劳动合同 论文

劳动合同 论文 一、引言: 失落的期许 2008 年 1 月 1 日，三易其稿、历经四次审议，最终以 “145 票赞成，0 票反对，! 票弃权”的高票通过的《劳动合 同法》开始实施。[订由于该法是继 1994 年《劳动法》之后， 我国调整劳动关系的一部最重要的法律，其所传递的重要信 息一一事实劳动关系的保护、强制推行无固定期限劳动合同 与提高解雇保护基准、员工离职及辞退补偿等规定，都是劳 动领域长期聚焦的话题。所以，从起草伊始，该法就引起了 社会的广泛关注。然而，“意外”出现的全球金融危机，使 得两年来《劳动合同法》的实施饱受争议。当初的反对者， 如今“洋洋得意”，抱着自己的“远见卓识”孤芳自赏; 当 初的支持者，一部分倒戈为“事后诸葛”，一部分依然坚持 认为“责不在法”。 究竟识是训非, 现在盖棺定论为时尚早， 仍需要以理性的态度展开审慎的观察与论证。 不可和否认，劳动合同法历经两年多的不间断宣教[ii] ， 增强了劳资双方的法治意识和在利益博弈中的话语能力。司 法实践也表明，政府的普法教育，“送法上门”、“送法进 厂”，影响了劳资双方的抗辩逻辑和行动选择。[iii尽管 全国人大常委会和各省劳动行政部门的检查报告力捍劳动 合同法，但来自其他口径的调查报告，以及“规避劳动合同 法”培训班的持续升昌，依然显示劳动合同法的实施情况并  不乐观。[iv]坊间对于劳动合同法的评价也呈现出官方话语 和民间话语某种程度上的*#*。[v] 高票通过的法律为何在实施中遇到难题? 其实, 劳动合 同法不过是当下我国法律整体实施不良名单中的一个新成 员而已。正因为实施只有两年，这是一个不长不短的时间， 它让我们在遗忘之前，有了一个透过其实施状况，回溯、反 思当代中国立法质量的绝佳样本。任何立法过程都是为实 现、主张、确定一定的利益关系而展开的，是社会主体的利 益博弈与立法者的利益衡量的综合过程。劳动合同法〈包括 劳动合同法实施条例) 也不例外。通过对立法过程中各方的 利益表达、博弈策略以及立法机关的利益衡量进行分析，可 以在一定程度上检视参与者的表达是否充分? 参与者选择 了何种博弈策略，是否进行了理性计算? 参与者的意见对于 立法结果是否具备有效性? 立法机关在进行利益取舍时是 封闭的还是开放的? 立法机关是运用何种方法进行利益衡 量的? 等等。如此也许可以帮助我们了解所必须面对的真实 问题。 二、《劳动合同法》制定过程中各方博弈的策略与效果 利益博弈是在利益冲突条件下, 不同利益主体为争取各 自利益最大化而进行的陈述和质证活动。立法过程是一个典 型的非合作、动态利益博弈过程，它是一个各种利益阶层介 入、影响立法及其执行的一个过程。[v订每一个“局中人”  都在试图寻求自己收益的最大化。[vi训它要求立法机关在 立法时“给予不同的利益博弈主体〈局中人) 一定的博弈场 域，提供其展示策略的机会，让不同的利益主体就各自主张 的利益进行辩解与反驳，相互沟通、相互妥协，凝聚共识， 最后达到各方都能接受的均衡状态。但在一个网络状社会关 系中，这种均衡是相对的、暂时的。多元主体之间的利益均 衡也不是一次博弈就能达到的，而是各方主体反复博弈的结 果。换言之，只有体现多元社会利益主体重复博弈的相对均 衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度”[vii订。 在劳动合同法的立法过程中，立法主体包括了劳动者、 工会、企业、学者、政府以及相关利益团体。其实，如果从 私法的逻辑出发，只存在两大利益阵营一一劳方和资方。但 立法者反复重申了“劳动合同法是社会法”的性质定位，使 得政府作为管制方名正言顺地加入了这场博弈。而工会、学 者、公众、 利益团体则基本上属于“无独立请求权第三人”， 选择性地加入了某一方或者自户为“态度中立”。这部则在 保护劳动者利益的法律，之所以引起如此大的争议，不仅是 几方观点和不同立场的争论，更是对制度产生的思考方法、 理论与实践的有效衔接进行的大讨论。劳方、资方和官方的 博弈策略与辩论言辞同样呈现出一种纷繁复杂的利益博弈 局面。三方的博弈策略与辩论言辞可以概括为: 政府: