论民间文学艺术表达特别立法保护模式的构建.doc

1论民间文学艺术表达特别立法保护模式的构建易金玲摘要随看世界多极化经挤全球化信息网络化的迅猛发展从世纪50年代起对民间文学艺术表达的保护问题就成了国际上最充满争议的知识产权问题之一相对于传统知识产权客体而言对民间文学艺术表达的保护更侧重于使客体本身得到留存维持和传承不使其因为人类的行为而导致失传或者消亡所以保存和传承是民间文学保护最直接的目的而在实现这一目的时制度或体系的设计必须体现出对民间文学艺术进而体现出对整个文学艺术的尊重和弘扬而不是为了谋求保护而限制民间文学艺术的传承和利用也就是说保护民间文学艺术目的是为了保有文化传播文化继承文化而不是限制文化的传播和利用我国民间文学艺术源远流长绚丽多彩但是由于种种原因许多民间文学艺术资源变异和流失究其根源在于已有的知识产权理论和制度尚难以满足民间文学艺术的保护需求很多问题上几乎仍是空白因此对民间文学艺术表达的法律保护进行深入研究无论是保护我国丰富的非物质文化遗产弘扬中国优秀传统文化以及维护来源群体的经济利益和精神利益等方面还是丰富和完善我国的知识产权法律体系都有着巨大的理论意义本文在总结出几种民间文学艺术表达保护模式中所共同面临的2模式选择前提问题并一一进行解决结合有关基本理论提出建立一个以对民间文学艺术表达的特别保护为核心的更加合理的综合保护模式并对特别立法所涉及的具体制度内容进行探讨包括权利主体及权利客体权利内容及权利限制相关权利认得法律地位以及侵权行为类型和法律责任本文共计8793字关键词民间文学艺术表达保护模式特别立法一民间文学艺术表达的基本内涵民间文学艺术表达expressionsoffolklore也就是我们常说的民间文学艺术folklore根据世界知识产权组织的解释民间文学艺术意指在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的代代相传并构成传统文化遗产之基本组成部分的全部文学艺术与科学作品尽管时至今日关于民间文学艺术表达的基本内涵仍存在争论但至少对其本质的理解上是基本一致的即认为民间文学艺术表达只是民俗中的一类而国际社会所致力于保护的民间文学艺术表达只限于民俗文化中属于感性范畴的有审美价值的相比该文化圈之外有创造意义的一些表现形态同时民间文学艺术表达和民间文学艺术作品的内涵是不唐广良遗传资源传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述载郑成思主编知识产权文丛第8卷中国方正出版社2002年版第13页3一样的所谓表达就是展示让别人知道某一情感观念的动作过程比较注重过程和形式它通常被理解为一种尚未固定在任何有形载体上但可通过人的言语行为或多种多件有形的艺术方式加以传达的信息简言之它是一种表现形式或者艺术风格而民间文学艺术作品比较强调结果不管过程如何只要最终形成了固定在有形物质载体上或者能够固定复制在有形物质载体上的结果就成为了作品当群体成员中的个体创作符合著作权法对于作品的定义时应当称之为民间文学艺术作品当然受到著作权法保护不是我们讨论的范围而民间文学艺术表达往往通过表演示范口头方式在家族朋友邻里之间世代相传它没有特定的载体也不是通过书本教育等正式的方式得以流传它体现的是某种艺术形式或艺术思想因此它并没有固定在任何形式的有形载体上因此从某种程度上说民间文学艺术表达与著作权法保护的民间文学艺术作品是源与流的关系二民间文学艺术表达保护模式的选择要对民间文学艺术表达的保护模式作出恰当的选择先必须对以下几个前提性问题作出准确的判断首先民间文学艺术表达的本质究竟是公共领域的产品还是私权性质的智力成果不同性质的判定郑成思遗传资源传统知识与民间文学艺术在研究什么创新之源与流载中国知识产权报2002年6月28日4导致采用不同类别的法律进行保护其次明确了民间文学艺术表达的法律属性之后我们是该利用和完善现有的法律资源对其进行保护还是基于民间文学艺术表达的特殊性单独立法保护最后不论是完善现有的法律或是单独立法法律都不是孤立存在的必须考虑到整个法律体系的协调以对客体进行的全方位的有效保护一公法保护还是私法保护对于民间文学艺术表达而言权利群体不是作为具有特殊地位的公法主体出现他们并没有优越于其他民事主体的地位更加没有凌驾于其他权利主体之上的地位对于利用民间文学艺术的义务人而言来源群体与之的地位是平等的即使国家对来源群体作出一些政策性保护仍然不能改变民间文学艺术表达来源群体与其他主体的平等的市场地位原创群体和其他个人或组织在民间文学艺术的使用收益过程中产生的关系是处于市民社会的平等关系而并非国家与个人之间或政府与社会之间的不平等关系同时私权并不是单指个人权利私权的主体可以是个人也可以是集体或者国家只要国家和集体在这种关系中并不行使公共管理职能因此对于有些学者提出的民间文学艺术属于群体权利而不属于私权的观点也是不正确的因此基于民间文学艺术的保存传承和利用而产生的利益其本质是私人利益而非公共利益民间文学艺术表达的权利属性是私权5二著作权保护还是特别立法从世界范围来说大部分有法律条文调整民间文学艺术的国家都把民间文学艺术纳入到著作权体系下来保护因此认为它应当受著作权法保护笔者认为民间文学艺术自身的特点决定了用著作权对其保护必然存在一些障碍除了著作权的保护宗旨难以满足民间文学艺术的要求外著作权在客体要求保护期限等方面也是与民间文学艺术的保护有所冲突的不顾民间文学艺术的特性而把它生搬硬套纳入到著作权体系里是不妥当的因此鉴于这些不相容的特点著作权法无法为民间文学艺术提供全面的法律保护有必要重新考虑民间文学艺术的立法模式需要说明的是对于特别法模式本身的性质应准确理解它的特别并不代表它完全脱离传统或现行知识产权制度绝不能将它与现有知识产权制度完全割裂开来它的特别往往只是指它的立法模式某些法律原则调整的范围保护方式等方面具有一些不同于现有知识产权通行原则的情况且即使是这种不同也只是在一定程度上一定范围内主要针对其保护客体与民间文学艺术表达性质相似的那一部分知识产权法的特定规范与内容突破现有知识产权制度的某些原则标准但并非完全摆脱知识产权制度所建立起来的一些基本制度在本文第一章第四节民间文学艺术的保护宗旨与传统知识产相比较中有详细论述6三单一法律保护还是多样性法律保护在知识产权体系下对民间文学艺术进行特别的单独立法保护并不意味着对民间文学艺术采取单一法律保护笔者认为应以特别法为核心建立一套综合的法律体系对于表达形态各异法律关系纷繁复杂的民间文学艺术实行单一的保护模式是不太可行的但就目前情况而言在短期内制定出一套全面系统的保护机制也是不现实的民间文学艺术本身的复杂性决定了需要依赖综合的保护手段既要法律的调整也需要政策的扶持文物保护环境保护旅游管理以及文化市场管理等方面都需要互相协调互相配合同时民间文学艺术的保护也和本国的民族经济政策有着密切联系这些机制有着各自不同的侧重点彼此相互协作共同发挥积极作用即便是相关法律制定出来之后民间文学艺术表达的保护也不是单靠一部法律可以解决的它的广泛性复杂性决定了其保护需要全社会的努力需要各个职能部门共同的协作尤其是文化研究人士的协助但不可否认的是这样一部特别法的出台将对于我国民间文学艺术表达的保护将起到关键的作用也是我国在知识经济时代具有划时代意义的创举也将在加强我国的国际竞争力上起到举足轻重的作用三民间文学艺术表达特别立法的具体内容民间文学艺术表达保护涉及一种不同于专利商标著作权及商7业秘密等现行知识产权法保护对象的新型知识产权考虑到我国现行法律保护体系和民间文学艺术保护的实际状况借鉴国际保护的经验及最新理论成果有必要将民间文学艺术表达作为一种新的知识产权保护对象同时借鉴保护对象与民间文学艺术最为接近的著作权法建立一套包括民间文学艺术表达权利体系在内的特别法体系通过知识产权理论和制度的创新更好地保护我国丰富的民间文学艺术资源一权利客体及权利主体1权利客体民间文学艺术的保护的权利客体可以结合其定义加上列举保护名录的办法确定保护范围而且民间文学艺术的保护范围应该是个开放的体系随着人们对民间文学艺术认识的加深列入到民间文学艺术保护范围之内的民间文学艺术会更多现阶段我们在借鉴示范条款的规定基础上再结合我国民间文学艺术法律保护现状可以具体规定为受保护的民间文学艺术是我国某一特定民族或特定地域的群体在长期的历史过程中创作传承并集体使用的反映其特有的历史传统地域特征人文心理等诸多内容的文学和艺术智力成果的总和它包括以下四种表现形式1文学的表现形式比如民间故事民间歌谣民间谚语民间谜语民间诗歌等2音乐和戏曲的表现形式比如民歌民间乐曲民间曲艺民王鹤云民间文学艺术的知识产权特性中国知识产权报2003年3月19日8间戏剧等3动作的表现形式比如民间舞蹈民家宗教仪式等4有形的表现形式比如民间工艺品民间绘画民间雕塑民间服饰蜡染刺绣编织民间建筑等2权利主体无庸置疑权利主体应该就是创造了民间文学艺术表达的来源群体来源群体创造保存发展了民间文学艺术它自然应该是民间学艺术的权利主体而且由于来源群体对民间文学艺术具有最直接的文化和经济上的利益关系所以也更有保护发展民间文学艺术的需要与动力这种权利主体观念也是最直接最容易为人所接受的真正的问题在于到底谁可以代表创造保存和发展了民间文学艺术的群体来行使权利笔者比较赞同在来源群体中成立一个专门的组织来负责对其民间文学艺术的管理该组织不具备任何政府组织的色彩完全是一个民间的自制性组织非常类似于著作权集体管理组织由它来行使有关民间文学艺术的权利并将有关的收益用于对民间文学艺术的保护和开发在一些还没有成立这样的组织的民族可以先由地方政府作为适当的诉讼主体提起诉讼作为例外国家对一些难以确定来源群体或者来源群体确实无法行使权利的民间文学艺术应当当然有的学者认为集体不能构成这里的权利主体可以参见崔国斌否弃集体作者观一民间文艺版权难题的终结载于法制与社会发展2005年第5期第6778页但是我认为这种争论在著作权法的模式下才有意义有人主张民间文学艺术的权利主体可以分为理论上的主体和现实上的主体前者是国家和政府后者是个来源群体如民族等我认为这种分类没有意义可以参见王瑞龙民间文学艺术作品著作权保护的制度设计载于中南民族大学学报人文社会科学版2004年9月24日第24卷第5期第7881页9承担起保护责任包括一是有些民间文学艺术无准确来源群体但是又确属于我国如端午节文化二是有些民间文学艺术虽然能够确定来源群体但是由于诸多因素来源群体难以有效保护和利用如湖南的江永女书在这些特殊情况下应该由国家主动承担起保护和开发的义务但民间文学艺术的来源群体才是真正的权利主体也应该是利益的最终享有者二权利内容及权利限制一权利内容民间文学艺术法律保护的权利内容应该包括精神权利和经济权利两个方面1精神权利1表明来源权表明来源权是指表明民间文学艺术的来源群体身份的权利有的学者称之为署名权文化归属权等表明来源权的主要内容包括权利主体在其所享有的民间文学艺术上决定是否表明身份如何表明身份的权利要求在传统背景和习惯范围以外使用传播民间文学艺术时有关人员注明民间文学艺术的出处的权利对民间文学艺术进行登记备案时表明来源群体身份的权利在根据其民间文学艺术素材创作的民间文学艺术作品上表明身份并在他人以改编翻译整王鹤云民间文学艺术的知识产权特性中国知识产权报2003年3月19日注明出处权张辰论民间文学艺术的法律保护载于郑成思主编知识产权文丛第8卷中国方正出版社2002年版第123页10理表演等形式使用该作品时继续表明身份的权利等等2发表权发表权是指权利主体决定是否将本群体所享有的民间文学艺术公布发表于群体之外的权利有学者称之为公开和传播权公布权等发表权包括向来源群体之外公开通过记录录音录像表演展览网上传输等方式展示传播民间文学艺术以及将民间文学艺术素材整理后出版等内容其中民间文学艺术出版后属于民间文学艺术作品该特定作品可以受著作权法保护但该作品包含的民间文学艺术素材则仍继续属于原权利主体享有不因出版而改变其归属权利主体仍可按原有方式对其进行保护此外权利主体行使发表权后并不当然的意味着该项民间文学艺术进入所谓公有领域群体之外的人可以随便加以利用除非权利主体明确表示放弃有关民间文学艺术权或者该项民间文学艺术发表后在一定区域长期传播使用因不断变异而使其地域性民族性不再明显无法再判断权利归属否则民间文学艺术即使发表来源群体仍对其享有各项权利3禁止歪曲滥用权禁止歪曲滥用权是指保护民间文学艺术的基本表现形式及本意完整不受歪曲和滥用的权利有学者称之为文化尊严权保护民间文学艺术传统知识完整权保护原意权等这些称谓主要是从正面龙文论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式载于郑成思主编知识产权文丛第10卷中国方正出版社2004年版第331页王鹤云民间文学艺术的知识产权特性中国知识产权报2003年3月19日龙文论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式载于郑成思主编知识产权文丛第10卷中国方正出版社2004年版第331页11进行概括禁止歪曲滥用权的主要内容包括禁止来源群体之内的所有成员对民间文学艺术的歪曲滥用禁止来源群体之外的所有传播者对民间文学艺术的曲解篡改贬损等行为要求使用者必须严格地按照被许可的方式和范围正确使用民间文学艺术禁止未经许可的非法使用对于以改编翻译整理表演等形式对某特定民间文学艺术作品中的民间文学艺术素材进行歪曲贬损或滥用的来源群体可以越过该作品的著作权人直接主张其对该素材所享有的禁止歪曲滥用等各项权利等2经济权利权利人获得经济利益的方式通常有两种一是自己使用民间文学艺术而获得经济权利二是从授权他人使用从中获得收益在对经济权利进行探讨前我们首先将对民间文学艺术表达的使用作如下划分依据使用主体不同可划分为来源群体内部成员的使用和非来源群体的使用来源群体内部成员的使用根据使用目的的不同又分为在传统或习惯范围之内的一般性使用和在传统或习惯范围之外的商业性使用非来源群体的使用分为合理使用和传统或习惯范围之外的商业性使用依据使用主体和使用目的的不同来源群体的权利范围和权利限制有所不同1专有使用权专有使用权主要是针对来源群体的一般性使用一般性使用是指群体成员在传统背景或习惯范围之内的使用那么什么是传统背景和习惯范围呢照米哈伊菲彻尔的解释如果一种民间文学艺12术表现形式仍然保持着在特定群体的一贯使用过程中固有的艺术结构那么这种表现形式就是在传统背景中使用例如在生产劳动中唱民歌在节日庆典中跳民间舞蹈而习惯范围指的是使用民间文学艺术要与特定来源群体的日常生活相一致例如群体成员中的手工艺人销售民间手工艺品民间艺人有偿地表演民间舞蹈民间文学艺术来源群体是民间文学艺术的创作者传播者和保持者他们的使用是最为自然合理的法律应当赋予他们对民间文学艺术的专有使用权专有使用权的确立是基于其对民间文学艺术的创作者和持有者身份而享有的一种自然法意义上的权利正是这种专有使用权使得民间文学艺术在流传中相对稳定地保持了其固有的内容精艘和表现风格表现出了其传承性同时又能适应传统社区内部生活条件和社会环境的变迁而流传发展表现出其变异性是民间文学艺术得以流传至今的动力因此法律应当规定特定群体对民间文学艺术享有专有使用权专有使用权主要通过两种方式进行一是群体成员的日常使用因为这种使用本来就是融于群体的日常生活之中的许多民间文学艺术能够流传和发展就是因为群体成员在日常的生产生活中不断地使用该民间文学艺术比如人们在劳动中唱的各种号子在节庆中跳的具有民间特色的舞蹈二是群体成员在传统或习惯范围之内以营利为目的特殊使用因为其中相当一部分民间文学艺术已经成为群体成米哈伊菲彻通过知识产权建立民间文学艺术国际保护的努力陈英名译载著作权1993年第4期米哈伊菲彻通过知识产权建立民间文学艺术国际保护的努力陈英名译载著作权1993年第4期13员谋生的一种手段如戏曲演员相声艺人等民间艺术家对于他们来讲使用传播民间文学艺术既是作为艺术家的责任更是其维持生计获得经济收入的重要甚至是唯一渠道因此对群体成员的一般使用不应加以过多限制2使用许可权使用许可权主要是针对来源群体成员和非来源群体成员在传统或习惯范围之外的商业性使用在对民间文学艺术表达的商业使用中使用者经常为了追求经济利益而对民间文学艺术进行曲解篡改贬损或不正当使用因此为了规范和监督对民间文学艺术的使用确保民间文学艺术不受歪曲滥用保护来源群体的精神权益和经济权益不受侵害确立民间文学艺术的使用许可制度非常必要使用许可制度中包含了一项收费制度收费制度存在的合理依据在于通过收取使用费不仅可以增加那些恶意使用者在使用民间文学艺术时的成本以经济的手段在一定程度上抑制和减少其对民间文学艺术不当使用的可能其也是民间文学艺术来源群体的一项重要收入可用于民间文学艺术的保持传承和弘扬支持和发展来源群体的文化和福利事业但使用许可与收费制度之间也是必然联系的赋予来源群体使用许可权并不意味着在任何范围为任何目的以任何方式使用都必须支付费用区分不同的情况而有所不同民间文学艺术要想生存发展既要依靠群体成员的传承也离不开非群体成员的使用传播如果不分区别的要求他们使用民间文学艺术时都要取得许可并支付使用费必然会对民间文学艺术的发展与传播起到阻碍作14用因此为了既规范和监督民间文学艺术的使用又不至过分限制民间文学艺术的发展与传播权利主体的使用许可权应当区分不同情况而行使第一既需获得许可又必须支付使用费在传统或习惯范围之外的使用因为其脱离了民间文学艺术的原生环境缺乏群体成员的有效监督这最有可能出现对民间文学艺术的歪曲滥用特别是那些以营利为目的的使用往往可能只顾追求经济利益而忽视对艺术的尊重针对这种传统或习惯范围之外的商业性使用权利主体享有许可使用并收取使用费的权利即使是群体成员如果在传统或习惯范围之外以营利为目的使用民间文学艺术也不属于进行一般使用应当与非群体成员一样要取得使用许可并支付使用费也可以依据群体内部的规定或约定通过收益分成的形式代替收取使用费譬如某群体的某个成员将来源于该群体的民歌录音制品公开出售就应当向该民歌的权利主体支付一定的报酬这一点对于那些属于传统技艺的民间文学艺术显得尤为重要对于使用费需要说明的是过多的使用费会加重使用者的使用成本抑制其使用热情或者有的使用者在得到许可后可能会为了弥补使用费上的支出而盲目追求经济利益对民间文学艺术进行歪曲滥用这就与使用许可制度的初衷背道而驰了因此使用费应当区分具体情况和具体使用者而收取尽量少收必要时可以减免不能将收取使用费作为权利主体发家致富的途径针对通过民间文学艺术的使用获得较高经济利益的使用者可以通过双方约定以收益分成15的形式代替一次性收取使用费提高权利主体的收益第二必须经过许可但无须支付使用费非营利目的使用及在传统或习惯范围之内的使用大都是属于合理使用或群体成员的一般使用范畴但是对于那些国家或某地区重点保护和管理的民间文学艺术在传统或习惯范围之外的使用特别是在国外使用时鉴于该民间文学艺术的重要性和代表性即使是仅仅出于公益目的仍需负责民间文学艺术保护工作的部门发放使用许可这可以使有关方面多一次机会慎重选择被许可使用者尽量避免因使用者资质能力等缺陷造成对民间文学艺术的歪曲滥用从而破坏该民间文学艺术的公众形象甚至造成不良的国际影响但是这种使用毕竟是非营利目的使用对使用者并无收益可言所以无须缴纳使用费这种须经许可但无须缴费的使用也包括被某一来源群体认定为重大项目的民间文学艺术的使用特别是那些属于传统技艺的民间文学艺术的使用同样在传统或习惯范围之内的使用也并非都是群体成员的一般使用对于那些重大民间文学艺术项目的使用也需要权利主体的许可但无须交纳使用费发放许可应当限于形式审查只要表面上没有明显证据证明使用者会对民间文学艺术进行歪曲滥用即可发放使用许可对使用者的资质能力等问题不必过分苛求许可后权利主体可对使用情况持续监督如果发生了对民间文学艺术进行歪曲滥用权利主体可将使用许可收回收回权既是权利主体禁止歪曲滥用权等精神权利的延伸又是使用许可权中包涵的当然内容16民间文学艺术的法律保护其目的是促进而不是限制民间文学艺术的保持发展和传播使用许可制度固然可以加强对民间文学艺术使用情况的监督使来源群体获得一定的收入但是这也同时增加了民间文学艺术使用者传播者的成本使民间文学艺术的合法使用多了一层限制因此使用许可权覆盖的范围是有限的法律虽然赋予权利主体以使用许可权但必须慎用更不可滥用对其应有所限制本文将在下一节中详细论述3获得报酬权和获得资助权收取许可使用费是固然权利主体获得报酬的最主要形式但除此之外权利主体也可与使用者约定根据使用者的实际收益一次性或按期收取一定比例的费用以收益分成的形式代替收取使用费或作为收取使用费的补充此外权利主体的获酬权还体现在很多方面例如民间文学艺术的整理者改编者艺术再创作者等对民间文学艺术的整理改编和再创作一般不需要取得许可并付费相反应当得到尊重和鼓励但如果他们因此而获得经济利益应当按一定比例向权利主体支付报酬总之凡是使用利用或传播民间文学艺术并获得经济利益的权利主体在尊重他人经济利益的同时可以视情况收取一定的报酬同时国家和集体管理组织有义务扶助民间文学艺术的发展和利用对于来源群体特别是作为民间文学艺术发展和利用中必不可少的传承人来说他们有权利从政府及集体管理组织等处获得相应的物质补助或捐助此即获得资助权17四侵权行为类型及法律责任缺乏法律责任和制裁的法律在某种程度上只能算作是一种引导性的文件丧失了强制力的法律就不成之为法律或者充其量只能是一种软法因此作为知识产权法律的分支保护民间文学艺术的特别法应规定出相应的侵权行为类型和应承担的法律责任这样才能真正达到切实保护民间文学艺术的效果一侵权行为类型在对民间文学艺术的权利内容和权利限制进行了分析之后对民间文学艺术的侵权行为应作出如下规定1非法使用即未经许可而以营利为目的在民间文学艺术的传统背景和习惯范围之外对其使用属于法定许可的情形除外2未注明出处即在使用民间文学艺术时未注明其来源群体或地区例如郭颂案中郭颂在创作和表演乌苏里船歌时即应注明根据赫哲族民间曲调改编而没有注明3越权行为即使用人擅自许可第三人使用民间文学艺术使用人越出许可范围许可地点和许可方式使用民间文学艺术4冒充行为即故意以非民间文学艺术作品冒充民间文学艺术作品以非某一民族或群体的民间文学艺术冒充该民族或群体的民间文学艺术将民间文学艺术冒充为自己创作的作品5恶意滥用行为即滥用歪曲篡改淡化民间文学艺术的行18为6其他针对民间文学艺术实施的不尊重特定群体权利的行为最后一条是侵权行为的兜底条款一方面立法能够列举的民间文学艺术的侵权类型是有限的它无法涵盖目前现实生活中的所有侵权行为另一方面随着社会的发展和技术的突飞猛进还会出现其他新型的民间文学艺术侵权行为因此设此兜底条款可以为法官提供根据实际情况进行自由裁量的空间二侵权责任为切实维护民间文学艺术权利者的合法权益法律责任应当以民事责任为主毕竟民间文学艺术法律关系从本质上讲是一种民事法律关系同时辅以行政责任和刑事责任立法时可以借鉴著作权法的相应规定民事责任的承担包括停止侵害消除影响赔礼道歉赔偿损失等行政责任则可以由相应的行政管理部门对侵权人处以责令停止侵权行为没收非法所得没收销毁侵权复制品并可处以罚款情节严重的行政管理部门可以没收主要用于制作侵权品的材料工具设备等刑事责任是对侵害知识产权行为的最严厉的制裁