浅析离婚损害赔偿.docx

浅析离婚损害赔偿2001年4月28日公布实施的中华人民共和国婚姻法以下简称婚姻法中新增了离婚损害赔偿制度即第46条之规定该规定提出有下列情形之一导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿一重婚的二有配偶者与他人同居的三实施家庭暴力的四虐待遗弃家庭成员而导致离婚的同年12月24日最高人民法院公布的关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释一以下简称司法解释一以及2009年12月25日最高人民法院公布的关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二以下简称司法解释二中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定婚姻法及其司法解释对离婚赔偿制度的明确规定是在充分考虑我国婚姻家庭现状为维护健康的婚姻家庭关系而做出的对制裁离婚过错方保护无过错方维护婚姻当事人的合法权益具有重要的立法意义在审判实践中如何正确理解和适用这些规定是当前应该注意的问题本文试就离婚损害赔偿制度的相关问题作一些初步探讨以期抛砖引玉一离婚损害赔偿责任的性质离婚损害赔偿制度又称离婚救济制度通常指配偶一方违反婚姻义务实施法定违法事由致婚姻关系破裂时无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度对我国婚姻法律制度来讲离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新制度那么确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件必须予以优先考虑目前有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点即违约责任和侵权责任之争论违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治并经过一定的法定形式结婚登记所确立的一种具有合同性质的法律关系在契约说的支配下离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务忠实义务相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物而是一种维系社会伦理功能的社会制度承担着分配生育责任保证人类物种繁衍维系社会伦理秩序的功能在配偶一方因过错侵害另一方的权利时就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能理应受到社会的谴责和制裁故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩因为它不仅是当事人之间的一种评价更带有了社会评价的意义笔者认为相较之契约说制度说更具有合理性它更好反映了婚姻之本质因而将离婚损害赔偿制度视为侵权责任较之视为违约责任也更合理首先从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定整个夫妻关系的内容基本上是法定的基本上不存在合同内容设定的自由其次从婚姻关系的解除来看法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权身体健康权同居权等带有特定精神利益的权利合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益合同出现法定解除情形时合同自通知到达对方时解除而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判第三从我国婚姻立法本身来看我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的如司法解释一第二十八条就明确规定婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质赔偿和精神损害赔偿涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定从该条款规定中可知婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿45因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限不存在精神损害赔偿问题鉴于上述分析离婚损害赔偿产生的理论基础为侵权责任二离婚损害赔偿责任的构成要件根据我国婚姻法及司法解释一的规定离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种那么它必须同时具备侵权赔偿责任的四个构成要件第一须有主观过错即夫妻一方对离婚具有主观上行为上的过错这是离婚损害赔偿的主观方面要件这一要件体现出有责主义离婚原则之特色该过错必须是导致离婚的过错也就是说对于婚姻关系的解除一方在主观上具有故意或过失如果双方均无过错则不承担赔偿责任第二须有法定违法行为这是离婚损害赔偿的客观行为要件这里的法定违法行为是指婚姻法明确规定的重婚的有配偶者与他人同居的实施家庭暴力的虐待遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为但事实上婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由如我国台湾地区民法第1056条规定夫妻之一方因判决离婚而受有损害者得向有过失之他方请求赔偿因此我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式在列举性规定之后增加一个概括性兜底条款如其他导致离婚的重大过错具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定第三须有损害事实这是离婚损害赔偿的客观后果要件即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实包括财产损害与精神损害从婚姻法的规定来看这个事实是以离婚这一结果来表现的婚姻法第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的才能够请求赔偿如果没有出现离婚这一最终结果即使这些违法行为已经造成了实质性的损害也不能请求赔偿司法解释一第二十九条也对予以了明确第四过错行为与损害事实具有因果关系这是离婚损害赔偿的因果关系要件即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系从婚姻法的立法宗旨看没有直接的因果关系不存在赔偿问题所谓直接因果关系笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因而不是离婚当事人所提出的离婚理由如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼在审理中若查明感情不合实际上是另一方当事人重婚与他人同居实施家庭暴力等因素所致就应当适用离婚赔偿如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害也不能要求配偶承担赔偿责任以上四个构成要件从审判角度讲缺一不可必须同时具备才能进行离婚损害赔偿三离婚损害赔偿的请求权主体及赔偿义务主体根据婚姻法第四十六条的规定只有无过错配偶才能享有离婚损害赔偿请求权成为请求权的主体如果受害人对导致离婚也有过错那么该方当事人就不能请求损害赔偿但是上述规定极不具有操作性从现实社会生活和审判实务上讲一方无过错的情况很少在绝大多数家庭夫妻间发生冲突不存在无过错的一方夫妻关系的恶化甚至破裂往往不是一方所致存在多方原因和互为因果如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致同时有无过错自己很难证明相反过错方反而很容易证明另一方不是无过错即使其真的无过错夫妻之间的事谁来证明加害方则可以轻易逃避法律制裁如此一来极易导致应该获得法律救济的人败诉法律的规定岂不落空这方面台湾地区民法典第1056条的规定值得我们借鉴根据该法第1056条的规定在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时并不要求其主观上无过错若其对离婚原因之发生也有其过失的仅发生过失相抵之效力因此笔者认为在审判实践中不应拘泥于该条所限制的无过错者而应依照婚姻法的立法精神和民法原则采取区别过错过错相抵的原则来裁判案件只要一方存在婚姻法第四十六条所规定的赔偿情形另一方不论有无过错及过错大小都应允许其提出赔偿请求同样也应允许另一方提出相应的抗辩并在审理中查明过错的有无大小和程度在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿以体现审判的公平和公正对于因实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员而导致离婚的由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员能否作为离婚损害赔偿请求权的主体笔者认为离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚过错配偶因此造成无过错配偶物质精神的损害而应承但的民事责任因此离婚损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力虐待遗弃等造成损害可以依照民法通则的有关规定提出侵权之诉追究侵权人的民事责任司法解释一第二十九条第一款规定承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶由此可见离婚时无过错方不能向第三者索赔笔者对此持肯定态度因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来对于第三者的行为应当区别其社会危害性进行区别处理如果第三者实施违法行为侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的受害人可以民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉如果构成重婚罪应依法追究刑事责任但更多情况下适宜以道德来调整四请求离婚损害赔偿的适用程序和诉讼时效法律设立离婚损害赔偿的初衷是对弱者和无过错方的扶助和保护我国婚姻法规定了两种离婚形式即诉讼离婚与协议离婚因此离婚损害赔偿既适用于诉讼离婚也适用于协议离婚如协议离婚则损害赔偿应由双方协定此时无过错方如果没有提出损害赔偿应允许其在一定期限内提出损害赔偿之诉司法解释二第二十七条规定当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的人民法院应当受理但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求或者在办理离婚登记手续一年后提出的不予支持就是对此的明确关于诉讼时效问题司法解释一第三十条规定在适用婚姻法第四十六条时应当区分以下不同情况一符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的必须在离婚诉讼的同时提出二符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼三无过错方作为被告的离婚诉讼案件一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求二审期间提出的人民法院应当进行调解调解不成的告知当事人在离婚后一年内另行起诉但是笔者认为司法解释离婚后一年内的规定值得探讨因为其违反了民法通则关于诉讼时效的一般规定民法通则第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算而离婚后一年强调的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年而不是知道或应当知道权利被侵害后的一年在这一年内无过错方不一定能知道或应当知道自己的权利被侵害如实践中一方因有第三者插足而提出离婚而对方根本不知道或无证据在离婚一年以后一方提出离婚的真正原因才渐渐露出真象对方才知道或才能提供证据的情形是很多的婚姻法在性质上属于民法因此民法的基本原则当然地适用于婚姻法同时离婚损害赔偿制度设立的目地是要对已造成的财产或非财产损害予以补偿让受害方的利益得到救济如果把请求赔偿的时间标准界定在离婚后一年可能会使该制度达不到其应有目的再则司法解释一第三十一条对离婚后再次请求分割夫妻共同财产的诉讼时效规定也是从发现之次日起计算其实这也是遵循民法通则时效规定的体现因此笔者认为离婚损害赔偿的诉讼时效应这样规定如果当事人在离婚时未提出损害赔偿要求的在离婚判决生效或者在办理离婚登记手续后无过错方可以在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内提出损害赔偿之诉逾期未提出的视为放弃五离婚损害赔偿标准的确定婚姻法中只确定了无过错方的损害赔偿制度但对赔偿标准没有相关规定在审判实践中审判人员对具体的赔偿数额难以确定这给离婚案件的审判带来了一定的难度对于离婚损害赔偿标准的确定有些学者主张立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个下限或最低限额与最高限额以确保无过错方的合法权益有效的对法官的自由裁量权加以限制笔者认为鉴于过错配偶的主观过错程度不同违法行为导致离婚造成损害的手段情节及后果不同而且我国各地经济发展的水平也参差不齐离婚损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异我国的立法不宜对离婚损害赔偿数额规定统一的起步价或最低限额与最高限额离婚损害赔偿额可由夫妻双方协商协商不成由法官以自由心证之原则来量定对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能笔者根据婚姻法和有关司法解释的相关规定结合婚姻关系的实质内容认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素第一结婚时间双方结婚时间的长短受害人对配偶或家庭的贡献不一样婚姻的本质是男女共同生活共同承担一定的家庭责任婚姻关系存续期间双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入承担相应的家务劳动因此结婚一个月离婚和结婚几年几十年离婚使当事人受到的损害也是明显不同的现实生活中夫妻一方特别是女方承担了大量或全部的家务劳动把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭她他们从另一方面对家庭做出了较大的贡献笔者认为结婚时间长和对家庭贡献较大的赔偿数额相对要高第二侵权情况侵权人的侵权原因主观动机过错程度和具体情节是确定离婚损害赔偿数额的决定性因素侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任因受害人引起的一方侵权行为发生赔偿数额相应减少侵权人主观动机和过错程度如何是对侵权人主观恶意的考察如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚前者主观恶意深赔偿数额相应增加侵权行为的手段方式场合持续的时间等具体情节的不同反映了侵权行为社会危害程度的不同在离婚损害赔偿数额的确定上理应有所反映第三损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响这是确定赔偿数额的重要依据一方面受害人因对方的侵权行为生理上心理上受伤害较重离婚后社会评价降低再婚比较困难无生活来源的赔偿数额要高另一方面侵权人的侵权行为并未造成严重危害的赔偿数额不宜过高第四经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额生活水准高的地方赔偿标准相应要高生活水准低的地方赔偿标准相应要低二要对侵权人的经济能力也要有所考虑应根据具体情况确定一个受害方认可侵权人有能力承担的赔偿数额以便于判决的执行确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的六对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济但无过错方举证难却是一个不容忽视的问题从前述离婚损害赔偿责任的构成要件不难看出损害的构成条件非常严格在实践中认定损害事实存在比较困难由于现在民事诉讼中适用谁主张谁举证的证据规则无过错方举证比较困难甚至还要冒着侵犯隐私权的风险有时即使获得了证据因证据形式或者渠道存在问题也很难被法院认定这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值对此有人主张司法权力的介入但这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题公权力不宜介入一般也不愿介入那么如何才能实现对无过错方的有效保护和救济呢笔者认为有以下两种途径第一适当放宽无过错方举证责任的条件目前学术界一致主张民事诉讼应实行有别于刑事诉讼的证明标准应当把概然性作为民事诉讼的证明标准盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张必须向法官承担说服责任只要当事人通过庭审活动中的举证质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜那么该方当事人的举证负担即告卸除该学说将人类生活经验与统计学上的概率适用于案件事实处于真伪不明之情形提高了诉讼效率高度盖然性标准是指法官基于盖然性认定案件事实时应当能够从证据中获得事实极有可能如此的心证法官虽然还不能够完全排除其他可能性但已经能够得出待证事实十之八九是如此的结论较高盖然性标准是指证明达到了待证事实可能如此的程度如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在其存在的可能性大于不存在的可能性该心证就满足了较高盖然性的要求我国关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条规定双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力并对证明力较大的证据予以确认这条规定实际上就是确定了民事诉讼高度盖然性的证明标准然而在民事诉讼法中高度盖然性的证明标准只能适用于民事诉讼中的一般情形少数取证特别困难的案件应当实行较高盖然性的证明标准以适当降低其证据要求保护当事人的合法权益而离婚损害赔偿案件就属于取证特别困难的案件应适用较高盖然性的证明标准即在离婚过错损害赔偿诉讼中只要无过错方提供的证据达到了较高程度盖然性的证明标准法院就应予以认定从而支持无过错方的诉讼请求使无过错方得到赔偿第二在特定情况下适用举证责任倒置的规则根据婚姻法第四十六条的规定有权主张损害赔偿的是无过错方其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错也就是行为人主观上是出于故意或过失若缺乏该要件便使赔偿之责的承担失去了根基在适用过错责任原则时以过错为归责的最终要件这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑是以行为人的过错程度作为确定责任范围责任形式的依据但在单纯的适用过错责任原则的情形下对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度在这种种状况下一味地实行谁主张谁举证便可能导致该种局面由于证据的不足或缺乏证据权利主张方的请求权实现不了应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济在该种局面下损害赔偿制度确立的立法价值其所透析的立法精神便荡然无存若能适时地用之以过错推定实行举证责任倒置相类似的问题便能迎刃而解正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的其主要目的是对受害人提供救济因此作为过错责任原则的特殊形态过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程过错推定是指为了保护相对人或受害人的合法权益法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下行为人才可以不承担责任过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同过错责任原则采用的是谁主张谁举证的原则而在过错推定原则中采用的则是举证责任的倒置即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时才能免责此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的注释王歌雅中国现代婚姻家庭立法研究黑龙江人民出版社2009年版第135页王利明民法45侵权行为法中国人民大学出版社2000年版第223页陈棋责家属45继承法基本问题三民书局1980年版第196页夏吟兰离婚救济制度之实证研究民商法学2009年第1期第32页杨立新离婚过错损害赔偿的法律适用检察日报2001年5月20日第66页参考文献王歌雅中国现代婚姻家庭立法研究黑龙江人民出版社2009年版王利明民法45侵权行为法中国人民大学出版社2001年版梁彗星民商法论从第4卷法律出版社1996年版杨立新侵权法判例与学说吉林人民出版社2009年版陈棋责家属45继承法基本问题三民书局1980年版冯得妮离婚损害赔偿及其责任承担中国婚姻法学研究会2001年年会论文刘士国现代侵权损害赔偿研究法律出版社1998年版李银河马忆男婚姻法修改论争光明日报出版社1999年版杨立新新版精神损害赔偿国际文化出版公司2009年版巫昌祯夏吟兰民法典婚姻家庭编之我见政法论坛2009年第1期夏吟兰离婚救济制度之实证研究民商法学2009年第1期蒋月夫妻的权利与义务法律出版社2000年版夏吟兰民法亲属编离婚制度之探讨民商法学2009年第3期王卫国过错责任原则中国法制出版社2000年版杨立新离婚过错损害赔偿的法律适用检察日报2001年5月20日