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知识产权制度是创造者获取经济独立的权利宪章论文关键词窃书是雅罪创造劳动文化产业内容提要从哈佛大学安守廉教授的窃书是雅罪出发分析和思考了中国知识产权界应当长期思考和认真研究的四大问题提出了中国知识产权界学者应有的使命创造不同于劳动创造的独立性是个重大的问题既是个逻辑问题更是个事实问题还可能成为回答知识产权正当性问题的基础刘春田哈佛大学安守廉WilliampAlford教授的窃书是雅罪一书出版于20世纪90年代这不是一本大部头的著作译成中文不过十万字上下但是对中国学界的影响却很大书甫问世就引起强烈反响安守廉在中国也因此声名大噪先是郑成思教授撰文商榷批评安守廉否定中国宋代出现著作权保护的论点随后梁治平教授翻译了该书当时书名译作窃书不算偷的部分章节在笔者主编的中国知识产权评论商务印书馆第一卷也有刊行继而李雨峰教授索性借用了该书第三章标题枪口下的法律作为他的博士论文题目书中的观点多年来也反复被中国知识产权的论著引用最近法律出版社又延请李琛妙手再造出版该书的全译本足见中国法学界对该书学术价值的肯定从一定意义上讲窃书是雅罪是一部中国知识产权制度的历史论纲安守廉从一位西方法学家的角度洞若观火对中国的这段历史做了经济政治文化法律上的梳理正面提出了自己的评论甚至对某些有违法治的现象旗帜鲜明地提出了批评中国的读者对书中持论可能不尽赞成学界对其主要观点也见仁见智甚至至今一直有对该书的批评这正好说明安守廉观点的影响以及学界对它的重视但是从治学的角度该书所运用的治史方法治学态度文中所显示的深刻思想追求事实的科学精神以及理性的力量特别是有关知识产权的理论历史制度及其实践问题都可以激发读者产生极大的兴趣仅此就足以显示其思想的力量和学术价值值得对中国知识产权问题关心的人一读安守廉提出的问题具有基础性全局性纲领性对它们的回答关系着当下的中国法治乃至整个社会的未来我认为至少以下几个问题值得中国的学术界长期思考和认真研究一四大发明的故乡中国为什么没最早出现知识产权制度这个问题虽是老生常谈却难回答需要通过艰难的考据和科学理性的分析研究才能作出合理的解释这显非一日之功郑成思主张的版权伴生于印刷术的发明并坚持中国宋代就有著作权制度的观点有其合理的一面遗憾的是他生前未及作出系统论证安守廉则持不同意见认为脱离当时社会的基本背景仅靠印刷术这一因素或古代典籍中的只言片语不能断言唐宋有著作权保护这一认识反映了西方的历史观按胡适的观点一分证据说一分话平心而论知识产权制度形成的条件是复杂的除去印刷术这一生产力要素外生产关系和上层建筑也是重要的决定因素古代中国既没有形成工业化的生产体系也未出现与之相适应的生产关系和上层建筑更不曾形成有独立经济地位和诉求的创造者阶层作为中国知识分子原始型态的士自古以来就是被赞助被庇护的对象是权贵与财势的附庸食君之禄死君之命一向是士人的忠实信条如果说变化充其量是由豪门权势分散包养的食客转为主要是被专制皇权通过一千三百年的科举制统一包养的士大夫士大夫阶层原本是皇权为遏止魏晋以来世家大族的豪强专权在隋唐之际通过科举制这一政治体系而形成的作为精英政治的形式士大夫的力量在两宋时期达到顶峰他们与皇权之间经过长期磨合双方关系趋于平衡和谐元代以降上述平衡被打破士的地位大变沦落到七娼八丐九儒的地步明清之际皇权陡增高度专制不容自诩以天下为己任家事国事天下事事事关心的士人任意纵论国事科举制也成了皇权压制思想的工具理学的兴起束缚了士大夫阶层的思想士大夫阶层逐渐失去独立性发展成为皇权的附庸阶层尽管16世纪后的中国社会出现了资本主义的萌芽但是资本主义生产方式并没有发生中国仍然是典型的农业社会虽然一些士人无望宣室而弃儒业贾但是他们的主体仍被科举制度束缚无法摆脱专制皇权设置的伦理窠臼农业社会耕读持家万般皆下品唯有读书高的信条是天经地义的立世之本科考功名是读书人亘古不变的人间正道此外我们还应当注意到一个重要事实笼统的印刷术一语用以界定产生著作权制度的技术条件是有困难的是不充分的印刷技术是一个历史漫长的发生发展过程活字印刷技术的发明以及成熟有一个渐进和升级换代过程毕昇的技术发明于10411048年间其活字用胶泥制成在实践中相继出现了木铜磁锡铅作为材质的活字并出现了多元活字印刷技术的并存的状况这状况历经数百年这反映出在分散的小农的非竞争性的经济形态下这种生产力条件没有出现统一的更为先进的工业经济意义上的机械印刷技术虽然中国很早就发明了活字印刷术但始终未能脱离手工劳动方式近代铅活字机器印刷技术是从西方输入中国的以上述胶泥等材质为活字构成的手工印刷术与西方铅字平板机器印刷技术分属不同的生产方式这种生产方式能否催生出市场社会中出版商工人和作者这三个独立的经济主体令人存疑所以要为中国是否在唐宋时代就存在过著作权制度作出理性科学令人信服的说明乃至于解释生产能力曾长期领先于世界的中国何以没有首先出现知识产权制度都是一项艰巨长期的任务二恰当处理意识形态与发展文化产业的关系恰当处理二者的关系为知识产权制度开辟合理的发挥空间才能促进社会物质生产与文化生产的平衡发展改革开放的核心任务是解放生产力未来的竞争是技术文化创新能力的竞争为此必须调整与生产力发展不相适应的制度与观念早些年笔者曾到好莱坞考察美国的电影产业哥伦比亚电影公司首席律师的几句话令人印象深刻他说好莱坞是个生产快乐的大工厂我们花钱请人写剧本定导演选演员制作场景组织表演并用摄影机将表演记录下来压缩成胶片再把经过取舍剪辑合成的影片放给观众看观众一高兴就把原本他们口袋的钱放进我们的口袋事情到此已经全部结束至于其中是否有艺术存在对我们来说纯属意外我们关心的是市场这就是娱乐产业正如马克思所言贩卖矿物的商人只看到矿物的商业价值而看不到矿物的美和特性他没有矿物学的感觉在发达国家文化产业是重要的国民经济部门在我国按照传统的思维模式更注意强调文化的意识形态属性长期不接受文化产业的概念习惯于把意识形态抬高到政治的高度文化政治不分突出政治把文化与经济对立起来喜欢算政治账不算经济账限制了文化产业的发展在立法上有私法公法化的倾向2001年11月27日修改前的著作权法第四十三条关于广播电台电视台非营业性的播放已经出版的录音制品可以不经著作权人表演者录音制作者许可不向其支付报酬的作法是这一倾向的突出表现所幸这一不当已经纠正此外立法技术的瑕疵也会破坏法律的系统性成为影响文化产业发展的原因最近为执行世界贸易组织争端解决机构的裁决2010年2月26日对著作权法第四条第一款这本不属于著作权法的规定做了修改原法第四条第一款规定法律禁止出版传播的作品不受本法保护有意见认为1989年12月国务院常务会议通过的提交全国人大常委会审议的中华人民共和国著作权法草案原本没有第四条第一款是在人大常委会审议阶段被提出并经反复讨论修改以后被加上的国内外各界对该条款一向争议不断也给立法行政司法界乃至法律教育界带来各种困扰鉴于2001年2月已颁布了出版管理条例国家已经有了系统规范作品出版发行的法规为免争议妥善的办法就是索性删除第四条第一款但2010年2月26日修改为著作权人行使著作权不得违反宪法和法律不得损害公共利益国家对作品的出版传播依法进行监督管理放弃容易令人产生歧义的规定无疑是一种文明是法律的进步对国内国际社会释放了善意但是新的表述则不免令人困惑就规定的内容而言天经地义无可厚非但是依然把有关行政管理的条款放在民事权利法中是否妥当令人质疑这一倾向被曲解的后果之一是理论上出现了迎合上述诉求的知识产权的私权公权化趋势的观点这些情况如不能妥善解决会阻碍文化产业的发展进而必然制约科技创新产业的发展改革开放三十年成果巨大今后发展的唯一出路是创新尤其须加强文化创新国家应当改变以往重科技轻文化的产业政策调整重理轻文的教育结构放弃重物质财富轻知识产权的传统观念发达国家的经验表明科技和文化是推动社会进步发展的车之两轮鸟之两翼文化产业在经济社会发展中的作用日益突出甚至出现了超过传统制造业的趋势我国虽然2000年才在政府文件中出现了文化产业这一概念但是发展潜力巨大可以预见注重科学发展平衡科技创新与文化创新的关系发掘文化产业的潜能有条件成为中国经济增长的新手段三创造与劳动的关系如安守廉在窃书是雅罪第一章指出的研究知识产权法的困难之一在于思考基础合理性以及视野开阔的论著过于稀少作为知识产权制度的继受者在过去的三十年中我们更关注实用对知识产权的基础理论以及该制度形成的深刻原因几无研究法律制度若缺乏理性解析的关怀往往造成公众对法律的疏离法律的权威性也会被质疑该书提及的创造者的法律地位创造与劳动的关系问题就是知识产权制度中令人困惑的问题之一安守廉在该书第四章开篇就以中国文革时期19661976年的流行语引用了钢铁工人在本职工作中铸成的钢锭上有必要署上他的名字吗如果没有必要为什么一个知识分子就该享有在劳动成果上署名的特权呢接着该章第二段又引述了马克思1844年的一段话作为上述观念的理论注解甚至当我从事科学工作时即从事一种很少同别人直接交往的活动时我从事的也是社会活动因为这是人的活动不仅我的活动所需要的材料甚至思想者使用的语言本身都是作为社会产品赋予我的我本身的存在就是一种社会行为因此我自身的成果是我为社会所劳作并且意识到我是作为一个社会存在体而劳作二者灵犀相通无异于把但丁放歌神曲雨果描绘悲惨世界的行为等同于钢铁工人铸造钢锭对这一问题我们鲜有理性思考长期以来我们把劳动和剥削作为经济活动两个基本范畴经济活动的参与者非此即彼创造从来没有独立的地位而是劳动或剥削的附庸居无定所在剥削与劳动之间徘徊有时被尊为劳动有时被贬作剥削资产阶级和工人阶级各自占有剥削者和劳动者壁垒分明的两大阵营是两皮主要以创造或创作为生计的知识分子被认为是附在皮上的毛创造者要么属于资产阶级要么属于工人阶级皮之不存毛将焉附没有独立的社会地位这一逻辑可用来诠释邓小平最终把知识分子划成工人阶级一部分的政策但是这是否符合人类工业文明社会以来的历史事实值得怀疑初步研究认为创造既不属于剥削也不隶属于劳动创造是一个与二者并列的或许是更为重要的概念我们历来崇尚劳动所以把一切认为美好的事物都粉饰以劳动当我们给创造者落实政策时所能给予的最高奖励就是以劳动的名义其间虽然充满善意和溢美之词但是称创造为劳动确有张冠李戴之嫌按照马克思的观点就劳动成果而言无论劳动方式的差别大小劳动的技术含量高低劳动复杂程度如何在质上无一例外是人类无差别的智力与体力的综合支出的凝结在量上是劳动产品所需要的社会必要劳动时间可见劳动是既定行为的重复劳动作为技能可以通过传承学习训练获得劳动成果中所包含的劳动量可以用同为劳动的尺度来计量劳动成果可以重复再现不同劳动成果之间可以比较交换从分配上看马克思为理想社会设计的最佳原则是按劳分配按照该制度每一个生产者在作了各项扣除之后从社会方面正好领会他所给与社会的一切他所给与社会的就是他个人的劳动量例如社会劳动日是由所有的个人劳动小时构成的每一个生产者的个人劳动时间就是社会劳动日中他所提供的部分就是他在社会劳动日里的一份他从社会方面领得一张证书证明他提供了多少劳动扣除他为社会基金而进行的劳动而他凭这张证书从社会储存中领得与他所提供的劳动量相当的一份消费资料他以一种形式给予社会的劳动量又以另一种形式全部领回来可见循此原则劳动者获得报酬的标准是劳动的质和量即由技术含量繁复程度和力量强度所决定的劳动的质和由时间为尺度来衡量的劳动的量劳动技能固然有简单复杂之分但不会因复杂而改变其劳动的性质比如在故宫博物院国家档案馆以及像荣宝斋等传统文化部门中至今活跃着一批手艺高超身怀绝技的能工巧匠很多人终生从事文物古迹历史档案的传统仿真制作工作各有绝活其成果无论艺术价值还是经济价值都弥足珍贵但终因其制作的东西是已有真品的再现其行为局限于体力与技艺只能归于劳动反观创造截然不同创造与劳动之间不同的创造之间都是异质的不具可比性在经济价值上相互之间没有可以交换的共同基础不可通融创造成果是唯一的创造不可再现创造不是一种技艺无法再现描述表达创造成果的技能可以学习但是创造本身是无法训练和传承的梁漱溟认为创造乃凭空而来前无所受创造与劳动有密切的关系创造必须借助于表达的技术形成结果技术属于劳动的能力与方式表达的过程既是创造的过程也是劳动的过程二者虽然相伴可同日而语但它们却是本质不同的两回事由于创造不是劳动完成创造成果所凝结的劳动量也只是创造成果的劳动成本并非创造成果的价值从利益分配上看创造者的获酬法则也与按劳分配不同他们不是按照表达创造成果所运用的技术复杂程度和所消耗掉的时间来衡量并没有一个与劳动相对应的所谓创造领域的价值规律创造成果本身无价值却有使用价值其使用价值是通过交易实践由市场价格体现的其价格完全取决于社会的认知情况欣赏程度和需求范围千锤百炼的科学专著因无人问津或许一文不值一挥而就的通俗文学籍人云亦云可能价值千金人类创造的目的在于满足物质或精神需求每项创造成果都可以为我们提供一种新的生活方式生活是有代价的无论物质的还是精神的按照资本所创造的市场法则谁接受和享用别人创造的生活方式都须付出物质的对价实践告诉我们创造者的一次行为所结之果不但可以直接进入市场还可以对之二度三度再度创造并将所得成果市场化它们一旦进人市场获取财产回报的方式机会和数额难以估算哈里波特一面世就风靡全球罗琳不仅暴富而且惠及子孙这种现象是按劳分配的原则无法解释的通过以上简单的比对可以看出创造与劳动的关系是创造成果是汇万物以升华从无到有金蝉出壳化蛹为蝶的质变结果是飞跃劳动成果是质变基础上的量变是由此及彼积少成多的量的扩张属于复制的结果按照这个初步研究结论对文革流行语所提问题的回答是署名是一种标记标记的功能是市场的参与者对自己提供的交换对象负道德和法律责任的表征这是商品社会的法则钢锭同样需要表征来源但表征的具体方式有别目的是为鉴别它的质量是否符合既定的标准以保证产品的功能和用途同时也是考察劳动者行为是否符合既定技术规范的手段这种作法古已有之如果谁偶尔有幸见到的被拆毁的北京明城墙砖你会发现每方城砖的侧面都刻有砖窑的名号明城墙之所以屹立数百年坚不可摧每块转的质量是它的基本保证所以劳动者署名是雷同的保证是为自己求同排异袭制守成的产品负责创造者署名是宣示差别是为自己与众不同标新立异的贡献负责二者虽无高低贵贱之分行为性质却迥然不同可见创造不同于劳动创造的独立性是个重大的理论问题既是个逻辑问题更是个事实问题还可能成为回答知识产权正当性问题的基础顺便提及历史事实是文革中知识分子并无上述流行语中说的那样幸运他们从未被当作劳动者对待即便是批判改造对象也不被正眼看待只是被当作剥削阶级的附庸称作资产阶级知识分子按照当时流行的说法是排在地主富农反革命坏分子右派叛徒特务走资派后面的臭老九四中国知识产权学者的遗憾安守廉是美国著名的研究中国法的专家他对中国友好致力于中美法学交流近20年来在历次中美知识产权问题发生冲突之际几乎都可以听到他的声音在波士顿的书斋里作者博览群书学识淹灌站在宏观历史的立场看待作为世界历史一部分的中国历史写历史无疑是一种冒险写别国的历史更是冒险写一个与美国迄今利益纠葛剪不断理还乱的中国知识产权历史尤其冒险在窃书是雅罪中作者不但要甘冒在美国人看来的偏袒中国之嫌还要承担可能冒犯中国的双重风险作者直抒所见所思所愿拿给我们一部有根据有见地持论允当的学术专著这需要的不止勇气还要有治史必备的深厚扎实的学养敏锐而精湛的理论穿透力和驾驭历史走向的大局观尤其评论中国知识产权状况这样一个事关吾土传统吾民心理容易触发国人神经的敏感话题更是不容易把握无论对材料的取舍事实的描述还是评价的拿捏以历史脉络的逻辑梳理都是一件不容易的事情书中彰显了西方学者在治学方法上客观理性的心理优势虽然不能免于欧美汉学家固有的冷漠口吻但对中国还是释出了真诚与善意除了个别人有被外人闯入自家领地的感觉外中国的知识界乐见这样的著作这反映了中国社会在大规模改造中的成就显示了中国人应有的自信与宽容若是早二十几年赶上意大利导演安东尼奥尼拍摄中国的时代窃书是雅罪肯定被拒绝同理早几天在上海世博会新闻中心向世博局官员提出世博吉祥物侵权的美国记者笃定会被宣布为不受欢迎的人知识产权与工业文明一样都不是中国的固有文化却与后发的中国工业文明历史形影相随相继发生这是不可抗拒的历史逻辑中国知识产权制度随着社会的变迁起起伏伏断断续续也已历经百年这一百年开启了中国这个老大帝国数千年未有之变局知识产权制度的历史既可以从一个侧面反映维系专制统治两千余年的中国宗法社会形态的解体过程还可以从另一个侧面提醒我们用以保障我们走向现代国家之路的新的社会体系的重新构造工程是何等的宏大民主与法制建设的过程是何等的漫长繁复与艰辛现实告诉我们这一历史使命仍任重道远按照钱穆先生不知一国之史则不配作一国之民的逻辑说不清楚中国知识产权历史的人就是不合格的知识产权学者令人尴尬的是帮助中国人厘清知识产权制度历史脉络的第一部有影响的学术著作却出自哈佛学者之手反观中国读者若想对知识产权问题借鉴本土的著作却不见端倪既没有千锤百炼的煌煌巨著也未闻令人信服的一家之言联想到来自英伦三岛的世界名著中国科学技术史纽约赫逊河畔畅言中国大历史的鸿篇巨制长盛不衰的敦煌显学拔得头筹者不是东西洋学者就是海外游子无论这种现象出自何种原因都足以令中国的读书人汗颜历史研究的目的在于借古省今为未来指明方向为无憾于当代不愧对后人希望看到中国人自己书写的中国知识产权法律史这是学者的使命注释中国大百科全书第二版第10卷2009年第397页马克思恩格斯全集第42卷第126页马克思哥达纲领批判马恩选集第三卷人民出版社1995年第二版第304页