经济法论文商业受贿.docx

经济法论文商业受贿一商业受贿罪的罪名争议及辨析所谓罪名是指某种具体犯罪的名称主要分为立法罪名司法罪名和学理罪名根据最高人民法院年关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定的司法解释刑法修正案六出台前的中华人民共和国刑法第条的司法罪名应该是公司企业人员受贿罪但年刑法修正案六颁布实施后如果对此仍然坚持适用公司企业人员受贿罪的司法罪名显然不符合罪名必须是对具体犯罪罪状高度概括的罪名确定原则也违背了罪名必须严格按照刑法分则规定具体犯罪的条文所描述的罪状进行的确定罪名的合法性原则因此刑法第条的司法罪名应该是公司企业其他单位人员受贿罪关于刑法第条规定的犯罪在学理上的罪名目前学界普遍界定为商业受贿罪这样的界定虽然没有法律上的效力但较好地区分了受贿罪与本罪使刑法的罪名实现了内在的协调一致必须明确的是商业受贿罪这一罪名是着眼于贿赂发生的领域但并不是有些学者说的是一个包含多种受贿行为的非刑法的类罪概念这里的商业其实是一外延极广的概念总体上来说是指与公务领域相对的领域唯有如此才能在作用域上与公务领域的受贿罪区别才能严密我们的刑事法网把各个领域的受贿行为通过刑法进行规制在研究商业受贿罪之前有必要探讨一下商业受贿罪的概念任何研究都要遵循逻辑演绎的同一律前提而概念则是保证同一律的基础只有正确厘定清楚关于商业受贿罪的概念才能更加深入地探讨本罪与他罪的区别更加深入地探讨本罪的主体客观方面等具体问题对照相关条文不难看出刑法对本罪的罪状采用的是具体详细的叙明罪状的方式结合刑法修正案六的内容目前学界对本罪的概念大致有如下几种见解第一种观点认为商业受贿罪是指公司企业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益或者在经济往来中违反国家规定收取各种名义的回扣手续费归个人所有数额较大的行为第二种观点认为商业受贿罪是指公司企业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物数额较大的行为第三种观点认为商业受贿罪是指公司企业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益数额较大的行为第四种观点认为商业受贿罪是指公司企业的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益数额较大的行为仔细分析上述观点不难看出上述五种不同观点的争议主要集中在对本罪客观方面的诸多不同理解上如是否需要规定受贿须以数额较大为起点在受贿时是否要求为他人谋取利益是否需要单独指明回扣形式的受贿本人认为上述的不同认识建立在客观上没有考察现行刑法对本罪的规定有关观点皆在刑法修正案六公布之前形成无法苛求学理超前的解读为了使文章增添实践价值符合立法原意在界定本罪的概念前我们认为仍有必要考察刑法中涉及本罪的条文根据现有的刑法规定涉及商业受贿罪的法律条文在刑法中主要包括刑法第条第一款第二款以及第条仔细对照相关条文可以看出在本罪的罪状上刑法采用了叙明罪状的方式在界定本罪的概念时只需要严格按照文义解释即可我们认为商业受贿罪在客观方面必须要求数额较大行为人必须利用职务上的便利无论是索贿还是收受贿赂都要求为他人谋取利益二商业受贿罪的主体界定在刑法修正案六出台前学者大都认为本罪的犯罪主体是公司企业的工作人员但不包括国有公司企业中从事公务的人员和国有公司企业委派到非国有公司企业中从事公务的人员至于刑法第条第一款所提及的金融机构工作人员在隶属关系上应该属于公司企业的工作人员的一种因为根据我国目前相关法律法规此类金融机构也采用公司企业的组织形式在本质上也是公司企业的一种这种认识总体上来说是比较正确的但也稍有不足因为上述认识是从正反两个方面论述本罪的犯罪主体通过揭示受贿罪的犯罪主体来说明本罪的主体的思路固然简便也有利于准确把握本罪的主体但仔细考察上述界定方式还是难以比较确切地说明本罪的主体范围我们在仍坚持上述界定思路的基础上试着做更为具体的解释认为本罪所指的公司企业的工作人员是指国有公司企业中的非国家工作人员和非国有公司企业中的工作人员在上述认识基础上有论者结合我国刑法中受贿类犯罪即公司企业人员受贿罪和受贿罪的诸多规定认为这两种受贿犯罪的主体并没有完全涵盖具有相同社会危害性的其他人员的受贿行为具体来说是国有事业单位人民团体中非从事公务的人员及非国有事业单位社会团体工作人员的受贿行为从社会危害性和可罚性来说对上述两类人完全有必要通过承担刑事责任来对其严重的危害社会的行为进行规制刑法修正案六有针对性地把商业受贿罪的主体相应扩大到其他单位工作人员是治理此类主体的受贿行为的客观需要是转变当前严而不厉刑事政策和弥补刑事法网不足的需要是认真履行我国已加入的联合国反腐败公约的必然要求如果结合上述分析和刑法修正案六把本罪的主体解释为国有公司企业事业单位人民团体中的非国家工作人员和非国有公司企业单位中的工作人员的话则可以涵盖受贿罪以外的所有主体可以为商业受贿罪和受贿罪建立一个涵盖所有单位工作人员的严密刑事法网因此我们认为商业受贿罪的主体包含了如下具体人员国有公司企业中的非国家工作人员因为只有在国有公司企业中从事公务工作的人员才是刑法上的国家工作人员而在国有公司企业中从事非公务工作的人员从文义解释的角度可以认定是在本罪的主体范围内立足于论理解释的角度事实上这类人员也可以利用其职务上的便利收受他人贿赂为他人谋取利益非国有公司企业中的非被委派工作人员这类人员涉及面较为广泛但必须强调的一点是并非所有的非国有公司企业中的工作人员都可以构成本罪因为在我国纷繁复杂的公司企业形态中还包括不具备法人资格的独资私营企业这部分企业根本不具备独立或者相对独立的法律人格其工作人员与企业的所有人往往混同因此其中的工作人员不可能实施本罪的犯罪行为另外在最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释中也认为这类单位不能构成为刑法上所讲的单位有疑问的是修订后的公司法规定的一人有限责任公司的工作人员是否可以构成本罪事实上在一人有限责任公司中可能会雇用很多工作人员这部分人员其实也具备实施这种犯罪行为的条件和可能因此他们是可以成立本罪的国有事业单位人民团体中的非国家工作人员在此类单位中从事非公务活动的工作人员可以认定为是本罪的主体非国有的事业单位社会团体中非被委派工作人员此类人员是刑法修正案六所新规定的一类主体之所以这样规定显然是基于非国有的公司企业领域愈演愈烈的行贿受贿丑闻必须对之予以刑法规制当然本类犯罪的主体界定必须紧紧地把握单位在性质上的非国有和其中工作人员非被委托身份因此笼统地说医生收取回扣等行为是商业受贿行为是不恰当的因为医生所执业的医院的性质在认定本罪与受贿罪的界限上具有决定性作用至于医生滥用处方权开单提成是否构成本罪还涉及到是否是利用职务之便的问题对此下文将予以解说三关于利用职务之便的内容争议关于利用职务之便具体内容学界主要有如下几种观点第一种观点认为所谓利用职务之便包括直接利用本人主管经管负责某项工作的便利也即领导权指挥权或者是经办权和间接利用本人职务上的便利即利用能够影响制约控制其他公司企业或者其他单位工作人员职务上的便利并且论者特别指出单纯利用从事某种工作的时机对工作环境熟悉在工作过程中建立人际关系在工作单位偶然获得某个信息等职务便利之外的工作关系之便利并不是本罪所要求的利用职务上的便利第二种观点认为传统的观点是将利用职务之便理解为利用本人职务范围内的权力即主管经营管理某项事务的职权这种将职务限于管理性质的活动而劳务之便工作之便不应涵盖在职务内的观点不能适应商业受贿罪的立法精神也不能适应司法实践惩治商业受贿行为的需要该论者特别以黑哨裁判行为性质的认定为例认为裁判也是足球比赛的参加者和球员相比只不过是分工不同即足球裁判的行为并不具有管理性对于利用职务之便的理解继续沿用学界传统的通说势必难以将黑哨裁判的行为按照商业受贿罪定性处理从本着商业受贿罪的立法精神秉承公正的刑事司法理念更新传统见解将利用职务之便诠释为利用从业之便不仅严密了商业受贿罪的刑事法网而且也并未背离罪刑法定原则的精神上述两种观点有共同的地方即都认为是利用职务之便但后一种观点照顾到了刑法修正案六对本罪主体的修改和实践中存在的具体情况把利用职务上的便利在通行观点的基础解释为是利用从业之便但是第一种观点提及的利用职务便利之外的工作关系之便利从其论述上恰恰是第二种观点中的从业之便的形式之一并且根据论者的解释此种工作关系之便利很难与职务之便利相区分而第二种观点主要依据打击利用从业之便受贿行为的需要以及单纯列举黑哨裁判就得出其解释结论是既符合罪刑法定又有利于打击犯罪的合法合理的结论似乎值得分析就职务来说职务实际上是职权和职责的统一体是在一定组织中的主体根据一定规范被赋予的以权责为内容的资格和地位其既可以存在于公务领域主要是行政领域也可以存在于社会组织的其他领域就本罪来说职务所涉及的只是非公务领域的资格或者地位