365文库
首页
文档
格式转换
充值
文学
登录
注册
2

自考笔记_00245_刑法学[1]

299阅读 | 10收藏 | 89页 | 打印 | 举报 | 认领 | 下载提示 | 分享：
2
自考笔记_00245_刑法学[1]第1页
自考笔记_00245_刑法学[1]第2页
自考笔记_00245_刑法学[1]第3页
自考笔记_00245_刑法学[1]第4页
自考笔记_00245_刑法学[1]第5页
自考笔记_00245_刑法学[1]第6页
自考笔记_00245_刑法学[1]第7页
自考笔记_00245_刑法学[1]第8页
自考笔记_00245_刑法学[1]第9页
自考笔记_00245_刑法学[1]第10页
自考笔记_00245_刑法学[1]第11页
自考笔记_00245_刑法学[1]第12页
自考笔记_00245_刑法学[1]第13页
自考笔记_00245_刑法学[1]第14页
自考笔记_00245_刑法学[1]第15页
自考笔记_00245_刑法学[1]第16页
自考笔记_00245_刑法学[1]第17页
自考笔记_00245_刑法学[1]第18页
自考笔记_00245_刑法学[1]第19页
自考笔记_00245_刑法学[1]第20页
自考笔记_00245_刑法学[1]第21页
自考笔记_00245_刑法学[1]第22页
自考笔记_00245_刑法学[1]第23页
自考笔记_00245_刑法学[1]第24页
自考笔记_00245_刑法学[1]第25页
自考笔记_00245_刑法学[1]第26页
自考笔记_00245_刑法学[1]第27页
自考笔记_00245_刑法学[1]第28页
自考笔记_00245_刑法学[1]第29页
自考笔记_00245_刑法学[1]第30页
自考笔记_00245_刑法学[1]第31页
自考笔记_00245_刑法学[1]第32页
自考笔记_00245_刑法学[1]第33页
自考笔记_00245_刑法学[1]第34页
自考笔记_00245_刑法学[1]第35页
自考笔记_00245_刑法学[1]第36页
自考笔记_00245_刑法学[1]第37页
自考笔记_00245_刑法学[1]第38页
自考笔记_00245_刑法学[1]第39页
自考笔记_00245_刑法学[1]第40页
自考笔记_00245_刑法学[1]第41页
自考笔记_00245_刑法学[1]第42页
自考笔记_00245_刑法学[1]第43页
自考笔记_00245_刑法学[1]第44页
自考笔记_00245_刑法学[1]第45页
自考笔记_00245_刑法学[1]第46页
自考笔记_00245_刑法学[1]第47页
自考笔记_00245_刑法学[1]第48页
自考笔记_00245_刑法学[1]第49页
自考笔记_00245_刑法学[1]第50页
自考笔记_00245_刑法学[1]第51页
自考笔记_00245_刑法学[1]第52页
自考笔记_00245_刑法学[1]第53页
自考笔记_00245_刑法学[1]第54页
自考笔记_00245_刑法学[1]第55页
自考笔记_00245_刑法学[1]第56页
自考笔记_00245_刑法学[1]第57页
自考笔记_00245_刑法学[1]第58页
自考笔记_00245_刑法学[1]第59页
自考笔记_00245_刑法学[1]第60页
自考笔记_00245_刑法学[1]第61页
自考笔记_00245_刑法学[1]第62页
自考笔记_00245_刑法学[1]第63页
自考笔记_00245_刑法学[1]第64页
自考笔记_00245_刑法学[1]第65页
自考笔记_00245_刑法学[1]第66页
自考笔记_00245_刑法学[1]第67页
自考笔记_00245_刑法学[1]第68页
自考笔记_00245_刑法学[1]第69页
自考笔记_00245_刑法学[1]第70页
自考笔记_00245_刑法学[1]第71页
自考笔记_00245_刑法学[1]第72页
自考笔记_00245_刑法学[1]第73页
自考笔记_00245_刑法学[1]第74页
自考笔记_00245_刑法学[1]第75页
自考笔记_00245_刑法学[1]第76页
自考笔记_00245_刑法学[1]第77页
自考笔记_00245_刑法学[1]第78页
自考笔记_00245_刑法学[1]第79页
自考笔记_00245_刑法学[1]第80页
自考笔记_00245_刑法学[1]第81页
自考笔记_00245_刑法学[1]第82页
自考笔记_00245_刑法学[1]第83页
自考笔记_00245_刑法学[1]第84页
自考笔记_00245_刑法学[1]第85页
自考笔记_00245_刑法学[1]第86页
自考笔记_00245_刑法学[1]第87页
自考笔记_00245_刑法学[1]第88页
自考笔记_00245_刑法学[1]第89页
福利来袭，限时免费在线编辑
转Pdf
right
1/89
right
下载我编辑的
下载原始文档
收藏 收藏
热门文档
珊瑚海_歌词
珊瑚海_歌词
101阅读 | 3收藏 美女樱
美女樱
94阅读 | 3收藏 倪海厦老师推荐的感冒药方
倪海厦老师推荐的感冒药方
27阅读 | 1收藏 热量计算(传热)
热量计算(传热)
159阅读 | 7收藏 50精神科药品说明书-怡诺思缓释胶囊150mg
50精神科药品说明书-怡诺思缓释胶囊150mg
163阅读 | 6收藏
搜索
下载二维码
App功能展示
海量免费资源 海量免费资源
文档在线修改 文档在线修改
图片转文字 图片转文字
限时免广告 限时免广告
多端同步存储 多端同步存储
格式轻松转换 格式轻松转换
用户头像
长安清欢 上传于：2024-08-08
文档简介
第一章刑法概说第一节刑法的概念与分类一刑法的概念刑法概念刑法是规定犯罪及其法律后果主要是刑罚的法律规范的总和立法史通过第一部刑法典施行年月新刑法典通过修订的指导思想制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典保持刑法的连续性与稳定性对原来笼统的规定尽量做出具体的规定至今共通过个刑法修正案独立部门法性质特定的调整对象独特的目的和判断标准独立发展的历史刑法概念的相对独立性刑事法在刑事法与民事法的分类中刑法属于刑事法刑事法是关于犯罪的侦查认定以及刑事责任的追究实现的法律刑法规定犯罪其法律后果主要是刑罚故属于刑事法实体法在实体法与程序法的分类中刑法属于实体法公法在公法与私法的分类中刑法属于公法公法与私法的划分标准不一但一般认为刑法属于公法二刑法的分类广义的刑法与狭义的刑法广义刑法是关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和包括刑法典单行刑法附属刑法刑法典是国家以刑法名称颁布的系统规定犯罪及其刑事责任的法律单行刑法是国家以决定规定补充规定条例等名称颁布的规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律附属刑法即附带规定于民法经济法行政法等非刑事法律中的罪刑规范我国目前没有真正的附属刑法新刑法颁布后行政法经济法等法律中的一些条款只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容而没有对刑法作出解释补充修改等实质性规定这些规定很难称得上附属刑法狭义刑法是指刑法典普通刑法与特别刑法普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法刑法典便是普通刑法特别刑法是指仅适用于特别人特别的时候特别的地方或特别事项犯罪的刑法一般来税单行刑法与附属刑法属于特别刑法香港澳门台湾刑法仅适用于中国的特别地也可谓中国的特别刑法当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时应根据特别法优于普通法的原则仅适用特别刑法如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法则应适用效力更高的特别刑法形式刑法与实质刑法形式刑法是指从外形或名称上形式上便可得知其为刑法的法律刑法典与单行刑法即是实质刑法是指外形或名称上不属于刑法但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款附属刑法即是国内刑法与国际刑法国内刑法是适用于一国领域内的刑法国际刑法一词则有三种不同含义一是国际刑事法或世界刑法是指超国家的在整个世界范围内予以适用的刑法世界上还不存在这种国际刑法二是规定违反国际公法原则或违反人类共同利益的犯罪及制裁的法律我国刑法理论一般在此意义上使用国际刑法概念三是关于国内刑法适用范围的法律即关于国内刑法的空间效力管辖权外国刑事判决的效力国际刑事司法协助的法律最先意义上的国际刑法就是指这种刑法适用法第二节刑法的性质与任务一刑法的性质刑法具有区别于其他法律的特有属性规制内容的特定性犯罪与刑罚刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范法益保护的广泛性一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系如此等等刑法则保护人身的经济的财产的婚姻家庭的社会秩序等许多方面的法益刑法的不完整性首先刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪其次即使是严重侵害法益的行为但由于刑事政策等方面的原因立法者也可能不将其规定为犯罪再次成文刑法总是具有局限性一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏刑法的不完整性要求司法机关严格遵守罪刑法定原则制裁手段的严厉性刑法规定的法律后果主要是刑罚刑罚是国家最严厉的强制方法部门法律的补充性国家有许多部门法需要保护的法益都首先由部门法来保护如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益刑法就没有存在的余地反之只有当一般部门法不能充分保护法益时才需要刑法保护其他法律的保障性由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护刑法的制裁方法又最为严厉这就使得刑法实际上成为其他法律的保障二刑法的任务我们可以将刑法的任务概括为保护法益保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为惩罚与保护密切联系不使用惩罚手段抑止犯罪行为就不可能保护法益为了保护法益必须有效地惩罚各种犯罪惩罚是手段保护是目的这就要求司法人员在适用刑法时以保护法益为目的决不能为了惩罚而惩罚刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用国外刑法理论一般认为刑法具有以下三种机能行为规制机能指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能评价机能与决定机能法益保护机能指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能犯罪是侵害或威胁法益的行为刑法禁止和惩罚犯罪是为了保护法益自由保障机能指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能刑法既是善良人的大宪章又是犯罪人的大宪章法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现自由保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现如何既最大限度地保护法益又最大限度地保障自由就成为难题第三节刑法的体系与解释一刑法体系编章节条修正案条之一款项刑法典由两编组成第一编为总则第二编为分则另有一条附则总则内容是一般规定分则内容为具体规定总则规定不仅适用于分则而且适用于其他有刑罚规定的法律编下为章总则共五章分别为刑法的任务基本原则和适用范围犯罪刑罚刑罚的具体运用其他规定分则共十章分别规定了十类犯罪章下为节但只是总则的第二三四章以及分则的第三六章之下设立节总则的第一五章及分则的其他章之下没有设立节节下是条条是表达刑法规范的基本单位也是刑法典的基本组成单位刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排从第条至第条统一编号不受编章节划分的影响通过修正案在刑法典中增加条文时在相关的条文后采取第条之一之二的编号方式条下为款款下是项前段中段后段但书当同一条款的后段要对前段内容做出相反例外限制或补充规定时往往使用但是一词予以表示但是开始的这段文字称为但书但书前的内容称为本文但书主要有以下情况对前段表示了相反关系对前段表示了例外关系对前段表示了限制关系对前段表示了补充关系二刑法的解释一刑法解释的概念刑法解释是指对刑法规定的真实含义的说明解释的必要性刑法内容是由文字表达的任何用语尽管核心意义明确但总会向边缘扩展使其外延模糊需要通过解释界定刑法用语的扩展边际绝大多数用语总是具有多义性需要通过解释明确刑法用语应取何种含义绝大多数用语总是具有多义性需要通过解释明确刑法用语应取何种含义用语随着时代发展会产生新的含义需要通过解释说明刑法是否接受新的含义许多用语也存在言不尽意的情况需要通过解释揭示其未尽之意此外刑法中有许多规范的概念与纯粹的价值概念必须通过解释明确其含义刑法所规定的各种犯罪类型都是对犯罪现象进行抽象的结果而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现但现实的案件都是具体的于是刑法规定与个案之间便存在距离刑法具有相对稳定性要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势就有赖解释刑法解释的意义正确理解刑法正确实施刑法克服刑法规定局限促进刑法发展与完善解释目标主观解释论与客观解释论我们倾向于客观解释论刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意立法原意并不十分明确因为立法者不是一个人而是一个集体即使是一个人立法探求立法原意也是一个自我认识的过程自我认识也是一种解释它不比其他的解释容易刑法一经制定它就是一种客观存在与立法原意产生距离需要根据用语的客观含义做出解释刑法是成文法它通过语词表达立法意图所以解释者应当通过立法者所使用的语词的客观含义来发现立法意图刑法具有稳定性但它同时必须适应社会发展的需要追求立法原意必然不能适应社会发展的需要从而影响刑法的生命力探求立法原意往往导致探求起草者的原意起草者成为刑法的有效解释者但这容易形成人治而不利于法治立法原意也可能存在缺陷探求立法原意则不利于克服立法原意的缺陷只有进行客观解释才有利于刑法的完善进行客观解释并不违反罪刑法定原则因为具有法律效力的是用文字表达出来的具有外部形式的刑法而不是存在于立法者大脑中的内心意思不过在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时则应根据相关资料探求立法原意使解释结论明确正当符合刑法目的总之刑法解释应以客观解释为基础只有当客观解释的结论荒谬时才应采取主观解释解释限制文义限制法益保护目的宪法指导二刑法解释的效力非正式的刑法解释即未经国家授权的机关团体社会组织学术机构以及公民个人对刑法所作的解释没有法律效力但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值对提高公民法律意识具有重大作用正式的刑法解释即由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释具有法律效力正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释立法解释是指在刑法颁布后由立法机关对刑法规定的含义所作的解释司法解释是指最高人民法院最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释三刑法解释的方法一般认为刑法解释方法分为两大类文理解释与论理解释文理解释根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法文理解释的概据主要是语词的含义语法标题文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法如果文理解释的结论合理则没有必要采取论理解释方如果文理解释的结论不合理或产生多种结论则必须进行论理解释论理解释是指参酌刑法产生的原由理由沿革及其他相关事项按照立法精神阐明刑法真实含义的解释方法论理解释主要有以下几种扩大解释即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄于是扩张字面含义使其符合刑法的真实含义如将刑法第条中出售解释为包括出卖和以营利为目的的加工利用行为则是一种扩大解释扩大解释是对用语通常含义的扩张不能超出用语可能具有的含义如果完全超出用语可能具有的含义则是违反罪刑法定原则的类推解释缩小解释即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广于是限制字面含义使其符合刑法的真实含义如将刑法第条规定的情报限定为关系国家安全和利益尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项则是缩小解释当然解释刑法第条规定因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的构成偷税罪认为因偷税被给予三次四次行政处罚又偷税的构成偷税罪则是当然解释反对解释即根据刑法条文的正面表述推导其反面含义的解释方法补正解释即在刑法文字发生错误时统观刑法全文加以补正以阐明刑法真实含义的解释方法体系解释即根据刑法条文在整个刑法中的地位联系相关法条的含义阐明其规范意旨的解释方法历史解释即根据制定刑法时的历史背影以及刑法发展的源流阐明刑法条文真实含义的解释方法比较解释在进行比较解释时不可忽视中外刑法在实质内容体例上的差异不能只看文字上的表述与犯罪的名称而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义目的解释任何解释结论都必须符合刑法的目的任何解释都或多或少包含了目的解释当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时就以目的解释来最终决定刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文都有其特定的法益保护目的在确定具体犯罪的构成要件时必须以其保护法益为指导目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的第二章刑法的基本原则刑法的基本原则是指刑法本身所具有的贯穿于刑法始终必须得到普遍遵循的具有全局性根本性的准则刑法的基本原则是法治的基本原则在刑法中的具体表现是各个部门法都必须遵循的共同准则在刑法中的特殊体现新刑法明确规定了刑法的三个基本原则这就是罪刑法定原则平等适用刑法原则罪刑相适应原则第一节罪刑法定原则一罪刑法定原则的思想基础罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚新刑法第条规定了罪刑法定原则法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑这一规定具有历史的进步意义一般认为罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义民主主义要求国家的重大事务应由人民公民自己决定各种法律应由人民自己制定二罪刑法定原则的基本内容一法律主义成文法主义罪刑法定义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律法官只能根据成文法律定罪量刑其具体要求是规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律故行政机关不能制定刑法规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表达习惯法不能作为刑法的渊源判例也不得作为刑法的渊源习惯法虽然在一定范围内能够体现民意但根据预测可能性的原理必须排斥习惯法习惯法形成于社会生活简单价值单一的时代在社会复杂化价值多元化的时代习惯法作为刑法的渊源已不可能习惯法通常缺乏明确表达人们难以据此预测自己的行为性质与后果最为关键的是习惯法难以起到限制司法权力的作用在我国判例不能成为定罪量刑的法律依据法官无权创新罪名判例法至少在程序上违反民主主义原理判例法实际上是溯及既往的法律它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能恪守遵循先例的原则也会损害具体的妥当性正因为如此即使在实行判例法主义的国家现在也不允许法官创制罪名不允许法官在刑法领域造法所以罪刑法定原则要求事先由立法机关分布成文的刑法然后由司法机关执行一方面司法机关只能根据成文刑法定罪量刑这便限制了司法权力另一方面人民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果从而在法律禁止之外享有充分的自由二禁止事后法禁止溯及既往禁止事后法是指只能适用行为时的法律而不得适用行为后的法律溯及既往禁止事后法是保障人民自由的要求禁止溯及既是司法原则也是立法原则根据预测可能性的原理下列做法被禁止将行为时并未禁止的行为科外刑罚将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止未规定法定刑的行为科处刑罚事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性事后提高法定刑改变刑事证据规则事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据三禁止类推解释类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时将后者的法律效果适用于前者类推解释违背民主主义与尊重人权主义一般认为罪刑法定原则并不禁止扩大解释但如何厘定扩大解释与类推解释的界限则是一个难题从形式上说扩大解释所得出的结论没有超出刑法用语可能具有的含义即在刑法文字含义的射程之内进行解释而类推解释所得出的结论超出了用语可能具有的含义即在刑法文字含义的射程之外进行解释从着重点上说扩大解释着眼于刑法规范本身仍然是对规范的逻辑解释类推解释着眼于刑法规范之外的事实是对事实的比较从论理方法上说扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念使应受处罚的行为包含在该概念中类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由将其作为处罚对象从实质上而言扩大解释的结论在公民预测可能性之内类推解释则超出了公民预测可能性的范围四禁止绝对不定期刑法定刑必须有特定的刑罚种类刑种与特定的刑罚幅度刑度如果刑法对某种行为没有规定刑罚那么根据没有法定的刑罚就没有犯罪的原则该行为便不是犯罪同样如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任但没规定特定的刑种与刑度不定刑司法机关因为没有适用刑罚的村准事实上也不可能追究刑事责任所以不同时代的刑法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度所不同的是在一段时间内西方一些国家的刑法规定了绝对确定的法定刑使法官没有裁量的余地从表面上看刑法规定绝对确定的法定刑有利于保障人权但事实上任何一种具体的犯罪者可能具有不同的情节不同的危害程度以及不同的人身危险性而确定的法定刑只能以该种犯罪的平均程度的危害性为根据予以确定故反而侵害那些情节轻微人身危险性较轻的部分犯罪人的自由所以现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑由于刑法规定了相对确定的法定刑法官不仅应当以相对确定刑为住所裁量刑罚而且必须作出具体的裁量即必须宣告具体的刑罚而不能宣告不定期刑相对确定的法定刑一方面限制了法官自由裁量的权力另一方面也有利于实现罪刑的均衡因而符合法治的要求五明确性明确性的含义明确性表示这样一种基本要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确使人能确切了解违法行为的内容准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象明确性是限制国家权力保障人民自由的基本要求明确性具有相对性立法与理论的合力实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务六禁止处罚不当罚的行为含义是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪必要性刑法保护的法益范围的广泛性刑法的补充性使刑法成为其他法律的保障因此刑法不可能理会琐细之事当罚的判断这种行为不管从哪个角度而言对法益的侵犯性都非常严重而且绝大多数人不能容忍并主张以刑法进行规制适用其他制裁方法不足以抑制这种行为不足以保护法益运用刑法处罚这种行为不会导致禁止对社会有利的行为不会使国民的自由受到不合理的限制对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果犯罪化与非犯罪化倾向七禁止不均衡的残虐的刑罚禁止不均衡的刑罚当然是罪刑法定原则的重要内容刑罚处罚程度由重到轻是历史发展的进步表现与必然结果轻刑化是历史发展的必然趋势然而这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化三罪刑法定原则的具体实现罪刑法定原则既是制定刑法的原则也是解释刑法适用刑法的原则要求树立法治观念要求司法体制的合理性要求合理解释刑法要求正确定罪量刑第二节平等适用刑法原则一基本含义与思想基础含义平等适用刑法原则也即刑法面前人人平等的原则意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合都予以严格适用是保障人民自由的要求是保护法益和保障自由的要求是刑法本身的要求裁判规范与行为规范是法治的基本要求二基本内容与具体实现基本内容平等保护法益平等地认定犯罪平等地裁量刑罚平等地执行刑罚实现平等适用刑法原则的真正实现需要改革司法体制保证司法工作人员具有较高素质并且能够独立依法审理刑事案件需要改革刑事审判方式保证审判程序有利于查清案件事实需要改变执法观念保证以平等的执法观指导刑法的适用需要全社会各方面的配合保证刑事案件能够顺利迅速移送司法机关需要杜绝地方保护主义保证刑法能够适用于任何地方的任何人需要国家机关及其工作人员率先增强法治观念保证司法机关平等适用刑法需要所有公民树立平等观念保证平等适用刑法有牢固的思想基础平等的难题形式平等与实质平等第三节罪刑相适应原则一思想基础含义刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应思想基础缘于因果报应观念是适应朴素的公平意识的一种法律思想刑法目的预防犯罪刑法的裁量应当有利于预防犯罪二基本内容刑罚与罪质相适应罪质就是犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪性质它是犯罪的质的规定性不同的罪质标志着各犯罪行为侵害威胁法益的锋芒所向不同这种不同正是表明各种犯罪具有不同的程度从而决定刑罚轻重的根本所在刑事立法首先着眼于罪质的不同制定与之相对应的轻重有别的法定刑所以审判机关在量刑的时候也要首先确定与该犯罪的罪质相对应的法定刑是什么认准了这一点就在总体上为正确量刑提供了根本保证即使在具体选择刑种刑度时略有偏颇也不致刑罚畸轻畸重刑罚与犯罪情节相适应这里所说的犯罪情节是指不具有犯罪构成要件的意义却同犯罪构成的主客观方面有密切联系反映主客观方面的情状或深度从而影响罪行轻重的各种事实情况刑罚与犯罪人的人身危险性相适应犯罪人的人身危险性是指犯罪人具有的不直接反映罪行的轻重却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况包括罪前的和罪后的情况审判机关对任何犯罪决定刑罚时都应当坚持这三个适应全面衡量不容偏废当然这三者的作用也不是等同的其中起主要作用的应当是直接体现社会危害程度的罪质和情节而不是人身危险性人身危险性只起次要作用而且作为量刑考虑因素的人身危险性只有在本人实施了犯罪行为被审判机关裁量刑罚的时候才有意义三表现特点制刑主要表现为建立刑罚体系和规定各种具体犯罪的法定刑制刑比较重视罪质力求在宏观上保证刑罚与罪质相适应同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性量刑是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上依案件情节和犯罪人的人身危险程度的不同实行区别对待的方针具体选定适当的宣告刑或决定免予刑罚处罚的审判活动所以它重在犯罪情节兼及人身危险性罪质只在极个别情况下才对宣告刑的选定起绝对决定作用行刑的直接目标在于使受刑人接受教育改造消除其再犯罪的可能性并对社会起一般预防作用重在犯罪人的人身危险程度的消长变化兼及罪质和犯罪情节第三章刑法的适用范围第一节刑法的空间效力一概念刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域对什么人适用的问题二国内犯原则属地管辖所谓国内犯就是发生在我国境内的犯罪对于国内犯我国刑法采取了属地管辖原则即一般情况下只要发生在我国领域内的犯罪就适用我国刑法不难看出这里要准确理解两个前提问题一是判断何为我国领域内二是这里的犯罪的意思对于我国领域内是指我国国境以内的全部区域包括领陆领水和领空旗国主义挂有我国国旗的船舶与航空器属于我国领土即不管其航行或者停放在何处对在船舶和航空器内发生的犯罪行为一律适用我国刑法这就是理论上所说的旗国主义是对属地管辖的补充犯罪地的认定犯罪包括犯罪行为和犯罪结果一般情况下犯罪行为发生犯罪结果便马上出现但也有一些犯罪的行为和结果会发生分离隔地犯对此我国刑法规定只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内就应当适用我国刑法就共犯来说只要共同犯罪行为有一部分发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内就认为是在我国领域内犯罪未遂犯场合行为地与行为人希望结果发生之地可能发生结果地都是犯罪地属地原则的例外虽然是国内犯但不适用我国刑法或者刑法典条文的情况一是不适用中国刑法的情形享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的按照外交途径解决二是不适用大陆刑法的情形发生在港澳台地区的犯罪不适用我国大陆刑法三是不适用中国刑法典部分条文的情形特别刑法少数民族地区的一些特别规定自治规定民族自治地方不能全部适用本法规定的可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治经济文化的特点和本法规定的基本原则制定变通或者补充的规定报请全国人民代表大会常务委员会批准施行三国外犯所谓国外犯简单说就是发生在我国领域之外的犯罪这类犯罪实际上包括三类一中国公民在国外实施的犯罪属人管辖刑法规定了属人管辖原则即只要是中国公民哪怕在国外犯罪也要适用中国刑法这又分为两种情况第一种情况是中国国家工作人员和军人在国外犯罪的无条件适用我国刑法第二种情况是除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的原则上也要适用我国刑法但是如果按照我国刑法规定所犯罪的最高法定刑为年有期徒刑以下的可以不予追究二外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪保护管辖适用保护管辖原则有个条件限制危害中国国家和公民利益所犯之罪按我国刑法规定最低刑为年有期徒刑之上所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪三外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪如贩毒洗钱普遍管辖适用普遍管辖原则有个条件必须是危害人类共同利益的犯罪我国缔结或参加了公约声明保留的除外我国刑法将这种行为也规定为犯罪罪犯出现在我国境内四对外国刑事判决的承认积极承认是指在本国具有刑事管辖权的行为受到外国确定的有罪判决时将该犯人移至本国后执行外国所确定的有罪判决如果犯罪人在外国已将确定的刑罚执行或者外国法院虽宣告有罪但免除刑罚或者对行为人作出无罪判决则本国不再追诉我国采取消极承认凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究但是在外国已经受过刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚第二节刑法的时间效力一概念刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力其内容包括生效时间失效时间溯及力与限时法效力二生效时间与失效时间生效时间公布之日生效或者公布后隔一段时间生效失效时间立法机关明文宣布失效或者新法施行使原有法律失效三溯及力一概念刑法的溯及力也称溯及既往的效力是指刑法生效后对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力如果具有适用效力则是有溯及力否则就是没有溯及力二我国采纳的原则我国刑法第条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则从年月日至年月日这段时间所发生的行为如果未经法院审判或判决未确定就按不同情况分别处理行为时的法律不认为是犯罪而新刑法认为是犯罪的适用行为时的法律即不追究刑事责任新刑法没有溯及力行为时的法律认为是犯罪而新刑法不认为是犯罪的适用新刑法即不追究刑事责任新刑法具有溯及力行为时的法律与新刑法都认为是犯罪并且按新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的按照行为时的法律追究刑事责任即新刑法没有溯及力刑法关于追诉时效的规定具有溯及力但是如果新刑法的处刑比行为时的法律处刑轻则应适用新刑法即新刑法具有溯及力新旧法律处刑轻重的比较规则刑法第十二条规定的处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻法定刑较轻是指法定最高刑较轻如果法定最高刑相同则指法定最低刑较轻如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑新刑法施行以前依照当时的法律已经做出的生效判决继续有效三注意的几个问题对于行为人年月日以前实施的犯罪行为在人民检察院公安机关国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后行为人逃避侦查或审判超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告人民法院人民检察院公安机关应当立案而不予立案超过追诉期限的是否追究刑事责任适用旧刑法第条的规定对于酌定减轻处罚累犯的认定自首的认定立功的认定缓刑的撤销假释的适用与撤销等问题应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理例如年月日以前犯罪不具有法定减轻处罚情节但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的适用旧刑法第条第款的规定对于旧刑法没有明文规定的犯罪根据旧刑法需要类推处理而没有处理的不管现行刑法是否规定为犯罪都不得以类推方式定罪量刑如果当时的法律不认为是犯罪现行刑法认为是犯罪而行为连续到年月日以后的对该行为适用新刑法追究刑事责任按照审判监督程序重新审判的案件适用行为时的法律第四章犯罪概说第一节犯罪的特征一犯罪特征概述传统学说三特征说社会危害性刑事违法性应受刑罚处罚性其中社会危害性是最本质具有决定意义的特征其他两个特征都是社会危害性的派生或者延伸根据刑法第条犯罪特征是社会危害性依照法律应当受到刑罚处罚性社会危害性是应受刑罚处罚程度的社会危害性刑法禁止行为罪刑法定原则而且要求设立相应法定刑没有刑罚就没有犯罪才表明刑事违法性刑法之所以将某些行为规定为犯罪就是因为这些行为具有社会危害性但是并不是任何危害社会的行为都会被刑法规定为犯罪许多行为虽然危害社会但由于危害程度轻微不被认为是犯罪刑法第条但书特别规定情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪作为犯罪基本特征是社会危害性是应受刑罚处罚的程度的社会危害性从法律上说只有当某种行为被法律规定为犯罪该行为才是犯罪刑法是以刑罚禁止犯罪的如果某种行为依照刑法应受刑罚处罚就表明该行为是违反了刑法的禁止性规定因而具有刑事违法性二社会危害性社会危害性是指行为对刑法所保护的法益的侵犯性法益是指法所保护的利益犯罪的本质就是对法益的侵犯只有当行为对法益造成了侵害或者有造成侵害的危险威胁法益时该行为才具有社会危害性实行行为的限定例如故意杀人行为之所以具有社会危害性是因为该行为致人死亡侵害了生命或者具有致人死亡的危害性有侵害生命的危险性如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益那么不管行为人的内心多么邪恶也不具有刑法意义上的社会危害性社会危害性是质与量的统一并非具有社会危害性的行为都是犯罪刑法规定了情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪这表明一个行为只有严重侵犯了刑法所保护的法益才可能构成犯罪社会危害性是相对稳定性与变异性的统一社会危害性是客观性与可知性的统一犯罪行为所具有社会危害性是客观存在的因而人们能够认识它司法机关一方面要根据刑法的规定认定某种行为的社会危害性的程度另一方面也要根据具体情况考察刑法不可能规定而又对社会危害性有影响的因素明确这一点有利于正确评价社会危害性的程度有利于正确处理刑事立法与刑事司法的关系三刑事违法性当某种行为依照法律应当受到刑罚处罚时该行为就有刑事违法性行为具有刑事违法性意味着行为违反了刑法的禁止性刑事违法性是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件违反了广义的刑法规范而非仅仅刑法分则从刑法规范与其他法律规范的关系来看刑事违法性表现为两种情况一是直接违反刑法规范二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范故单纯违反其他法律而没有违反刑法的行为不具有刑事违法性刑事违法性与社会危害性的统一刑法之所以禁止某种行为是因为该行为具有严重的社会危害性故严重的社会危害性是刑事违法性的前提或基础刑事违法性是严重的社会危害性的法律表现可以说社会危害性是刑事违法性的实质违反成文刑法是形式的违法性而形式的违法性与实质的违法性是统一的刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准司法机关不能凭直觉认定某种行为是否具有犯罪的社会危害性只能通过刑法所确定的具体标准来认定行为是否构成犯罪不能在刑事违法性之外附加其他标准四应受刑罚处罚性是指犯罪行为是应当受刑罚处罚的行为任何违法行为都要承担相应的法律后果但如果某种行为只应承担民事责任行政责任等法律后果则不可能成立犯罪只有当该行为应当受到刑罚处罚时才能成立犯罪应受刑罚处罚性首先是从立法角度而言即使刑法明文禁止某种行为但只要刑法没有对其规定刑罚法定刑后果该行为就不是犯罪其次是从犯罪行为的一般性质而言即构成犯罪的行为通常会受到刑罚处罚但是这并不意味着任何犯罪都必然受到刑罚处罚因为犯罪行为形形色色同一种犯罪也存在不同情节故刑法规定了构成犯罪而免除刑罚处罚的情形司法实践中也存在认定某种行为构成犯罪而不判处刑罚的情况但免除刑罚处罚也是以应受刑罚处罚为前提的如果不应受刑罚处罚则不成立犯罪第二节犯罪的分类一理论分类重罪与轻罪以法定刑为标准将犯罪分为重罪轻罪与违警罪始于年的法国刑法典区分重罪与轻罪一般应以法定刑为标准而不以现实犯罪的轻重为标准一般主张法定最低刑为年以上有期徒刑的犯罪为重罪其他犯罪为轻罪自然犯与法定犯自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪法定犯是没有明显违反伦理道德的现代型犯罪由于伦理道德规范的内容不断变化自然犯与法定犯的区分也具有相对性隔隙犯与非隔隙犯隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的场所的间隔的犯罪其中实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪称为隔时犯实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的犯罪称为隔地犯实行行为与犯罪结果之间没有时间场合间隔的犯罪则是非隔隙犯二法定分类国事犯罪与普通犯罪国事犯罪是指危害国家安全的犯罪普通犯罪是指除危害国家安全犯罪以外的犯罪我国刑法分则第一章规定的犯罪属于国事犯罪第二至第十章规定的犯罪属于普通犯罪自然人犯罪与法人犯罪自然人犯罪是指以自然人为主体的犯罪法人犯罪是指以法人为主体的犯罪身份犯与非身份犯以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重减轻的法定事由的犯罪称为身份犯身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯前者是指以特殊身份作为主体要件因而作为构成要件的犯罪后者是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪身份犯以外的犯罪则是非身份犯亲告罪与非亲告罪亲告罪是指告诉才处理的犯罪告诉才处理是指被害人告诉才处理刑法没有明文规定为告诉才处理的犯罪均属于非亲告罪亲告罪侮辱罪诽谤罪暴力干涉婚姻自由罪虐待罪侵占罪基本犯加重犯与减轻犯基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与轻重法定刑的犯罪其中又可以分为结果加重犯与情节加重犯实施基本犯罪因发生严重结果刑法加重了法定刑的犯罪称为结果加重犯实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪称为情节加重犯减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪第五章犯罪构成第一节犯罪构成的概述一概念犯罪构成是刑法规定的反映某一行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体犯罪概念与犯罪构成既有联系又有区别犯罪概念表明犯罪的本质与基本特征而犯罪构成是认定犯罪的具体法律标准犯罪概念是犯罪构成的基础犯罪构成是犯罪概念的具体化犯罪构成是主客观要件的有机整体犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志认定犯罪的实质标准是行为所具有的严重的社会危害性犯罪构成要说明行为在何种条件下具有犯罪的社会危害性而成立犯罪所以必须以犯罪的社会危害性为实质依据犯罪构成是认定犯罪的法律标准任何行为凡是符合某种犯罪构成的就成立犯罪凡是不符合犯罪构成的就不成立犯罪就认定犯罪的法律标准而言除了犯罪构成之外没有别的标准也不能在犯罪构成之外除加其他任何条件所以犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准犯罪构成及其理论是罪刑法定原则的产物罪刑法定主义要求刑法明文明确规定各种犯罪的成立条件与法律后果犯罪构成正是犯罪成立条件因此犯罪构成使罪刑法定主义得以实现罪刑法事实上是法治在刑法领域的体现又是保护法益与保障人权的要求所以犯罪构成对实现法治何护法益与保障人权具有重要意义意义区分罪与非罪区分此罪与彼罪区分一罪与数罪区分重罪与轻罪二犯罪构成要件具体要件与共同要件犯罪构成要件是犯罪构成的组成要素即要件的总和形成犯罪构成犯罪构成的具体要件是指具体犯罪如盗窃罪诈骗罪等的成立必须具备的要件是具体犯罪的社会危害性的法律标志犯罪构成的共同要件是指任何犯罪的成立都必须具备的要件共同要件是从具体要件中抽象出来的例如刑法第条规定捏造事实诬告陷害他人意图使他人受刑事追究情节严重的才成立诬告陷害罪这表明当刑法规定情节严重是构成要件时只有情节严重的才能认定为犯罪情节严重犯罪构成的综合性要件在以情节严重为构成要件时其中的情节不是指特定的某一方面的情节而是指任何一方面的情节只要某一方面情节严重其行为的社会危害性就达到了犯罪的程度应认定为犯罪三犯罪构成要件要素概念犯罪构成由犯罪客体犯罪客观要件犯罪主体与犯罪主观要件的有机统一而成同样各个要件也是由不同要素所组成组成要件的要素就是犯罪构成要件要素犯罪构成的三个层次犯罪构成犯罪构成要件犯罪构成要件要素分类客观构成要件要素与主观构成要件要素客观构成要件要素是说明行为外部的客观面的要素即为客观的构成要件要素如行为结果行为对象等表明行为人内心的主观面的要素即为主观的构成要件要素如故意过失目的等我国刑法理论一般将行为人的年龄辨认控制能力身份归入主观的构成要件要素但国外一些学者常常将它们归入客观的构成要件要素记述的构成要件要素与规范的构成要件要素在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时如果只需要法官的认识活动即可确定这种构成要件要素便是记述的构成要件要素如果需要法官的规范的评价的价值判断才能认定这种构成要件要素就是规范的构成要件要素积极的构成要件要素与消极的构成要件要素通常构成要件要素是积极地正面地表明成立犯罪必须具备的要素这种要素就是积极的构成要件要素但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素这便是消极的构成要件要素例如刑法第条第款规定因被勒索给予国家工作人员以财物没有获得不正当利益的不是行贿共同构成要件要素与非共同构成要件要素共同构成要件要素是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要件例如行为是客观要件的要素也是任何犯罪的成立都必须具备的要素再如故意或者过失属于主观要件的要素也是任何犯罪的成立都必须具备的要素成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素成文的构成要件要素是指刑法明文规定的构成要件要素不成文的构成要件要素是指刑法条文表面上没有明文规定但根据刑法条文之间的相互关系刑法条文对相关要素的描述所确定的成立犯罪所必须具备的要素第二节犯罪客体一概念刑法保护而为犯罪行为侵犯的利益法益侵犯包括一是实际侵害事实二是造成了威胁或危险法益表明刑法的目的是保护法益也表明犯罪的本质是侵犯法益二分类一般客体同类客体和直接客体一般客体是指一切犯罪所共同侵犯的法益整体例刑法第条关于犯罪概念的规定从不同角度说明了犯罪一般客体的主要内容同类客体是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类法益公共安全是这类犯罪的同类客体我国刑法分则就是根据犯罪的同类客体对犯罪进行分类的直接客体是指犯罪所直接侵犯的具体法益如故意杀人罪侵犯的是他人的生命权故意伤害罪侵犯的是他人的健康权如此等等三直接客体的确定根据具体犯罪所属类罪确定法益内容各种具体的犯罪总是隶属于某一类罪而刑法对类罪的同类法益内容都作了明确或提示性的规定明确了具体犯罪所属的类罪便可以通过同类法益的内容大体上明确分则具体条文所要保护的法益内容由于具体犯罪隶属于类罪因此对具体犯罪的法益内容的确定不宜超出同类法益的范围依据刑法的具体规定确定法益通过刑法条文对保护法益的明确规定确定具体犯罪的客体要件有的条文明确规定了保护法益在这种情况下应根据明文规定确定法益内容通过刑法条文规定的行为特征确定法益犯罪是侵犯法益的行为因此可以通过行为特征确定法益内容通过刑法条文规定的结果特征确定法益由于对法益的侵害表现为结果故可以通过对结果内容的规定确定法益内容通过刑法条文规定的行为对象特征确定法益一般来说犯罪行为要通过作用于行为对象侵犯法益行为对象本身又是体现法益的故可以通过刑法对行为对象特征的规定确定法益内容通过刑法条文规定的犯罪所违反的法规内容确定法益任何法律法令都以保护法益为目的刑法条文指明的某种犯罪所违反的法规也以保护法益为目的因此通过该法规所保护的法益可以确定分则条文的保护法益例如刑法第条规定违反国边境管理法规偷越国边境情节严重的处一年以下有期徒刑拘役或者管制并处罚金通过刑法条文规定的犯罪孳生之物供犯罪行为使用之物的性质确定法益例如对于制作复制出版淫秽物品的犯罪而言淫秽物品为犯罪孳生之物对于传播淫秽物品的犯罪而言淫秽物品是供犯罪行为使用之物第三节犯罪客观要件一概述犯罪客观要件是刑法规定的说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征特征法定性客观事实特征法益侵犯性犯罪必备条件犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为危害行为是一切犯罪的共同要件任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为除了危害行为以外行为对象危害结果危害行为与危害结果之间的因果关系也是客观方面的重要内容但一般认为它们不是一切犯罪的共同要件只是某些犯罪的构成要件二危害行为一概念危害行为是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动危害行为具有有体性言论有意性反射动作有害性实行行为性三个特征危害行为是人的身体活动或者动作包括积极活动与消极活动由于危害行为是人的身体活动是客观的外在的现象故思想被排除在危害行为之外随之被排除在犯罪之外言论本身不是犯罪行为但发表言论则是一种身体活动因而也是行为危害行为是人的意识支配的产物或者说是意识在外的表现因此无意识的举动被排除在危害行为之外例如人在睡梦中或者精神错乱下的举动在不可抗力作用下的举动在身体完全受强制下的举动等就不属于刑法上的危害行为危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了法益的行为如果行为根据不可能侵害和威胁法益就不是刑法上的危害行为二危害行为的表现形式作为积极的身体动作违反禁止性的罪刑规范不作为不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务消极的身体动作违反禁止规范也违反了命令规范不作为犯罪分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯一是纯正不作为犯或真正不作为犯即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪不作为犯的成立条件行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务作为义务法律性质的义务义务内容是实施特定的积极行为一般来说作为义务来源有以下几种第一法律明文规定的义务这里的法律是广义的包括狭义的法律以及法令法规等第二职务或业务要求的义务第三法律行为合同行为自愿接受行为引起的义务第四先前行为引起的义务这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务先前行为是否包括犯罪行为应分清两种情况来讨论在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重结果而成立重罪时由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务例如行为人故意重伤他人在具有死亡危险的情况下行为人不予救助导致发生死亡结果的成立故意伤害致死在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务非法采伐珍贵树木例如行为人违反森林法的规定非法采伐珍贵树木树木例下时砸着他人头部行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果但未予救助非法采伐珍贵树木是刑法第条规定的犯罪行为但第条并没有就该罪规定死亡结果换言之造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍贵树木罪中在这种情况下应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为视为导致行为人负有抢救义务在先前行为从而视案情认定不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪与非法采伐珍贵树木罪实行并罚行为人能够履行特定义务法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务而不会强求不能履行义务的人履行义务至于行为人能否履行义务则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断当履行义务面临一定危险时不能要求行为人冒着生命危险去履行义务能够履行特定义务不仅意味着行为人具有实施防止结果发生的积极行为的可能性而且意味着具有防止结果发生的可能性行为人不履行特定义务造成或可能造成危害结果不作为的核心是行为人没有履行义务行为人在此期间实施的其他行为并非不作为的内容也不影响不作为的成立注意符合不作为的要件不一定构成犯罪不可抗力癖马案行为符合不作为犯罪的一般客观条件并不直接成立犯罪只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪因此即使存在某种不作为但并不符合具体犯罪的构成件时也不可能认定为犯罪行为虽然在客观上造成了损害结果但不是出于故意或者过失而是由于不能抗拒的原因所引起的不是犯罪不可抗力例如行为人赶马车时马意外受惊后往人行道奔跑行为人虽然认识到不制止马的奔跑可能造成其他人死伤但行为人无论如何也不能制止马的奔跑结果造成他人死亡对于这种不可抗力不能追究行为人的刑事责任三危害行为的时间地点与方法犯罪构成要件法定刑升格的条件量刑的酌定条件行为的时间地点方法不是犯罪构成的共同要件注意有的条文明文要求行为必须在特定的时间地点或以特定的方法实施有的条文明确将特定的时间地点方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节即使刑法没有明文将行为的时间地点方法规定为影响定罪与量刑的因素行为的时间地点与方法也会影响行为本身的社会危害性程度因而成为量刑的酌定情节三行为对象是指危害行为所作用的法益的主体人或物质表现物行为对象与组成犯罪行为之物有别例如贿赂是组成受贿罪行贿罪之物而不能认为是受贿罪行贿罪的对象再如赌资是组成赌博罪之物而不是赌博罪的对象行为对象与行为孳生之物有别行为孳生之物是指犯罪行为所产生的物例如行为人伪造的文书制造的毒品等不是行为对象因此在走私贩卖运输制造毒品罪中相对于走私贩卖运输而言毒品可谓行为对象但对于制造行为而言行为人所制造的毒品属于行为孳生之物不是行为对象行为对象与供犯罪行为使用之物有别供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具例如使用伪造的信用卡进行诈骗时伪造的信用卡不是行为对象而是供犯罪行为使用之物行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物有别例如行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品也不是行为对象行为对象与犯罪客体的关系较为密切行为对象反映犯罪客体犯罪客体制约行为对象四危害结果一概念危害结果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实其特征如下一是因果性危害结果由危害行为造成危害行为是原因危害结果是原因引起的后果不是危害行为造成的结果就不是危害结果危害结果固然是危害行为造成的但不能认为任何危害行为都必然造成危害结果二是侵害性危害结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害的事实或者说是反映行为的社会危害性的事实当危害结果是犯罪构成的要件时它对犯罪的社会危害性起决定性作用当危害结果不是犯罪构成的要件时它对犯罪的社会危害性大小也起影响作用三是广泛性既包括实际造成的损害事实也包括危害行为对法益造成的危险状态二分类侵害犯与危险犯具体危险犯与抽象危险犯侵害犯是指以造成一定法益侵害为条件的犯罪如以剥夺人的生命为要件的故意杀人罪就是侵害犯危险犯则是以发生法益侵害的危险为要件的犯罪危险犯还可以分为具体的危险犯与抽象的危险犯传统观点认为具体的危险犯是以发生危险作为处罚根据但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪据此具体的危险犯中的危险是构成要件要素需要具体判断抽象的危险犯中的危险不是构成要件要素因而不需要具体判断也不允许反证行为犯结果犯与结果加重犯传统观点认为结果犯是以发生结果为构成要件的犯罪行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪现在一般认为结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪行为犯则是指行为终了与结果发生之间没有时间间隔的犯罪结果加重犯亦称加重结果犯是指法律规定的一个犯罪行为基本犯罪由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况故意伤害致死是其适例结果加重犯具有以下特征行为人实施基本犯罪行为但造成了加重结果基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系如果加重结果不是由于基本行为造成则不成立结果加重犯根据结果加重犯的构造结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果例如只有对故意伤害对象造成死亡的才属于故意伤害致死但对行为对象的范围不能作僵硬的限制而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点例如本欲伤害但由于发生认识错误而伤害导致死亡的也成立结果加重犯又如甲实施放火行为旨在毁烧财物但因过失导致他人重伤死亡的也应认定为结果加重犯行为人对基本犯罪具有故意或者过失对加重结果至少有过失首先从刑法的规定上看行为人对基本犯罪一般持故意但对基本犯罪持过失时也可能是结果加重犯如刑法第条规定的铁路运营安全事故罪行为造成严重后果时属于基本行为行为造成特别严重后果时则包含了结果加重犯其次对加重结果至少有过失至少有预见可能性如果对加重结果没有过失则不成立结果加重犯其中部分结果加重犯对加重结果只能是过失如故意伤害致死行为人对死亡只能是过失如果持故意则是故意杀人罪而不是伤害罪的结果加重犯部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意刑法就发生加重结果加重了法定刑加重了法定刑是相对于基本犯罪的法定刑而言即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑如果刑法没有加重法定刑结果再严重也不是结果加重犯例如遗弃行为致人重伤或死亡的因为没有加重法定刑不成立结果加重犯由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑故对结果加重犯只能认定为一个犯罪并且根据加重的法定刑量刑而不能以数罪并罚即成犯状态犯与继续犯从结果的发生与犯罪的终了的关系可以将犯罪分为即成犯状态犯与继续犯均从既遂角度而言即成犯是指一旦发生法益侵害结果犯罪便同时终了犯罪一终了法益就同时消灭的情况故意杀人罪便是如此状态犯是指一旦发生法益侵害结果犯罪便同时终了但法益受侵害的状态仍在持续的情况如盗窃罪等继续犯是指在法益侵害的持续期间犯罪构成符合性也在持续的情况非法拘禁罪是其适例三意义区分罪与非罪当危害结果是犯罪构成要件时如果行为没有造成法定的危害结果就不成立犯罪过失犯罪便是如此但由于危害结果并非一切犯罪的构成要件故当危害结果不是构成要件时危害结果是否发生便不影响犯罪的成立区分犯罪形态的标准之一不管人们以什么标准区分犯罪的既遂与未遂可以肯定的是在通常情况下只有发生了危害结果才可能成立犯罪既遂影响量刑选择法定刑的根据法定量刑情节酌定量刑情节五刑法上的因果关系一概念危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系二刑法上因果关系的特点共性客观性因果关系是事物之间的一种引起与被引起的关系这种关系本身是客观的不依任何的主观意志为转移顺序性在客观事物不断更替的运动中一般表现为原因在先结果在后结果不可能在原因之前就存在相对性一种现象相对于被它引起的结果而言是原因而它本身又是被某种现象引起的结果规律性不管是刑法上的的因果关系还是哲学上的因果关系所指的都是原因与结果之间的引起与被引起的关系复杂性哲学上所讲的一因一果多因一果一因多果多因多果同因异果异因同果等现象在刑法上同样存在特殊性范围的特定性从哲学上讲凡是引起结果发生的现象都是原因但在刑法上只有引起危害结果发生的危害行为才是原因内容的特定性诈骗既遂在通常情况下刑法上因果关系与哲学上因果关系在内容上是一致的都是引起与被引起的发展过程但在一些情况下刑法上的因果关系必须是一种特定的发展过程如诈骗罪必须是由于行为人的欺诈行为使被害人基于认识错误而处分财产从而造成财产损失三刑法上因果关系的认定必然因果关系说即当危害行为中包含着危害结果产生的根据并符合规律地产生了危害结果时危害行为与危害结果之间就是必然因果关系只有这种必然因果关系才是刑法上的因果关系偶然因果关系说条件说公式没有前者行为就没有后者结果时前者就是后者的原因第一假定的因果关系是指虽然某个行为导致结果发生但即使没有该行为由于其他情况也会产生同样的结果此时仍然应该肯定存在因果关系如死刑犯的父亲从法警手上抢过手枪自己开枪将死刑犯杀死的此时应当认为存在因果关系第二二重的因果关系也被称为择一的竞合是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生但在行为人没有意思联络的情况下竞合在一起导致了结果的发生此时数个行为导致一个结果的情况下如果除去一个行为结果将发生除去全部行为结果将不发生则全部行为都是结果发生的原因如甲和乙事先没有商量同时向丙的水杯里面投放了足以致死的毒药那么甲乙两人都必须对丙的死亡承担刑事责任第三重叠的因果关系即两个以上相互独立的行为单独不能导致结果的发生但合并在一起造成了结果时就是所谓的重叠的因果关系这种情况下由于存在着没有前者就没有后者的条件关系所以应当肯定两者对结果都有因果关系如甲和乙事先没有商量同时向丙的水杯里面投放了致死量的毒药那么甲乙两人都必须对丙的死亡承担刑事责任在采取条件说认定因果关系时应注意以下几点作为条件的行为必须是有导致结果发生的危险性的行为否则不能承认有条件关系条件关系公式中的结果是指具体的特定形态特定规模与特定发生时期的结果条件关系是一种客观联系不以人的意志为转移行为人是否认识到了自己的行为可能发生结果现实的因果关系的发展过程与行为人预想的发展过程是否符合并不影响条件关系的存在与否条件关系只是在特定条件下的客观联系故不能离开客观条件认定因果关系行为人是否认识到了特定条件并不左右对因果关系的认定行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系并非唯一条件时才肯定条件关系换言之一个结果完全可能由数个行为造成因此在认定某种行为是否结果的原因时不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因反之一个行为可能造成数个结果所以在认定某种行为造成了某一结果时也不要轻易否认该行为同时造成的其他结果在因果关系的发展进程中如果介入了第三者的行为被害人的行为或特殊自然事实则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小介入情况对结果发生的作用大小介入情况的异常性大小等判断前行为与结果之间是否存在因果关系例如在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案件中如果先前的行为只是导致被害人轻伤则应认定先前行为与结果之间的因果关系中断如果先前行为导致被害人濒临死亡的重伤则宜认定先前行为与被害人死亡之间的因果关系但是在被害人受伤后数小时他人故意开枪杀死被害人的则应否认先前行为与被害人死亡之间的因果关系再如如果的行为已经导致濒临死亡的重伤后来对实施殴打只是导致的死亡时期略微提前的应肯定的行为与的死亡之间具有因果关系但是如果开枪射杀已经受伤的则应认定的行为与的死亡之间因果关系已中断介入情况的异常与否对判断是否中断也具有意义判断介入情况的异常可以考虑前行为必然导致介入情况前行为通常导致介入情况前行为很少导致介入情况前行为与介入情况无关这四种情形对认定因果关系的中断所起的作用依次递增四不作为犯罪的因果关系作为犯罪的条件关系公式是如果没有该行为结果便不会发生故该行为是原因不作为犯罪的条件关系公式是如果行为人履行义务结果便不会发生但是行为人没有履行义务而导致结果发生了故不履行义务是原因二者在形式上有差异但因果联系的内容是相同的五因果关系与刑事责任认定某种行为与某种危害结果之间具有因果关系只是确立了行为人的行为造成了特定危害结果一方面行为人行为与所造成的结果在客观上是什么性质在刑法上属于何种类型这不是因果关系所能解决的问题需要根据刑法的规定判断行为与结果的性质另一方面应否负刑事责任不权取决于客观事实还取决于行为人对自己行为及所造成的结果的心理状态在具有因果关系的情况下行为人可能没有刑法所要求的故意与过失因而不可能追究行为人的刑事责任所以有因果关系不等于有刑事责任第四节犯罪主体一概述犯罪主体是刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人自然人与单位犯罪主体与犯罪主体要件分为两类自然人犯罪主体与单位犯罪主体二自然人犯罪主体自然人犯罪主体的一般要件是达到刑事法定年龄具有辩认控制能力但某些犯罪除了要求行为人具有这两个条件外还必须有特殊身份一刑事法定年龄概念刑事法定年龄是指刑法所规定的行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄如果行为人没有达到刑事法定年龄其实施的行为不不可能成立犯罪故刑事法定年龄事实上是犯罪年龄达到刑事法定年龄是自然人犯罪主体必须具备的条件之一刑事法定年龄的规定不满周岁的人其实施的任何行为都不构成犯罪因而也不承担刑事责任绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人故意伤害致人重伤或者死亡强奸抢劫贩卖毒品放火爆炸投毒罪的应当负刑事责任相对负刑事责任时期关于这一规定要注意如下几点首先上述规定中的故意杀人故意伤害致人重伤或者死亡包括刑法分则所规定的以故意杀人罪故意伤害罪达到重伤程度论处的情形具体而言有如下几种条非法拘禁使用暴力致人伤残死亡的条收买被拐卖的妇女儿童伤害被拐卖人的达到重伤程度条刑讯逼供或者暴力取证致人伤残死亡的条虐待被监管人致人伤残死亡的条聚众打砸抢致人伤残死亡的条第款聚众斗殴致人重伤死亡的条非法组织卖血强迫卖血对他人造成重伤的以故意伤害罪论处其次上述的强奸应当包括奸淫幼女再次上述规定的抢劫不限于抢劫财物的犯罪还应包括抢劫枪支弹药爆炸物和危险物质抢劫罪不仅包括刑法第条所规定的典型的抢劫罪还包括其他类型的准抢劫罪如条条第款等规定的抢劫罪第四上述规定的投毒包括投放毒害性放射性传染病病原体等危险物质最后根据全国人大常委会法工委年月日关于已满周岁不满周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见刑法第条第款所规定的种犯罪是指具体犯罪行为而不是具体的罪名因此已满周岁不满周岁的人所实施的某种行为包括了上述种犯罪行为时应当追究刑事责任如已满周岁不满周岁的人通过决水的方式故意杀害他人的应当以故意杀人罪论处而不是无罪已满十六周岁的人犯罪应当负刑事责任完全负刑事责任时期刑法第条第款规定已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚刑法理论通常称为减轻刑事责任时期刑法第条第款还规定因不满十六周岁不予刑事处罚的责令他的家长或者监护人加以管教在必要的时候也可以由政府收容教养刑事法定年龄的认定刑事法定年龄的计算周岁的计算原则应当以实足年龄为准自过生日的第二天起才为已满周岁或周岁刑事法定年龄计算的基准行为时刑事法定年龄应当从出生之日计算至行为之日而不是结果发生之日关于跨法定年龄阶段的犯罪问题行为人已满周岁后实施了某种犯罪并在已满周岁不满周岁期间也实施过相同的行为如果在已满周岁不满周岁期间所实施的是刑法第条第款规定的特定严重犯罪则应一并追究刑事责任否则就只能追究已满周岁以后犯罪的刑事责任已满周岁不满周岁期间所实施的行为如果与已满周岁后实施的犯罪行为具有密切联系则说明行为人的人身危险性较大可以作为量刑情节予以考虑行为人在已满周岁不满周岁期间实施了刑法第条第款规定的特定严重犯罪并在未满周岁时也实施过相同行为对此不能一并追究刑事责任只能追究已满周岁后实施的特定严重犯罪的刑事责任同样如果未满周岁时实施的行为与已满周岁后实施的犯罪行为具有密切联系则说明行为人的人身危险性严重量刑时应予以考虑二辨认控制能力概念辨认控制能力是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力刑法上的辨认控制能力由辨认能力与控制能力组成辨认能力是指行为人认识自己特定行为的性质后果与意义的能力因而也可以称为认识能力能够认识自己行为的性质后果与意义的就是具有辨认能力会有程度的差异反之则没有辨认能力控制能力是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力辨认控制能力的种类完全辨认控制能力已满周岁而且精神正常相对辨认控制能力已满不满周岁部分辨认控制能力如诉讼狂减轻辨认控制能力已满不满周岁而且精神正常限制辨认控制能力达到法定年龄尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人无辨认控制能力不满周岁完全精神病辨认控制能力的认定医学标准与心理学标准首先判断行为人是否患有精神病其次判断是否因为患有精神病而不能辩认或者不能控制自己的行为前者由精神病医学专家鉴定后者由司法工作人员判断间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的应当负刑事责任即间歇性精神病菌人实施行为的时候如果精神正常具有辩认控制能力就应当追究其刑事责任反之如果实施行为的时候精神不正常不具有辩认控制能力该行为便不成立犯罪因此不负刑事责任尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的应当负刑事责任但可以从轻或者减轻处罚醉酒的人犯罪应当负刑事责任又聋又哑的人或者盲人犯罪可以从轻减轻或者免除处罚三特殊身份特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格以及其他与一定的犯罪行为有关的行为人在社会关系上的特殊地位或者状态身份犯真正身份犯构成身份与不真正身份犯加减身份作为犯罪主体要件的特殊身份只是针对该犯罪的单独直接实行犯而言例如贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受国家机关国有公司企业事业单位人民团体委托管理经营国有财产的人员但这只是就单独直接实行犯而言不具有上述特殊身份的人与上述人员相勾结伙同贪污的成立共犯特殊身份主要包括特定公职特定职业特定法律义务特定法律地位持有特定物品参与某种活动患有特定疾病居住地和特定组织成员等等三单位犯罪主体一概述单位犯罪一般是指公司企业事业单位机关团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益由单位的决策机构按照单位的决策程序决定由直接责任人员具体实施的犯罪据此单位犯罪具有以下特点单位犯罪是公司企业事业单位机关团体犯罪即是单位本身犯罪而不是单位的各个成员的犯罪之简单集合单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定由直接责任人员实施的并且与其经营管理活动具有密切关系的犯罪单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义不是绝对的为本单位全体成员谋取非法利益单位犯罪刑事责任特点单位犯罪的刑事责任具有整体性即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任而不是单位内部全体成员的刑事责任单位犯罪的刑事责任具有双重性即对于单位犯罪原则上除了追究单位本身的刑事责任外还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任此即双罚制或两罚制有些犯罪法条表述为单位犯罪但刑法规定只处罚直接责任人员而不处罚单位本身单位犯罪的刑事责任具有局限性一方面单位不可能成为一切犯罪的主体因而不可能对一切犯罪承担刑事责任从法律规定上说只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时才可能将单位认定为犯罪主体另一方面对犯罪的单位本身只能适用有限的刑事责任实现方式即只能判处罚金而不能科处其他刑罚二单位犯罪主体的认定构成单位犯罪的公司企业事业单位既包括国有性质的公司企业事业单位也包括依法设立的合资经营合作经营企业独资私营等公司企业事业单位根据关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释应注意以下三种不得以单位犯罪论的情形一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司企业事业单位实施犯罪的二是公司企业事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的不得以单位犯罪论处三是盗用单位名义实施犯罪违法所得由实施犯罪的个人私分的直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论对单位犯罪的处罚实行的是双罚制的原则即对单位判处罚金同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚此外刑法分则中有少数几种单位犯罪采取的不是双罚制而是单罚制即仅处罚直接责任人员典型的如第条工程责任事故罪第条强迫职工劳动罪第条私分国有资产罪值得注意的是单位承担刑事责任的方式只能是罚金的形式当单位犯罪时对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员为多人时是否应做主犯从犯的区分问题根据关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯从犯问题的批复的规定对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以不区分主犯从犯按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚单位涉嫌犯罪后若被其主管部门上级机构等吊销其营业执照宣告其撤销或者破产此时直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任单位的分支机构或者内设机构内设部门实施犯罪行为的处理根据有关司法解释应定单位犯罪不能以个人犯罪论处第五节犯罪主观要件一概述犯罪主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的行为人对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度犯罪心理态度的基本内容是故意与过失刑法理论一般将二者合称为罪过此外还有犯罪目的与动机罪过与犯罪客观要件密切联系罪过是对危害行为与危害结果的故意与过失罪过必须表现在一定的危害行为中罪过只能是行为时的心理态度罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为基准进行判断罪过与行为同时存在是现代刑法理论公认的一个命题二犯罪故意一故意的概念是指明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望或者放任这种结果发生的心理态度犯罪故意由两个因素构成一是认识因素即明知自己的行为会发生危害社会的结果二是意志因素即希望或者放任危害结果的发生认识因素与意志因素的有机统一才是犯罪故意有机统一有两个意思一是任何犯罪的故意都必须同时存在认识因素与意志因素二是认识因素与意志因素之间具有内在联系突出地表现在行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须是同一的而且意志因素以认识因素为前提二故意的种类直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的心理态度认识因素明知自己的行为会发生危害社会的结果行为人明知自己行为的内容与危害性质行为人明知自己的行为会发生何种危害结果对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况行为人所明知的是哪一种情况应以行为人自身的认识为准不以客观事实为准只要求行为人认识到因果关系的基本部分不要求对因果关系发展的具体样态有认识某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实如特定的时间地点方法对象特定身份等意志因素希望危害结果发生间接故意指明知自己的行为可能发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的心理态度认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果意志因素是放任危害结果发生放任是对危害结果的一种听之任之的态度即行为人为了追求某种目的而实施一定行为时明知该行为可能发生某种危害结果行为人既不是希望危害结果发生也不是希望危害结果不发生但仍然实施该行为也不采取措施防止危害结果发生而是听任危害结果发生结果发生与否都不违背行为人意志间接故意犯罪主要发生在以下两种情况行为人为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生这里又可以分为两种情况一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度二是对某一对象实施犯罪行为时放任对另一对象造成危害结果此外还有一种在瞬间情绪冲动下不计后果地实施危害行为放任危害结果发生的情况实践中发生的突发性捅刀子案件就属于这一类三故意与法律认识错误故意的成立原则上不要求认识行为的违法性形式上要求认识违法性实质上是要求认识危害性法律认识错误行为人误认为自己的行为是犯罪但实际上并不是犯罪此时当然无罪幻觉犯与上述情况相反行为人误认为自己的行为不是犯罪但实际上刑法规定为犯罪如行为人以为在征得幼女同意后与幼女发生性交行为不是犯罪其实刑法将其规定为犯罪强奸罪此时原则上应当坚持不知法律不免责的原则在对社会危害性缺乏认识的时候阻却故意罪名量刑认识错误四故意与事实认识错误具体的事实认识错误也称具体的事实错误是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致但没有超出同一犯罪构成的范围即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误因而又被称为同一犯罪构成内的错误具体而言又可以分为三类第一对象错误具体的事实错误中的对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害而甲对象与乙对象体现相同的法益行为人的认识内容与客观事实仍然属于同一犯罪构成的情况如行为人黑夜中误把甲当作自己的仇人乙并且加以杀害的此时并不影响对行为人的定性至于误把非犯罪对象当作犯罪对象或者相反误把犯罪对象当作非犯罪对象而加以侵害的那主要是未遂犯和不能犯过失与意外事件的问题第二打击错误也称方法错误是指由于行为本身的差误导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成如甲举枪瞄准了乙开枪射击但是由于技术不好没有打中乙却打中了站在乙旁边的丙这种情况下由于行为人主观上具有杀人的故意客观上的杀人行为也导致他人死亡二者在刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的因而应当成立故意杀人罪但更为复杂的情况仍然存在如果在上述案例中甲不但把丙打死了而且也把乙给打死了此时仍然应当认定为故意杀人罪但属于想象竞合犯应以一罪论处第三因果关系的错误可分为三类狭义的因果关系错误是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况如甲为了使乙溺死因而将乙推入井中但因为井中没有水乙被摔死在井中对于这类错误要求行为人对自己的行为与危害结果之间的因果关系存在认识或许是必要的但是充其量只要求认识其基本部分即只要求行为人认识到自己实施的行为会发生危害社会的结果就够了而不要求对因果关系发展的具体进程有明确认识所以狭义的因果关系错误并不影响故意犯罪的成立事前故意又叫的概括的故意事前故意是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果出于其他目的实施了第二个行为但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生的情况如甲以杀人故意对乙实施打击造成乙休克之后甲以为乙已经死亡为了毁灭罪证将乙扔到水里实际上乙是被水溺死的这种情况下不影响故意犯罪的成立犯罪构成的提前实现是指提前实现了行为人所预想的结果的情况如甲准备使乙吃了安眠药之后趁乙熟睡的机会将乙勒死但没有等到甲勒死乙就因为安眠药过量而死亡对于这种情况要认定这种情况是否成立故意犯罪既遂关键在于行为人在实施第一行为时是否已经着手实行如果能对此得出肯定结论则应认定为故意犯罪既遂如果得出否定结论则不能成立故意犯罪既遂而是其他形态抽象的事实认识错误也称抽象的事实错误是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实分别属于不同的犯罪构成或者说行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成因而也被称为不同犯罪构成间的错误抽象的事实错误可以分为两类对象错误是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害但甲对象和乙对象体现不同的法益分属不同的犯罪构成例如行为人本来想盗窃一般的财物却误把枪支当作一般财物进行盗窃打击错误是指由于行为人本身的差误导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致而且这种不一致超出了同一的犯罪构成范围如甲本来想射击乙但是因为没有瞄准却将旁边的珍贵宠物猫打死处理原则综合上面的分析不难看出从犯罪构成主客观相统一的角度来看抽象的事实错误实际上存在两种类型一是主观方面轻而客观方面重二是主观方面重而客观方面轻此时我们采取的处理原则应当是在主客观相统一的范围内认定犯罪具体来说如果重罪不处罚未遂而且重罪与轻罪同质则成立轻罪既遂如主观上想盗窃财物实际上盗得枪支的由于枪支具有财产价值因此成立盗窃罪如果重罪处罚未遂而且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯则应当认定为重罪未遂如甲故意向乙开枪射击但因为没有瞄准而导致丙轻伤对此应认定为故意杀人罪未遂而不能是故意伤害罪既遂五故意的认定将犯罪故意与生活意义上的故意相互区别将故意与单纯的认识或者单纯的目的区别正确理解总则条文规定的明知与分则条文规定的明知的关系将合理推断和主观臆测区别三犯罪过失一概念则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见没有履行结果预见义务或者已经预见而轻信能够避免没有履行结果回避义务以致发生这种结果的心理态度首先过失犯罪均以发生危害结果为要件而故意犯罪并非一概要求发生危害结果其次刑法规定过失犯罪法律有规定的才负刑事责任故意犯罪应当负刑事责任这体现了刑法以处罚故意犯罪为原则以处罚过失犯罪为特殊的精神说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成再次刑法对过失犯罪规定了较故意犯罪轻得多的法定刑二过失的种类疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见以致发生这种结果的心理态度应当预见但由于疏忽大意而没有预见就是疏忽大意过失的认识因素疏忽大意过失的意志因素是反对危害结果发生或希望危害结果不发生至少可以说是既不希望也不放任危害结果发生不能认为疏忽大意是意志因素疏忽大意过失的意志因素属于消极因素司法机关不需要证明这一点只要证明了疏忽大意的认识因素没有证据表明行为人希望或放任危害结果发生就可以确定为疏忽大意的过失认定疏忽大意过失的关键是确定应当预见的前提在何种情况下应当预见与应当预见的内容应当预见什么应当预见的前提是能够预见应当预见显然是一种预见义务这种义务不仅包括法律法令职务与业务方面的规章制度所确定的义务而且包括日常生活准则所提出的义务能够预见的判断基础或资料应包括主客观方面的事实即应当把行为人的智能水平与行为本身的危险程度以及行为时的客观环境结合起来判断能否预见判断方法或过程应坚持主客观相结合即分析问题的过程要坚持从客观到主观把客观要求同行为人的智能水平结合起来应当预见的内容是法定的危害结果过于自信的过失是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果但轻信能够避免以致发生这种结果的心理态度过于自信的过失被称为有认识的过失认识因素行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果同时又轻信能够避免危害结果意志因素轻信能够避免又表明行为人既不希望也不放任危害结果的发生这便是过于自信过失的意志因素不能认为轻信能够避免是过于自信过失的意志因素这种意志因素也是不需要司法机关积极证明的因素过于自信的过失与间接故意有相似之处如二者均认识到危害结果发生的可能性都不是希望危害结果发生但二者的区别也是明显的从本质上说间接故意所反映的是对法益的积极蔑视态度过于自信的过失所反映的是对法益消极不保护的态度这种本质上的差别又是通过各自的认识因素与意志因素体现出来的首先间接故意是放任危害结果的发生结果的发生符合行为人的意志过于自信的过失是希望危害结果不发生结果的发生违背行为人的意志其次间接故意的行为人是为了实现其他意图而实施行为主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生客观上也没有采取避免危害结果的措施过于自信过失的行为人之所以实施其行为是因为考虑到可以避免危害结果的发生间接故意是明知危害结果发生的可能性过于自信的过失是预见危害结果发生的可能性这说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大三过失的认定意外事件意外事件与疏忽大意的过失犯罪有相似之处表现在都没有预见自己行为的结果客观上又都发生了结果但前者是不能够预见不应当预见后者是能够预见应当预见只是疏忽大意才没有预见合理信赖监督过失管理过失四犯罪目的与犯罪动机犯罪目的是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果状态非法利益罪与非罪赌博罪以营利为目的此罪与彼罪收买被拐卖的妇女儿童影响量刑犯罪动机是指刺激促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动它回答犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为犯罪动机是某些犯罪的构成要件要素如徇私徇情第六章排除犯罪的事由第一节正当防卫一概念正当防卫是指为了保护国家公共利益本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法制止不法侵害的行为正当防卫分为两种一般正当防卫刑法第条第款与特殊正当防卫刑法第条第款正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害保护法益二正当防卫的条件一现实的不法侵害起因条件不法侵害即违法侵害包括犯罪行为与其他违法行为要求不法侵害具有攻击性破坏性紧迫性采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果不法侵害是人实施的不法侵害不法侵害包含作为与不作为对没有达到刑事责任年龄没有刑事责任能力的人实施的不法侵害也可以防卫防卫挑拨斗殴假想防卫二不法侵害正在进行时机条件开始时间关于不法侵害的开始时间在一般情况下应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始但在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时也应认为不法侵害已经开始应以注意的是有些犯罪的预备行为相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为在这种情况下应认为不法侵害已经开始例如为了杀人而侵入他人住宅的行为进行正当防卫结束时间从实质上而言是指法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益具体表现为以下几种情况不法侵害人已被制服不法侵害人已经丧失了侵害能力不法侵害人已经自动中止了不法侵害不法侵害人已经逃离现场不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更危害结果应当指出的是在财产性违法犯罪的情况下行为虽然已经既遂但在现场还来得及挽回的应当认为不法侵害尚未结束可以实行正当防卫例如抢劫犯使用暴力得抢财物抢劫罪已既遂但在当场对抢劫予以暴力反击夺回财物的应认为正当防卫防卫装置防卫不适时事前防卫事后防卫三针对不法侵害人本人进行对象条件共同犯罪的情形不法侵害人本人人身或者财产给不法侵害人造成损害或者危险针对第三人防卫四没有明显超过必要限度造成重大损害限度条件三防卫过当及其刑事责任责任应当酌情减轻或者免除处罚防卫为明显超过必要限度造成重大损害的属于防卫过当防卫过当不是独立罪名而应根据其符合的犯罪构成要件确定罪名至于如何确定罪名除了要考虑防卫过当行为在客观上所造成的重大损害的性质以外还要考察防卫人的主观心理状态即罪过形式通说认为防卫过当在主观上一般是过失但也不排除间接故意的可能性四特殊正当防卫刑法第条第款规定对正在进行行凶杀人抢劫强奸绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法侵害人伤亡不属于防卫过当不负刑事责任第二节紧急避险一概念为了使国家公共利益本人或者他人人身财产和其他权利免受正在发生的危险不得已损害另一较小或者同等法益的行为分洪是紧急避险的适例紧急避险的本质是避免现实危险保护较大或同等法益二紧急避险的条件法益面临现实危险法益处于可能受具体损害的危险之中自然力量动物侵袭危害行为现实危险不包括职务上业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险假想避险危险正在发生出于不得已而损害另一法益没有超过必要限度造成不应有的损害三避险过当及其刑事责任避险行为超过必要限度造成不应有的损害的成立避险过当避险过当不是独立的罪名故不能定避险过当致人重伤罪避险过当致人死亡罪避险行为符合何种犯罪的构成要件就认定为何种犯罪对于避险过当的应当酌情减轻或者免除处罚第三节其他排除犯罪的事由一法令行为是指基于成文法律法令法规的规定作为行使权利或者承担义务所实施的行为一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为即某类行为本来具有犯罪性但法律基于政策上的考虑将其中的某种行为规定为合法行为如发行彩票本来可谓赌博行为但基于财政政策等理由有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票这种行为便不成立犯罪二是法律有意明示了合法性条件的行为即某类行为本来具有犯罪性但法律特别规定符合一定条件时属合法行为三是职权职务行为即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为既包括基于法律的直接规定实施的行为也包括基于上级的职务命令实施的行为如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕四是权利义务行为即在法律规定上作为公民的权利义务的行为如一般人扭送现行犯对人民警察执行职务的行为不宜适用正当防卫的规定尤其不宜适用特殊正当防卫的规定二正当业务行为是指虽然没有法律法令法规的直接规定但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由三被害人的承诺只有在其他以违反被害人意志为前提的犯罪中被害人的承诺才可能排除行为的犯罪性如非法侵入住宅罪盗窃罪等经被害人承诺的行为符合下列条件时才排除行为的犯罪性有效的承诺以承诺者对被侵害的法益具有处分权限为前提承诺者必须对所承诺的事项的意义范围具有理解能力承诺是被害人的真实意志戏言性的承诺基于强制或者威压做出的承诺不影响行为的犯罪性事实上必须存在承诺承诺至迟必须存在于结果发生时被害人在结果发生前变更承诺的则原来的承诺无效经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定否则可能成立其他犯罪聚众淫乱四自救行为指法益受到侵害的人在通过法律程序依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下依靠自己的力量救济法益的行为五义务冲突指存在两个以上不相容的义务为了履行其中的某种义务而不得已不履行其他义务的情况第七章故意犯罪形态第一节故意犯罪形态概述一概念指故意犯罪在其发展过程中由于某种原因出现结局所呈现的状态即犯罪预备犯罪未遂犯罪中止与犯罪既遂犯罪行为是一个过程但并非任何犯罪行为都能顺利得以完成并非任何犯罪人都能实现预期的目的于是故意犯罪就会出现不同形态故意犯罪形态只能出现在犯罪过程中在犯罪过程以外出现的某种状态不是故意犯罪形态故意犯罪形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态这种停止不是暂时性的停顿而是结局性的停止即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展一般认为故意犯罪形态只能存在于直接故意犯罪中二故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系故意犯罪既存在形态也存在阶段犯罪形态与犯罪阶段相互联系相互依存相互制约没有犯罪阶段就不会有犯罪形态没有犯罪形态也不会有犯罪阶段犯罪阶段制约和影响犯罪形态犯罪形态也制约犯罪阶段在犯罪预备阶段只能出现犯罪预备与中止形态在犯罪实行阶段只能出现犯罪未遂中止与既遂形态犯罪形态与犯罪阶段又相互区别前者是静止的行为状态后者是动态的发展过程前者没有先后连续性后者具有连续性一个故意犯罪行为不可能出现几种形态但可能经过几个阶段第二节犯罪预备一犯罪预备的概念与特征指为了实行犯罪准备工具制造条件但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态一主观上为了实行犯罪成立犯罪预备要求行为人主观上为了实行犯罪即为了实行犯罪的实行行为犯意的形成犯意的表示二客观上实施了犯罪预备行为总的来说预备行为是为实行犯罪制造条件的行为但刑法将其规定为两类即准备工具与制造条件准备工具即准备实行犯罪的工具具体表现为购买某种物品作为犯罪工具制造犯罪工具改装物品使之适应犯罪需要租借他人物品作为犯罪工具盗窃他人物品作为犯罪工具等等制造条件是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为制造条件主要表现为制造实行犯罪的客观条件如调查犯罪场所与被害人行踪出发前往犯罪场所或者守候被害人的到来诱骗被害人前往犯罪场所排除犯罪障碍等等创造实行犯罪的主体条件如勾结犯罪同伙寻找共犯人等等制造实行犯罪的主观条件如商议犯罪的实行计划等等三事实上未能着手实行犯罪四未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因即行为人本欲继续实施预备行为着手实施犯罪但由于违背行为人意志的原因使得行为人客观上不可能继续实施预备行为或者客观上不可能着手实行犯罪或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪二预备犯的刑事责任刑法第条第款规定对于预备犯可以比照既遂犯从轻减轻处罚或者免除处罚第三节犯罪未遂一概念刑法第条第款规定已经着手实行犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂二犯罪未遂的特征一已经着手实行犯罪着手不是犯罪行为的起点而是犯罪的实行行为的起点所谓着手就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为行为人开始实施这种行为时就是实行行为的着手或者说侵害法益的危害性达到紧迫程度时就是实行行为的着手至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性则应根据不同犯罪不同案件的具体情况综合考虑要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象行为人是否已经开始使用犯罪工具行为人是否开始利用了所制造的条件所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果如此等等二犯罪未得逞犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志犯罪未得逞是指行为人所追求的行为性质所决定的危害结果没有发生未得逞具有行为人所追求的目的没有实现的含义未得逞是指行为人希望发生的危害结果没有发生即直接故意的意志因素没有实现不包括没有实现刑法分则以目的的情况即不包括没有实现目的犯中的目的的情况换言之目的犯中的目的是否实现不影响犯罪既遂的成立未得逞不是泛指行为人所追求的目的没有实现而是指行为性质所决定的危害结果没有发生即行为人所追求的结果应限定于危害行为的性质本身所能导致的结果即危害行为的逻辑结果例如故意杀人罪的逻辑结果是致人死亡即使行为人还打算碎尸碎尸也不是故意杀人罪的逻辑结果三犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因犯罪人意志以外的原因是指始终违背犯罪人意志的客观上使犯罪不可能既遂或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因抑止犯罪意志的原因抑止犯罪行为的原因抑止犯罪结果的原因三犯罪未遂的类型一实行终了的未遂与未实行终了的未遂这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分实行终了的未遂是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞如犯罪人向被害人食物中投放了毒药被害人中毒后被他人发现后送往医院抢救脱险未实行终了的未遂是指由于意志以外的原因使得犯罪人未能将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了因而未得逞例如在举刀杀人时被第三者制服行为是否实行终了中的行为是指导致犯罪既遂所必需的行为不包括既遂后行为人为了其他目的所实施的行为如行为人打算致人死亡后并碎尸行为是否实行终了应以行为人自认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准而不以是否碎尸为标准实行终了的未遂与未实行终了的未遂反映出程度不同的社会危害性一般来说前者距离危害结果的发生较近而后者距离危害结果发生较远因而前者对刑法所保护的社会关系的侵犯程度重于后者这是在量刑时应予考虑的二能犯未遂与不能犯未遂这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分通说认为能犯未遂是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞例如犯罪人手持装有发子弹的手枪开枪射击被害人开第一枪时没有瞄准在准备开第二枪时被警察当场抓获不能犯未遂是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂因而未得逞不能犯未遂可以进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂例如犯罪人本来想杀甲但由于认识错误将稻草人误认为是甲而开枪因而不可能导致甲的死亡这是对象不能犯未遂再如犯罪人持没有子弹的手枪向被害人射击因而不可能得逞这是手段不能犯未遂手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别迷信犯是指意欲造成某种结果而采用迷信方法的情况例如行为人意欲某甲死亡以为盐水可以致人死亡便将盐水给某甲喝手段不能犯时行为人所实施的行为与其所认识或本欲实施的行为完全不同而迷信犯所实施的行为与其所认识或本欲实施的行为完全相同手段不能犯是由于认识错误所致而迷信犯是由于愚昧无知所致如果不是由于认识错误手段不能犯可能导致危害结果发生而迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致危害结果发生因此通说认为手段不能犯成立犯罪未遂而迷信犯则不成立犯罪四未遂犯的刑事责任刑法第条第款规定对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚第四节犯罪中止一犯罪中止的概念第条第款规定在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止据此犯罪中止存在两种情况一是未实行终了的中止即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪二是实行终了的中止即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生二犯罪中止的特征一中止的时间性中止必须发生在犯罪过程中即在开始实施犯罪行为之后犯罪呈现结局之前均可中止犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段也可以发生在犯罪实行阶段中止前的行为处于犯罪过程中已经是犯罪行为产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的不成立中止在犯罪过程中还表明犯罪尚未形成结局既不是既遂也不是由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞犯罪预备未遂既遂都是一种结局状态行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止因此犯罪既遂后自动恢复原状的不成立犯罪中止成立犯罪预备与未遂后也不可能有犯罪中止二中止的自动性成立犯罪中止要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生这是犯罪中止与犯罪预备犯罪未遂在主观上的区分标志中止的自动性应理解为行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂但自愿放弃原来的犯罪意图弗兰克公式能达目的而不欲时是中止欲达目的而不能是未遂行为人中止犯罪的原因多种多样有的出于真诚悔悟有的因为对被害人产生同情之心有的由于惧怕刑罚处罚有的为了争取宽大处理如此等等一方面不能将引起行为人中止犯罪的原因当作行为人意志以外的原因从而否认中止的自动性另一方面也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性在存在客观障碍的情况下有时行为人并没有认识到而是出于其他原因放弃犯罪的应认定为中止有时行为人认识到了但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪而是由于其他原因放弃犯罪的也应认定为中止三中止的客观性中止行为分为两种情况行为未实行终了只要不继续实施就不会发生犯罪结果时中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为行为实行终了不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生但应注意的是在行为还没有实行终了的情况下行为人自动放弃重复侵害行为的是犯罪中止四中止的有效性不管是哪一种中止都必须没有发生行为人原本所追求的行为性质所决定的犯罪结果行为人虽然自动放弃犯罪或者自动采取措施防止结果发生但如果发生了行为人原本所追求的行为性质所决定的犯罪结果就不成立犯罪中止以下三种情况均成立犯罪中止行为人的中止行为独立防止了结果发生时成立犯罪中止行为人的中止行为与其他人的协力行为共同防止了结果发生时只要能够认定行为人做出了真挚的努力也成立犯罪中止行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生而且结果没有发生即使行为本身偶然不能导致结果发生或者客观上完全由于他人行为防止了结果发生的也成立犯罪中止犯罪中止并非没有发生任何结果而是没有发生行为人原本所追求的行为性质所决定的犯罪结果三中止犯的刑事责任刑法第条第款规定对于中止犯没有造成损害的应当免除处罚造成损害的应当减轻处罚第八章共同犯罪第一节共同犯罪概述一共同犯罪的概念共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪注意以下几点一是共同犯罪的主客观统一性二是共同犯罪的整体性三是共同犯罪类型共同犯罪人的差异性二共同犯罪与犯罪构成的关系共同犯罪的成立仍以符合犯罪构成为前提即二人以上必须是符合犯罪主体要件的人共同故意必须是符合犯罪主观要件的故意共同行为必须是符合犯罪客观要件的行为共同犯罪与单独犯罪的区别不在于犯罪构成而在于符合犯罪构成的行为事实有差异换言之共同犯罪没有独立的犯罪构成共犯人构成共同犯罪可以分别认定不同的法定刑关于共同犯罪中的共同性的理解理论上有不同的观点本教材采用部分犯罪共同说二人以上虽然共同实施了不同的犯罪但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时则在重合的限度内成立共犯例如甲以杀人的故意乙以伤害的故意共同加害于丙时只是在故意伤害罪的范围内成立共犯但由于甲具有杀人的故意和行为对甲应认定为故意杀人罪不成立数罪对乙仍然只认定为故意伤害罪再如教唆敲诈勒索他人的财物而却实施了抢劫行为在重合的限度内即就敲诈勒索罪成立共犯但由于具有抢劫的故意和行为因此成立抢劫罪不成立数罪否则会导致理解和适用刑法第条第款规定的不合理现象如果被教唆的人没有犯被教唆的罪对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚比如张三教唆李四盗窃结局李四实施了抢劫很明显如果李四实施了比抢劫更为轻的盗窃反而不能从轻或者减轻处罚相反如果李四实施了更为严重的抢劫罪反而可以从轻或者减轻这是不可思议的如果采取部分犯罪共同说则可以很好的解决这个问题不难看出根据部分犯罪共同说只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意具有重合性质便成立共犯在成立共犯的前提下又存在分别定罪的可能性重合性质的情况如下法条竞合两罪侵犯的同类法益相同严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时两种犯罪侵犯的同类法益不完全相同但一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益在法定转化犯的情况下部分人实施了转化行为的就转化前的犯罪成立共同犯罪第二节共同犯罪的成立条件一主体条件二人以上两个以上的合格主体二主观条件共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质危害社会的结果并且希望或者放任危害结果的发生共同犯罪故意要求各共犯人主观上具有意思联络都认识到自己不是在孤立地实施犯罪而是在和他人一起共同犯罪片面共犯是指参与同一犯罪的人中一方认识到自己是在和他人共同犯罪而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪片面共犯可能存在三种情况一是片面的共同实行即实行的一方没有认识到另一方的实行行为例如乙正欲对丙实施强奸行为时甲在乙不知情的情况下使用暴力将丙打伤乙得以顺利实施奸淫行为二是片面的教唆即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况例如甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上乙发现后立即产生杀人故意将丙杀死三是片面的帮助即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为例如甲明知乙正在追杀丙由于其与丙有仇便暗中设置障碍物将丙绊倒从而使乙顺利地杀害丙我国刑法大都肯定片面的帮助犯不构成共同犯罪的情形共同过失犯罪故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪同时犯先后故意实施相关犯罪行为但彼此没有主观联系的不成立共犯二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的不成立共同犯罪超出共同故意之外的犯罪事前无通谋的窝藏包庇窝藏赃物销售赃物等行为不构成共同犯罪但如果事前有通谋的则成立共同犯罪三客观条件行为指犯罪行为共同行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为包括犯罪中具有重合性质的行为而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合相互协调相互补充形成为一个整体共同犯罪行为的表现形式共同作为共同不作为作为与不作为相结合共同犯罪行为的分工情况正犯行为实行行为组织行为教唆行为帮助行为第三节共同犯罪的形式一任意共同犯罪与必要共同犯罪刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时就是任意共同犯罪刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪就是必要共同犯罪刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类对向犯与多众犯对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪贿赂罪是其适例刑法规定的对向犯分三种情况一是双方的罪名与法定刑相同如重婚罪二是双方的罪名与法定刑都不同如贿赂罪中的行贿与受贿三是只处罚一方的行为如贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖者不处罚购买者多众犯是指以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪在我国刑法中包括聚众共同犯罪与集团共同犯罪前者如刑法第条的聚众持械劫狱罪后者如第条的组织领导参加恐怖活动组织罪二事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪在着手实行犯罪之前各共犯人已经形成共同犯罪故意就实行犯罪进行了策划和商议的就是事前通谋的共同犯罪在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的则是事前无通谋的共同犯罪如果先行为人已实施一部分实行行为后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助则叫承继的共同犯罪构成共犯但是后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责任三简单共同犯罪与复杂共同犯罪二人以上共同故意实行犯罪时就是简单共同犯罪简单共犯刑事责任追究原则部分实行全部责任原则区别对待原则罪责自负原则二人以上的共同犯罪存在实行组织教唆帮助等分工时就是复杂共同犯罪四一般共同犯罪与特殊共同犯罪前者指没有组织形式的共同犯罪包括前述法定形式中的一般共同犯罪与聚众共同犯罪后者指有特殊组织形式的共同犯罪即集团共同犯罪犯罪集团人数较多较为固定目的明确日常生活中经常使用犯罪团伙的概念它并不是法律意义上的专门术语在具体的处罚和评价上应当根据犯罪团伙本身的特殊情形来认定第四节共犯人的分类及其刑事责任一共犯人的分类概述一对于共犯人有两种分类方法分工分类是按照共同犯罪人在共同犯罪中的分工进行的分类具体可分为行为犯教唆犯帮助犯组织犯作用分类是按照共同犯罪人在共同犯罪中所起的不同作用进行的分类具体可分为主犯和从犯我国还有协从犯的规定二正犯的分类正犯本质为犯罪事实支配直接正犯为犯行支配间接正犯为意思支配共同正犯为功能支配间接正犯利用非正犯的他人实行犯罪的情形间接正犯区分为六种情形利用非主体的行为如利用岁的人盗窃或者精神病人利用没有意志自由的身体活动如绝对的强制行为利用缺乏故意的行为如医生利用不知情的护士注射毒药利用他人的正当行为如利用他人的正当防卫利用被害人的行为如强制被害人自杀利用有故意的工具如利用没有身份者目的第一种情形到第五种情形中利用者和被利用者都不成立共犯第六种情形可能成立共犯共同正犯亦称简单共犯共同实行犯是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为共犯人都是实行犯不存在组织犯帮助犯教唆犯问题而复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪不仅存在直接着手实施共犯行为的实行犯还有组织犯或教唆犯或帮助犯的分工二主犯及其刑事责任一概念与种类组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯主犯包括两类一是组织领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子二主犯与首要分子的关系首要分子分为两类一是犯罪集团中的首要分子二是聚众犯罪中的首要分子首要分子原则上属于主犯但也有例外即当刑法明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子如第条等而此时首要分子就是一个人的情形下是不存在所谓主犯的另一方面主犯的范围远远大于首要分子三主犯的刑事责任可分两种情形一是对组织领导犯罪集团的首要分子按照集团所犯的全部罪行处罚二是对其他主犯应按照其所参与或组织指挥的全部犯罪处罚三从犯及其刑事责任从犯的作用或者是起辅助作用的或者是起次要作用的前者即帮助犯后者即次要的实行犯可见实行犯也并非一律是主犯也有属于从犯的可能的主要看作用是否为次要的再者注意从犯的处罚原则是应当从轻减轻或者免除处罚四胁从犯一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的不包括被诱骗而参加犯罪的情形这是新刑法对旧刑法的修改二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由仅是不完全自愿地而尚有选择的自由否则可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任三是胁从犯在犯罪中起的是次要和辅助作用其处罚原则是应当减轻或者免除处罚五教唆犯一教唆犯的成立教唆对象合格即必须达到法定年龄者必须有教唆行为教唆行为方式不限但要能引起他人的犯罪故意必须有教唆故意二教唆犯的认定按照教唆之罪处罚间接教唆构成犯罪教唆实行行为化三教唆犯的处罚教唆他人犯罪的应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚教唆不满周岁的人犯罪的应当从重处罚理论上的教唆未遂教唆行为没有造成危害结果适用刑法第条第款如果被教唆的人没有犯被教唆的罪对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚具体为被教唆人拒绝教唆犯的教唆的被教唆人虽然接受了教唆但是没有实施犯罪行为的被教唆人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致被教唆者所实施的犯罪与教唆的性质不同第五节共同犯罪的特殊问题一共同犯罪与身份无身份者与有身份者的共同犯罪问题不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时构成共同犯罪例如脱逃罪刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯实行犯而言至于教唆犯与帮助犯则完全不需要特殊身份一般主体教唆帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的以共犯论处司法解释的观点是对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质以正犯行为的犯罪性质结合部分犯罪共同说以及想象竞合犯的原理确定共同犯罪的性质其一在有身份者为正犯无身份者对正犯实施了教唆帮助行为也没有触犯其他犯罪的情况下只能按照身份犯定罪量刑例如一般公民教唆国家工作人员收受贿赂的对一般公民只能认定受贿罪教唆犯其二在有身份者与无身份者共同故意犯罪而有身份者为罪的正犯可能是罪的从犯无身份者为罪的正犯可能是罪的从犯即无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下应认定为较重罪的共同犯罪但是如果将其中一方认定为较重罪的从犯导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时则应将其认定为较轻罪的正犯有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性不真正身份犯的问不真正身份犯是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪如诬告陷害罪的主体既可以是一般自然人也可以是国家机关工作人员但刑法规定国家机关工作人员犯诬告陷害罪的而要从重处罚此时的身份就成了加重刑罚的身份称为加减身份二共同犯罪与犯罪形态共犯的犯罪形态两类犯罪结果已经发生即法益已经发生实际损害此时各共犯人都是既遂而不可能成立犯罪预备未遂和中止犯罪结果尚未发生即法益还没有发生实际损害此时如果有一个共犯人已经着手实施了实行行为那么对于其他共犯人来说就不可能成立犯罪预备如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生则该共犯人是犯罪中止其他的共犯人是犯罪未遂如果所有的共犯人都没有着手实施实行行为即都还处于预备阶段但是如果有的共犯人自动放弃犯罪并且阻止其他共犯人继续实施犯罪的则该共犯人成立犯罪中止而其他共犯人是犯罪预备第九章罪数第一节罪数的区分一区分罪数的意义正确定罪量刑准确定罪的含义除了包括准确地认定行为是否构成犯罪是构成此罪还是彼罪之外还包括准确地认定行为是构成一罪还是数罪这三者又是密切联系的一方面如果没有正确区分罪数定罪就不准确另一方面如果没有正确区分罪数就会影响罪名的确定二区分罪数的标准犯罪构成符合说区分一罪与数罪时虽然原则上应以犯罪构成为标准但同时也要考虑刑法的特殊规定且参照合理的司法实践经验具体地说在以犯罪构成标准说为基础的同时还要综合考虑以下几点对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价是否只对一个法益造成侵害行为是否具有持续性与连续性第二节实质的一罪一继续犯也称持续犯是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态的犯罪如非法拘禁罪被认为是典型的继续犯继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续而不仅仅是不法状态的继续这是继续犯与状态犯的主要区别继续犯必须是犯罪行为在一定时间内成立继续犯所需的时间内不间断地持续存在继续犯必须是一个行为侵犯了同一具体的法益即犯罪行为自始至终都针对同一对象侵犯同一法益继续犯必须出于一个罪过对继续犯的追诉期限从犯罪行为终了之日起计算二想象竞合犯也称想象的数罪观念的竞合一行为数罚指一个行为触犯了数个罪名的情况行为人只实施了一个行为所谓一个行为不是从构成要件的评价上看是一个行为而是基于自然的观察在社会的一般观念上被认为是一个行为一个行为必须触犯数罪名即在构成要件的评价上该行为符合数个犯罪的构成要件从一重罪处断原则例外骗取出口退税超过应缴税额的情形此时按照偷税罪与骗取出口退税罪两罪并罚三法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成但从数个法条之间的逻辑关系来看只能适用其中一个法条从而排除适用其他法条的情况可以将所有的法条竞合概括为特别法与普通法的关系具体适用原则如下一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时应严格依照特别法优于普通法的原则论处一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时应依具体情况与法律规定分别适用特别法优于普通法重法优于轻法的原则当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时在通常情况下应依照特别法优于普通法的原则论处当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时在特殊情况下应适用重法优于轻法的原则即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑这里的特殊情况是指以下两种情况第一法律明文规定按重罪定罪量刑第二法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑但对此也没作禁止性规定而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时按照重法优于轻法的原则定罪量刑适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件其一行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款否则应严格适用特别法优于普通法的原则其二同一法律的特别条款规定的法定刑明显低于普通条款规定的法定刑而且根据案件的情况适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则其三刑法没有禁止适用普通条款或者说没有指明必须适用特别条款否则必须适用特别条款即当刑法条文规定了本法另有规定的依照规定时禁止适用普通条款或者虽然没有这样的规定但从立法精神来看明显只能适用特别条款时禁止适用普通条款后者如军人犯违反职责罪的行为同时触犯普通条款时只能适用刑法分则第十章的条款不得适用普通条款第三节法定的一罪一结合犯是指数个原本独立的犯罪行为根据刑法分则的明文规定结合成为另一独立的新罪的情况结合犯所结合的数罪原为刑法上数个独立的犯罪结合犯是将数个原本独立的犯罪结合成为另一个独立新罪用公式表示就是甲罪乙罪丙罪丙罪便是结合犯如果刑法将数个独立的犯罪结合成为其中的一个罪可以视为结合犯如绑架并杀害他人的刑法仍然规定按绑架罪论处属于结合犯数个原本独立的犯罪被结合为另一新罪后失去了原有的独立犯罪的意义成为新罪的一部分数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪是基于刑法分则的明文规定二集合犯是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪包括常习犯职业犯与营业犯犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的称为常习犯犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的称为职业犯犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的称为营业犯我国刑法没有规定常习犯营业犯与职业犯具有相同点首先都要求行为人主观上具有反复多次实施犯罪行为的意思其次都将犯罪行为作为一种业务职业而反复多次实施但只要性质上是要反复继续实施的或者只要行为人是以反复继续实施的意思实施犯罪活动的其第一次实施犯罪行为时就可能被认定为营业犯或者职业犯如非法行医再次都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业行为人在具有其他职业的同时将犯罪行为作为副业兼业的也不影响营业犯职业犯的成立最后都不要求具有不断性只要行为具有反复实施的性质即使具有间断性也不影响对营业犯职业犯的认定营业犯与职业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的要求具有营利目的的属于营业犯不要求具有营利目的的属于职业犯第四节处断的一罪一连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意连续实施性质相同的数个行为触犯同一罪名的犯罪连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意同一的犯罪故意是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意概括的犯罪故意是指行为人主观上具有只要有条件就实施特定犯罪的故意必须实施性质相同的数个行为数次行为具有连续性是否具有连续性应从主客观两个方面进行判断既要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意又要通过分析客观行为的性质对象方式环境结果等来判断是否具有连续性数次行为必须触犯同一罪名二吸收犯是指事实上数个不同的行为其一行为吸收其他行为仅成立吸收行为一个罪名的犯罪吸收犯具有以下特征具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪行为数行为必须触犯不同罪名数行为之间具有吸收关系即前行为是后行为发展的所经阶段后行为是前行为发展的当然结果不可罚的事后行为是指在状态犯的场合利用该犯罪行为的结果的行为如果孤立地看符合其他犯罪的构成要件具有可罚性但由于被综合评价在该状态犯中故没有必要另认定为其他犯罪三牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名便成立牵连犯在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名便成立牵连犯必须出于一个犯罪目的必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名数行为之间存在手段行为与目的行为原因行为与结果行为的牵连关系第十章刑罚概说第一节刑罚的概念一刑罚及其特点刑罚是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯由人民法院根据刑事立法对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质是刑罚的本质属性什么样的国家为着什么人的利益而适用刑罚是刑罚最为重要的社会政治内容刑罚由刑法明文规定刑罚的目的在于预防犯罪二刑罚权刑罚权是基于犯罪行为对犯罪人实行刑罚惩罚的国家权能刑罚权是国家统治权或者说国家主权的组成部分其内容表现为国家对犯罪人实行刑罚惩罚刑罚权的内容包括制刑权求刑权量刑权与行刑权三刑罚与其他法律制裁的关系一是严厉程度不同二是适用对象不同三是适用机关不同四是适用根据不同五是确立机关不同第二节刑罚的目的一刑罚目的的概念刑罚目的是指国家制定适用执行刑罚的目的也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果二刑罚目的的内容特殊预防特殊预防是指预防犯罪人重新犯罪特殊预防主要通过两个途径实现一是通过对罪行极其严重的犯罪人适用死刑永远剥夺其重新犯罪的能力二是通过对犯罪人适用刑罚使犯罪人不能犯罪不敢犯罪乃至不愿犯罪一般预防一般预防是指预防尚未犯罪的人实施犯罪危险分子即具有犯罪危险的人不稳定分子即容易犯罪的人犯罪被害人即直接或间接受到犯罪行为侵犯的人其他社会成员即上述以外的广大公民实现途径立法和司法上述特殊预防与一般预防是一个整体密切联系不可分割第三节刑罚的功能一概念刑罚的功能是指国家制定适用执行刑罚所直接产生的社会效应如威慑功能安抚补偿功能教育感化功能等等这些社会效应可以分为两个方面一是对犯罪人的效应二是对社会其他成员的效应刑罚目的正是通过这两方面的社会效应得以实现的二刑罚功能的内容一赖以实现特殊预防的刑罚功能限制消除再犯条件的功能个别威慑功能教育感化功能对每一个受到刑罚处罚的犯罪人都必须注意全面发挥上述三方面的刑罚功能依次递进获取最佳效果受刑人由不能再犯到不敢再犯最终达到不愿再犯这就是特殊预防的圆满结果二赖以实现一般预防的刑罚功能一般威慑功能法制教育功能安抚补偿功能强化规范意识功能第十一章刑罚的体系刑罚体系或刑罚的体系是指国家的刑事立法以有利于发挥刑罚的积极功能实现刑罚目的为指导原则选择刑种实行分类并依其轻重程度排成的序列主刑本刑基本刑罚单独刑是指只能独立适用的主要刑罚方法主刑只能独立适用不能附加适用一个罪只能适用一个主刑不能同时适用两个以上主刑不管是从法定刑来说还是从宣告刑来看主刑都是主要的刑罚方法根据刑法第条规定主刑包括管制拘役有期徒刑无期徒刑与死刑附加刑从刑是指补充主刑适用的刑罚方法附加刑既可以附加主刑适用也可以独立适用刑法第条规定了罚金剥夺政治权利与没收财产三种附加刑第条规定了适用于犯罪的外国人的驱逐出境附加刑第一节主刑一管制管制是对罪犯不予关押但限制其一定自由由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法管制可谓我国特有的一种轻刑它具有以下特点与内容不予关押即不剥夺犯罪人的人身自由限制犯罪人的一定自由使管制有别于免予刑罚处罚根据刑法第条规定限制自由的内容是被判处管制的人必须遵守法律行政法规服从监督未经执行机关批准不得行使言论出版集会结社游行示威自由的权利按照执行机关规定报告自己的活动情况遵守执行机关关于会客的规定离开所居住的市县或者迁居应当报经执行机关批准但是对犯罪人的劳动报酬不得进行限制即对于被判处管制的犯罪分子在劳动中应当同工同酬具有一定期限不得对犯罪人进行无限期的管制根据刑法第条第条与第条第条的规定管制的期限为个月以上年以下数罪并罚时不得超过年管制的刑期从判决执行之日起计算判决执行前先行羁押的羁押日折抵刑期日是由公安机关执行和群众监督改造二拘役拘役是短期剥夺犯罪人自由就近实行劳动改造的刑罚方法它具有以下特点与内容拘役是剥夺自由的刑罚方法它与行政拘留刑事拘留司法拘留在法律属性适用对象适用机关适用依据适用程序适用期限上都有明显区别拘役是短期剥夺自由的刑罚方法根据刑法第条第条以及第条的规定拘役的期限为个月以上个月以下数罪并罚时不得超过年拘役的刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的羁押日折抵刑期日拘役是由公安机关就近执行的刑罚方法拘役由公安机关在就近的拘役所看守所或者其他监管场所执行在执行期间受刑人每月可以回家一天至两天参加劳动的可以酌量发给报酬三有期徒刑是剥夺犯罪人一定期限的自由实行强迫劳动改造的刑罚方法其特点与内容如下首先有期徒刑剥夺犯罪人的自由其次有期徒刑具有一定期限根据刑法第条第条与第条的规定有期徒刑的期限为个月以上年以下数罪并罚时不得超过年刑期从判决执行之日起开始汁算判决执行以前先行羁押的羁押日折抵刑期日死缓减为有期徒刑时有期徒刑的期限为年以上年以下最后有期徒刑的基本内容是对犯罪人实行劳动改造四无期徒刑无期徒刑是剥夺犯罪人终身自由实行强迫劳动改造的刑罚方法无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法主要表现在剥夺犯罪人终身人身自由无期徒刑的基本内容也是对犯罪人实行劳动改造无期徒刑不可能孤立适用即对于被判处无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利终身刑法第条五死刑一死刑的概念死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法包括立即执行与缓期二年执行两种情况二死刑的适用我国刑法贯彻了保留死刑坚持少杀防止错杀的政策适用死刑时也必须以这一政策为指导根据我国刑法的有关规定在适用死刑时应注意以下几点必须严格遵守罪刑法定原则只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪才可能判处死刑应当把握死刑规定的精神虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死刑但绝不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应判处死刑不得对犯罪的时候不满周岁的人和审判的时候怀孕的妇女适用死刑刑法第条对案件起诉到人民法院以前被告人在羁押期间做人工流产的应视为审判的时候怀孕的妇女不能判处死刑怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后又因同一事实被起诉交付审判的应当视为审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑在羁押期间已经怀孕的被告人无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短都不应适用死刑更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产不得违反法定程序适用死刑不得任意采用死刑执行方法死刑采用枪决或者注射等方法执行三死刑缓期执行对于应当判处死刑的犯罪分子如果不是必须立即执行的可以判处死刑同时宣告缓期二年执行对于死缓的法律后果问题有三种可能一是执行死刑二是减为无期徒刑三是减为年以上年以下有期徒刑三种后果各自必须具备的相应条件首先执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪查证属实并经最高人民法院核准注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪也就是说虽然在二年期又犯了新罪但为过失犯罪的仍不能立即执行死刑其次减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的也应当减为无期徒刑第三减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的重大立功应当参照刑法第条之规定的几个法定情形最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行而减为无期徒刑与有期徒刑则不然需要等到二年执行期满之后才可以依法减处死刑缓期执行的期间从判决确定之日起计算死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期从死刑缓期执行期满之日起汁算第二节附加刑一罚金一罚金的概念罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额二罚金的适用方式罚金的适用方式有四种单科式主要适用于单位犯罪选科式并科式复合式三罚金的裁量方式罚金数额的裁量有五种无限额罚金制限额罚金制比例罚金制倍数罚金制倍比罚金制四罚金的缴纳方式罚金的缴纳有五种情况限期一次缴纳限期分期缴纳强制缴纳随时追缴减少或者免除缴纳二剥夺政治权利一剥夺政治权利的概念是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法二剥夺政治权利的内容主要剥夺犯罪分子下列项权利选举权和被选举权言论出版集会结社游行示威自由的权利担任国家机关职务的权利担任国有公司企业事业单位和人民团体领导的权利三适用对象必须剥夺政治权利的对象有两类犯罪分子一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子二是危害国家安全的犯罪分子可以附加适用的对于故意杀人强奸放火爆炸投毒抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加剥夺政治权利四剥夺政治权利的期限四种情况判处管制附加剥夺政治权利剥夺政治权利的期限与管制的期限相等同时执行判处拘役有期徒刑附加剥夺政治权利或者单处剥夺政治权利的期限为年以上年以下判处死刑无期徒刑的犯罪分子应当剥夺政治权利终身死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的附加剥夺政治权利的期限改为年以上年以下三没收财产一没收财产的概念没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法没收财产主要适用于以下几类犯罪危害国家安全罪严重的经济犯罪严重的财产犯罪其他严重的刑事犯罪二没收财产的范围没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部没收全部财产的应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产根据刑法第条规定没收财产以前犯罪分子所负的正当债务需要以没收的财产偿还的经债权人请求应当偿还四驱逐出境一驱逐出境的概念驱逐出境是强迫犯罪的外国人离开中国国边境的刑罚方法它是一种只适用于在中国犯罪的外国人的特殊刑罚方法它不适用于中国人二驱逐出境的运用方式驱逐出境有以下两种适用方式独立适用它是针对那些犯罪情节比较轻的外国人没有必要判处主刑的可以单独判处驱逐出境附加适用它是针对那些犯罪性质比较严重判处了主刑或者其他附加刑的外国人可以在主刑执行完结后适用驱逐出境第三节非刑罚处罚方法非刑罚处理方式是指人民法院根据案件的不同情况对犯罪分子直接适用或建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称共有七种包括训诫责令具结悔过赔礼道歉赔偿经济损失赔偿损失行政处罚行政处分第十二章刑法的裁量第一节量刑概述一量刑概念是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动量刑主要包括以下内容决定是否判处刑罚在决定了判处刑罚的前提下决定判处何种刑罚决定判处多重的刑罚二量刑原则根据刑法第条规定量刑的一般原则可以概括为以犯罪事实为根据以刑事法律为准绳一以犯罪事实为根据犯罪事实包括以下四项内容犯罪的事实即狭义的犯罪事实是指犯罪构成要件的各项基本事实情况犯罪的性质指行为人的行为构成什么罪应定什么罪名犯罪情节包括定罪情节与量刑情节两种对于社会的危害程度指犯罪行为对社会造成或可能造成损害的结果的程度二以刑事法律为准绳主要是遵行以下刑法有关规定刑法总则中关于刑罚原则制度方法及其适用条件的一般规定刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及量刑幅度的具体规定第二节量刑情节一概念量刑情节是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的体现犯罪行为社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况二分类量刑情节根据不同的标准可分为以下几种类型法定量刑情节是指法律明文规定其具体内容能够影响量刑轻重的事实情况包括从重处罚情节从轻处罚情节减轻处罚情节免除处罚情节酌定量刑情节是指刑法没有明文规定根据立法精神从审判实践经验中总结出来的反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度在量刑时酌情适用的情节包括犯罪动机犯罪手段犯罪的时间地点等当时的环境和条件犯罪侵害的对象犯罪人的个人情况和一贯表现犯罪人犯罪后的态度从宽情节与从严情节案中情节与案外情节三累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚在刑罚执行完毕或者赦免以后在法定期限内又犯应当判处一定刑罚之罪的罪犯累犯分普通累犯一般累犯与危害国家安全罪的特别累犯两种一普通累犯普通累犯的构成条件是前罪与后罪都是故意犯罪前罪被判处有期徒刑以上刑罚后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后年之内被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的都不成立累犯二特殊累犯特殊累犯的构成条件是只要前后两罪都是危害国家安全罪不管前后两罪判的是什么刑罚也不管前后两罪间隔多长时间就构成危害国家安全罪累犯三对累犯的处罚累犯的法律后果有三一者应当从重处罚二者不能适用缓刑三者不能适用假释四自首是指犯罪以后自动投案如实供述自己的罪行的行为或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的行为自首分一般自首和特别自首两种一一般自首一般自首的成立条件如下犯罪以后自动投案自动投案一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到司法机关的讯问未被采取强制措施未被群众扭送时主动将自己置于公安检察审判机关的合法控制下接受公安检察审判机关的审查与裁判的行为要注意以下几点自动投案一般应是犯罪人向公安检察或者审判机关投案对于犯罪人向所在单位城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的也应视为投案自动投案一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案但犯罪人因病因伤或者为了减轻犯罪后果委托他人先代为投案或者先以电信投案的也应视为投案自动投案应是在犯罪人尚未归案之前投案自动投案是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案但是在罪行尚未被司法机关发觉仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问教育后主动交待自己的罪行的也应认为是自动投案并非出于犯罪嫌疑入主动而是经亲友规劝陪同投案的应视为自动投案公安检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友或者亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的同样视为自动投案自动投案不要求出于特定动机与目的如实供述自己的罪行即犯罪人自动投案后如实交待自己的主要犯罪事实犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的只对如实供述的部分犯罪认定为自首要注意以下几点刑法所规定的如实供述自己的罪行主要是指客观犯罪事实因此犯罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实但谎称自己犯罪时不满周岁的或者如实供述了致人死亡的客观犯罪事实但声称自己主观上只有伤害故意的都应当认定为如实供述自己的罪行共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行还应当供述所知的同案犯主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实否则不能认定为自首犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的不能认定为自首但在一审判决前又能如实供述的应当认定为自首犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后为自己进行辩护提出上诉或者更正补充某些事实的应当允许不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行但不退还赃物的原则上也不影响自首的成立二特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人或者正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为三自首与坦白的区别坦白一般是指犯罪人被动归案后如实交待自己被指控的犯罪事实的行为自首与坦白存在相同之处都以自己实施了犯罪行为为前提都是在归案后如实交待自己的犯罪事实都是从宽处罚的情节一般自首与坦白的关键区别在于是否自动投案一般自首是犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行坦白是被动归案后如实供述自己的罪行特别自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的是自首如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的是坦白因此自首更能说明犯罪人的人身危险性减轻基于同样的理由自首是法定的从宽量刑情节坦白是酌定量刑情节四法律后果自首者的处罚依法具有层次性第一层次即一般情况下可以从轻或减轻处罚第二层次是如果原来犯罪较轻可以免除处罚第三层次是如果犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚五立功指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为查证属实或者提供重要线索从而得以侦破其他案件以及其他对国家和社会有突出贡献的行为立功表现可分为三种情况一是揭发他人犯罪行为查证属实的包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪经查证属实二是提供重要线索从而得以侦破其他案件的三是其他立功表现如阻止他人犯罪活动协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人包括同案犯阻止其他犯罪人的逃跑等等犯罪分子有检举揭发他人重大犯罪行为经查证属实提供侦破其他重大案件的重要线索经查证属实阻止他人重大犯罪活动协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人包括同案犯对国家和社会有其他重大贡献等表现的应当认定为有重大立功表现犯罪人有立功表现的可以从轻或者减轻处罚有重大立功表现的可以减轻或者免除处罚犯罪后自首又有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚第三节量刑制度一从重从轻减轻与免除处罚制度从重处罚是指在法定刑的限度内判处较重的刑罚从轻处罚是指在法定刑的限度内判处较轻的刑罚从重处罚并不意味着在法定刑的中间刑以上判处刑罚从轻处罚也不意味着在法定刑的中间线以下判处刑罚从重和从轻都是在法定刑的限度内判处刑罚减轻处罚是低于法定刑判处刑罚犯罪人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时经最高人民法院核准也可以减轻处罚免除处罚是定罪但不进行刑罚处罚二数罪并罚制度一概念是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑并根据法定原则与方法决定应当执行的刑罚据此数罪并罚具有以下特征一人犯数罪数罪发生在法定期间以内换言之只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的才适用数罪并罚具体包括以下情况判决宣告以前一人犯数罪判决宣告后刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的漏罪判决宣告后刑罚执行完毕以前被判刑的犯罪人又犯罪的新罪被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的对数罪分别定罪量刑后根据法定原则与方法决定执行的刑罚二数罪并罚的原则各国刑法所采取的原则主要有吸收原则并科原则限制加重原则与混合原则我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则对判处死刑和无期徒刑的采取吸收原则数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时只执行一个死刑不执行其他主刑数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时只执行一个无期徒刑不执行其他主刑对于判处有期徒刑拘役和管制的采取限制加重原则限制表现为两个方面一是受总和刑期的限制二是受数罪并罚法定最高刑的限制以有期徒刑为例被告人犯了两个罪所判处的刑罚分别为年和年总和刑期为年最高刑为年故应在年以上年以下决定执行的刑罚此时受总和刑期的限制如果被告人犯了三个罪所判处的刑罚分别为年年和年总和刑期为年最高刑为年但法律规定数罪并罚时有期徒刑不得超过年故只能在年以上年以下决定执行的刑期此时受数罪并罚法定最高刑的限制加重表现为在所判数刑中的最高刑期以上而且可以超过有期徒刑拘役管制的一般法定最高限度决定执行的刑期有期徒刑在数罪并罚时可以超过年达到年拘役可以超过个月达到年管制可以超过年达到年数罪中有判处附加刑的附加刑仍须执行即对判处附加刑的采取附加刑与主刑并科的原则三适用数罪并罚的不同情况判决宣告以前一人犯数罪的并罚判决宣告以前一人犯数罪并且数罪均已被发现时根据刑法第条规定的上述数罪并罚原则予以并罚刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚刑法第条规定判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当对新发现的罪作出判决把前后两个判决所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前原判决只对其中的部分犯罪作出判决对另一部分犯罪没有判决不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同的犯罪均应并罚换言之即使是相同性质的犯罪即同种数罪也必须实行并罚将新发现的漏罪定罪量刑依照刑法第条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内这种方法称为先并后减刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚刑法第条规定判决宣告以后刑罚执行完毕以前被判刑的犯罪分子又犯罪的应当对新犯的罪作出判决把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定决定执行的刑罚这种数罪并罚的特点是犯罪人在原判决宣告以后刑罚执行完毕之前又犯新罪不管新罪与原判决的罪是否性质相同的罪均应并罚将新罪定罪量刑将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚依照刑法第条的原则进行并罚已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内这种方法称为先减后并如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪并且发现其在原判决宣告以前的漏罪则先将漏罪与原判决的罪根据刑法第条规定的先并后减的方法进行并罚再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期根据刑法第条规定的先减后并的方法进行并罚三缓刑制度一概念对于被判处拘役年以下有期徒刑的犯罪人根据其犯罪情节和悔罪表现如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会就可以规定一定的考验期暂缓刑罚的执行如果犯罪人在考验期内遵守一定条件原判刑罚就不再执行缓刑不同于死刑缓期执行二者虽然都是有条件地不执行原判刑罚都不是独立的刑种但在适用对象执行方法考验期限和法律后果等方面存在本质区别缓刑适用于被判处拘役或者年以下有期徒刑的犯罪人死缓适用于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪人对于宣告缓刑的犯罪人不予关押对于宣告死缓的犯罪人必须予以监禁并强迫劳动改造以观后效缓刑的考验期限依所判处的刑种与刑期不同而有不同的法定期限死缓的考验期为年缓刑的后果要么是原判刑罚不再执行要么是执行原判刑罚乃至数罪并罚死缓的后果根据情况既可能是减为无期徒刑或有期徒刑也可能是执行死刑缓刑与对军人的战时缓刑具有区别刑法第条规定在战时对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人允许其戴罪立功确有立功表现时可以撤销原判刑罚不以犯罪论处不难看出战时缓刑虽然可谓一种特殊缓刑但实际上是刑事责任消灭的一种特殊方式缓刑与战时缓刑在适用的时间适用的对象适用的条件考验的内容法律后果等方面存在相当明显的区别二缓刑的适用条件首先缓刑只适用于被判处拘役或者年以下有期徒刑的犯罪人所谓被判处拘役或者年以下有期徒刑是就宣告刑而言而不是指法定刑对被判处管制或者单处附加刑的不能适用缓刑如果一人犯数罪实行数罪并罚后决定执行的刑罚为年以下有期徒刑或者拘役的也可以适用缓刑其次根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现适用缓刑确实不致再危害社会最后必须不是累犯换言之对于累犯不适用缓刑三缓刑的考验期限与考察拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上年以下但是不能少于个月有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上年以下但是不能少于年拘役的考验期限最低不能少于个月最长不得超过年有期徒刑的缓刑考验期限最低不能少于年最高不能超过年在此范围内缓刑考验期限等于或者长于原判刑罚必须注意原判刑罚与缓刑考验期限的比例关系一般来说考验期限应适当长于原判刑罚缓刑的考验期限从判决确定之日起计算判决确定以前先行羁押的不能折抵考验期限被宣告缓刑的犯罪人应当遵守下列规定遵守法律行政法规服从监督按照考察机关的规定报告自己的活动情况遵守考察机关关于会客的规定离开所居住的市县或者迁居应当报经考察机关批准此外根据有关司法解释为严肃缓刑的考察执行被判处徒刑宣告缓刑仍留原单位工作的罪犯在缓刑考验期内一般不得调动工作对缓刑考验期已经过二分之一以上并有认罪悔罪态度工作表现良好确因工作特殊需要调动的应当由所在单位报经负责执行的公安机关批准后办理调动手续此外根据刑法第条第款的规定被宣告缓刑的犯罪人如果被判处附加刑的附加刑仍须执行这说明缓刑的效力不及于附加刑四缓刑考验期满与缓刑的撤销缓刑考验期满是指犯罪人在缓刑考验期内没有再犯新罪没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决没有情节严重的违反有关缓刑的监督管理规定的行为并且经过了考验期限根据刑法第条的规定被宣告缓刑的犯罪人如果没有上述三种情形缓刑考验期满原判的刑罚就不再执行并公开予以宣告缓刑的撤销是指由于犯罪人在缓刑考验期内没有遵守法定条件而将原判决宣告的缓刑予以撤销使犯罪人执行原判刑罚甚至实行数罪并罚缓刑的撤销包括三种情况一是被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内犯新罪的应当撤销缓刑对新犯的罪作出判决把前罪和后罪所判处的刑罚依照刑法第条的规定决定执行的刑罚如果原判决宣告以前先行羁押的羁押日期应当折抵刑期在这种情况下即使在经过了缓刑考验期后才发现行为人在缓刑考验期内所犯新罪的也应当撤销缓刑二是被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当撤销缓刑对新发现的罪作出判决把前罪和后罪所判处的刑罚依照刑法第条的规定决定执行的刑罚如果原判决宣告以前先行羁押的羁押日期应当折抵刑期三是被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内违反法律行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重的应当撤销缓刑执行原判刑罚第十三章刑罚的执行刑罚执行是指法律规定的刑罚执行机关依法将发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施并解决由此产生的法律问题所进行的各种活动有以下特点刑罚执行的主体是法律规定的刑罚执行机关刑罚执行的对象是受刑人即因实施犯罪行为受刑罚处罚的人刑罚执行的依据是发生法律效力的刑事判决与裁定刑罚执行的基本内容是将有效的刑事裁判所决定的刑罚内容予以实施实现刑罚执行并不只是单纯地实施刑事裁判所处刑罚的内容事实上还要解决由此产生的一些法律问题最典型的是通过减刑假释等方式与人民法院一道对原判决作一定限度的修正和调整减刑假释也就成为重要的刑罚执行制度第一节减刑制度一减刑的概念指对于被判处管制拘役有期徒刑无期徒刑的犯罪人在刑罚执行期间如果认真遵守监规接受教育改造确有悔改表现或者有立功表现的适当减轻原判刑罚的制度减刑分为两种情况一是可以减刑即具备一定件时人民法院可以裁定减刑二是应当减刑即有重大立功表现时人民法院应当减刑从减刑的方法与效果来看减刑也分为两种情况一是将无期徒刑变为有期徒刑这是刑种的变更二是将管制拘役有期徒刑的刑期减少不能变更刑种减刑不同于改判改判是指原判决有错误撤销原判决而重新作出判决改判的结果是多种多样的减刑并不改变原判决而是在肯定原判决的基础上基于法定原因将原判决的刑罚予以减轻减刑的原判决没有错误只是在执行刑罚的过程中犯罪人的人身危害性经过教育改造逐渐降低二减刑的条件具备一定条件才能减刑根据刑法第条的规定减刑必须具备两个基本条件一前提条件只能对被判处管制拘役有期徒刑无期徒刑的犯罪人减刑这是可以减刑与应当减刑的共同前提条件对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的附加刑的减轻缓刑考验期限的减短不是刑法第条规定的减刑二实质条件可以减刑的实质条件是犯罪人在刑罚执行期间认真遵守监规接受教育改造确有悔改表现或者有立功表现可以减刑一是犯罪人在执行期间认真遵守监管法规接受教育改造确有悔改表现的根据减刑假释规定确有悔改表现是指同时具备以下四个方面情形认罪服法认真遵守监规接受教育改造积极参加政治文化技术学习积极参加劳动完成生产任务二是具有立功表现的根据减刑假释规定具有下列情形之一的属于具有立功表现检举揭发监内外犯罪活动或者提供重要的破案线索经查证属实的阻止他人犯罪活动的在生产科研中进行技术革新成绩突出的在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的有其他有利于国家和社会的突出事迹的应当减刑的实质条件是犯罪人在刑罚执行期间有重大立功表现根据刑法第条的规定有下列重大立功表现之一的应当减刑阻止他人重大犯罪活动的检举监狱内外重大犯罪活动经查证属实的有发明创造或者重大技术革新的在日常生产生活中舍己救人的在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的对国家和社会有其他重大贡献的这种重大立功表现也不以其他悔改表现为前提三减刑的限度与幅度刑法第条第款规定减刑以后实际执行的刑期判处管制拘役有期徒刑的不能少于原判刑期的二分之一判处无期徒刑的不能少于十年一般来说服刑后开始减刑的时间应与原判决的刑期成正比只要符合条件应可以多次减刑只是每一次减刑的限度均应以原判决的刑罚为标准计算四减刑的程序与减刑后的刑期计算刑法第条特别规定对于犯罪分子的减刑由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书人民法院应当组成合议庭进行审理对确有悔改或者立功事实的裁定予以减刑非经法定程序不得减刑第二节假释制度一假释的概念是指对于被判处有期徒刑无期徒刑的部分犯罪人在执行一定刑罚之后确有悔改表现不致再危害社会附条件地予以提前释放的制度附条件是指被假释的犯罪人如果遵守一定条件就认为原判刑罚已经执行完毕如果没有遵守一定条件就收监执行原判刑罚乃至数罪并罚假释与暂予监外执行减刑缓刑都是不同的假释是追求积极的刑罚效果而采取的处遇手段但不同于暂予监外执行假释适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人暂予监外执行适用于被判处有期徒刑拘役的犯罪人假释适用于执行了一定刑期确有悔改表现不致再危害社会的犯罪人暂予监外执行适用于因法定特殊情况不宜在监内执行的犯罪人假释后如果没有遵守法定条件余刑仍需执行所经过的考验期不能计入原判刑期之内暂予监外执行的期间均计入原判刑期之内假释是对自新向善而有悔改表现的受刑人的一种奖赏但不同于减刑假释适用于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪人减刑适用于被判处管制拘役有期徒刑和无期徒刑的犯罪人假释只能适用一次减刑可以适用多次假释有考验期如果再犯罪或有其他法定理由就撤销假释减刑没有考验期减刑后不会被撤销假释的直接结果是提前释嬲巳罪人减刑的直接结果只是减轻原判刑罚假释也可谓余刑的暂缓执行但不同于缓刑假释在原判刑罚的执行过程中予以适用缓刑在判决一定刑罚时同时宣告假释的根据是犯罪人在刑罚执行过程中的悔改表现缓刑的根据是犯罪情节与判决前的悔改表现假释适用于被判处有期徒刑与无期徒刑的犯罪人缓刑适用于被判处拘役或者年以下有期徒刑的犯罪人假释是有条件地不执行余刑缓刑是有条件地不执行原判全部刑罚在假释考验期内遵守法定条件的认为原判刑罚已经执行完毕在缓刑考验期内遵守法定条件的原判刑罚就不再执行二假释的适用条件根据刑法第条的规定适用假释必须具备以下几个条件一前提条件假释只适用被判处有期徒刑无期徒刑的犯罪人二执行刑期条件假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪人被判处有期徒刑的犯罪人执行原判刑期二分之一以上被判处无期徒刑的犯罪人实际执行年以上才可以假释根据刑法第条规定如果有特殊情况经最高人民法院核准可以不受上述执行刑期的限制三实质条件假释只适用于在刑罚执行期间认真遵守监规接受教育改造确有悔改表现提前释放后不致再危害社会的犯罪人假释不以立功为条件根据监狱法的有关规定如有重大立功表现的应当假释四消极条件对累犯以及因杀人爆炸抢劫强奸绑架等暴力性犯罪被判处年以上有期徒刑无期徒刑的犯罪人不得假释累犯是已经执行过刑罚又犯罪的从其人身危险性来看适用假释难以预防其再次犯罪如果犯罪人所实施的不是暴力性犯罪或者虽然是暴力性犯罪但所判处的刑罚低于年有期徒刑的仍然可以假释根据刑法第条的规定对于犯罪人假释的由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书人民法院应当组成合议庭进行审理对符合假释条件的裁定予以假释非经法定程序不得假释三假释的考验期限与假释的撤销一假释的考验期限假释是附条件的提前释放所附条件是犯罪人在一定期限内应当遵守法定条件这里的一定期限就是假释的考验期限考验期限如果过短就不能发挥假释的作用如果过长也不利于犯罪人的改造所以刑法规定了与原判刑罚轻重相适应的考验期即有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期无期徒刑的假释考验期限为年被假释的罪犯除有特殊情形一般不得减刑其假释考验期也不能缩短假释考验期限从假释之日起计算在假释考验期内由公安机关监督被假释的犯罪人被假释的犯罪人应当遵守下列规定遵守法律行政法规服从监督按照监督机关的规定报告自己的活动情况遵守监督机关关于会客的规定离开所居住的市县或者迁居应当报经监督机关批准被假释的犯罪人如果在假释考验期限内遵守一定条件没有再犯新罪没有发现判决宣告以前的漏罪没有违反法律行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕并公开予以宣告二假释的撤销假释的撤销包括以下三种情况被假释的犯罪人在假释考验期限内犯新罪的应当撤销假释按照刑法第条规定的先减后并的方法实行并罚即将新罪所判处的刑罚与前罪还没有执行的刑罚实行并罚已经执行的刑期不得计算在新判决确定的刑期之内假释后所经过的考验期也不得计算在新判决确定的刑期之内如果前罪为无期徒刑则将新罪所判处的刑罚与前罪的无期徒刑实行并罚需要说明的是只要是在假释考验期内犯新罪即使经过了假释考验期限后才发现新罪也应当撤销假释按照先减后并的方法实行并罚在假释考验期限内发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当撤销假释按照刑法第条规定的先并后减的方法实行并罚即将漏罪所判处的刑罚与前罪所判处的刑罚实行并罚已经执行的刑期计算在新判决确定的刑期以内但假释后所经过的考验期不得计算在新判决确定的刑期以内值得注意的是如果在假释考验期满后才发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的不得撤销假释只能对新发现的犯罪另行侦查起诉审判不得与前罪的刑罚并罚被假释的犯罪人在假释考验期限内有违反法律行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为尚未构成新的犯罪的应当依照法定程序撤销假释收监执行尚未执行完毕的刑罚在这种情况下由于违反监督管理规定的行为没有构成新的犯罪故不存在数罪并罚问题第十四章刑法的消灭刑罚消灭是指由于法定的或事实的原因使基于具体犯罪而产生的个别刑罚权消灭刑罚消灭以应当适用刑罚或者正在执行刑罚为前提刑罚消灭必须基于一定的事由概括起来刑罚消灭事由有超过追诉时效的经特赦令免除刑罚的告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的犯罪嫌疑人被告人死亡的其他法定事由第一节时效一时效概述时效分为追诉时效与行刑时效追诉时效是刑法规定的追究犯罪人刑事责任的有效期限在此期限内司法机关有权追究犯罪人的刑事责任超过了此期限司法机关就不能再追究刑事责任行刑时效是指刑法规定的对被判处刑罚的人执行刑罚的有效期限在此期限内执行机关有权执行法院判处的刑罚超过了此期限执行机关就不能执行法院判处的刑罚二追诉时效的期限根据刑法第条的规定犯罪经过下列期限不再追诉法定最高刑为不满年有期徒刑的经过年法定最高刑为年以上不满年有期徒刑的经过年法定最高刑为年以上有期徒刑的经过年法定最高刑为无期徒刑死刑的经过年如果年以后认为必须追诉的须报请最高人民检察院核准三追诉期限的计算根据刑法第条第条的规定追诉期限的计算有四种情况一一般犯罪追诉期限的计算追诉期限从犯罪之日起计算第条第款前段犯罪之日应是犯罪成立之日即行为符合犯罪构成之日二连续或继续犯罪追诉期限的计算犯罪行为有连续或者继续状态的从犯罪行为终了之日起计算刑法第条第款后段三追诉时效的延长是指在追诉时效的进行期间因为发生法律规定的事由而使追诉时效暂时停止执行我国刑法规定了两种追诉时效延长的情况刑法第条第款规定在人民检察院公安机关国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后逃避侦查或者审判的不受追诉期限的限制刑法第条第款规定被害人在追诉期限内提出控告人民法院人民检察院公安机关应当立案而不予立案的不受追诉期限的限制上述两种情况虽然不受追诉期限的限制但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制例如行为人的甲罪被司法机关立案侦查但行为人逃避侦查与审判其后又犯了乙罪先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制但后来的乙罪受追诉期限的限制四追诉时效的中断也称追诉时效的更新是指在时效进行期间因发生法律规定的事由而使以前所经过的时效期间归于无效法律规定的事由终了之时时效重新开始计算刑法第条第款规定在追诉期限以内又犯罪的前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算在前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算时如果后罪的法定最高刑轻于前罪后罪的追诉期限届满而前罪的追诉期限未满则只追究前罪的刑事责任追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合或结合时应适用追诉时效延长的规定例如行为人于年月日犯抢劫罪在公安机关立案侦查后逃避侦查并于年月日犯故意伤害罪在这种情况下对抢劫罪不能适用追诉时效中断的规定而应适用追诉时效延长的规定第二节赦免一赦免的概念是国家宣告对犯罪人免除其罪免除其刑的一种法律制度包括大赦与特赦大赦通常是指国家对某一时期内犯有一定罪行的不特定犯罪人免予追诉和免除刑罚执行的制度大赦的效果涉及罪与刑两个方面既赦其罪也赦其刑即罪与刑同时免除特赦一般是指国家对较为特定的犯罪人免除执行全部或者部分刑罚的制度特赦的对象是较为特定的犯罪人特赦的效果只是免除刑罚执行而不免除有罪宣告现行宪法规定的特赦由全国人大常委会决定由国家主席发布特赦令二我国特赦制度的特点建国后我国共实行过七次特赦对这七次特赦的特点可概括如下特赦的对象基本上只限于战争罪犯除第一次特赦包括部分反革命罪犯与普通刑事犯外其他几次特赦的对象都是战争罪犯特赦的范围是一类或几类犯罪人而不是个别犯罪人特赦的前提是犯罪人在服刑过程中确实有改恶从善的表现对需要特赦的犯罪人根据其罪行轻重与悔改表现实行区别对待罪行轻因而所判刑罚轻的予以释放罪行重因而所判刑罚重的只是减轻刑罚特赦的效力只及于刑而不及于罪即特赦的效力只是免除执行剩余刑罚或者减轻原判刑罚不是免除执行全部刑罚更不是使宣告刑与有罪宣告无效第十五章刑法各论概述总则是分则内容的抽象和概括分则是总则的具体化是总则原理原则的具体运用总则和分则是一般与特殊抽象与具体共性与个性的关系第一节刑法分则的体系一刑法分则体系的概念是指分则对犯罪的分类及排列顺序罪刑法定原则的要求有利于正确定罪量刑二刑法分则体系的特点根据犯罪行为所侵犯的同类法益进行科学分类总体上根据犯罪的危害程度对各类罪进行排列章与章大体上根据危害程度和犯罪之间内在联系进行排列章内各罪并适当考虑一些犯罪之间性质的相似根据犯罪侵犯的主要法益对犯罪进行分类第二节刑法分则条文的结构一罪状罪状是对某种犯罪行为状况的描述简单罪状在条文中只简单地规定罪名而不具体叙述犯罪行为的构成特征如故意杀人罪的规定叙明罪状在条文中较为具体地叙述犯罪的构成特征引证罪状引用同一法律中的其他条款来说明或确定某一犯罪构成的特征过失犯前款罪的空白罪状在条文中指明要参照其他法律法规中的规定来确定某一犯罪的构成特征二罪名一概念罪名是犯罪的名称是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括二分类类罪名与具体罪名单一罪名选择罪名概括罪名单一罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容单一只能反映一个犯罪行为不能分解拆开使用的罪名选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂反映出多种犯罪行为既可概括使用也可分解拆开使用的罪名拐卖妇女儿童罪概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂反映出多种犯罪行为但只能概括使用不能分解拆开使用的罪名信用卡诈骗罪三罪名的确定罪名的确定有二个含义一是司法机关对已经发生的犯罪行为如何定罪即对某种犯罪行为适用何种罪名二是如何根据刑法分则的规定概括各种具体犯罪的罪名罪名确定实际上包含两个方面的内容确定刑法分则的某一条款所规定的是一个罪名还是数个罪名确定每一个具体犯罪的名称确定罪名时应注意罪名的合法性科学性与概括性三法定刑一法定刑的概念所谓法定刑是指刑法分则及其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种与刑度刑罚的幅度法定刑与刑种不是等同概念一个法定刑中既可能只有一个刑种也可能包括几个刑种二法定刑的种类根据立法实践与刑法理论以法定刑的刑种刑度是否确定以及确定的程度为标准可以将法定刑分为绝对不确定的法定刑绝对确定的法定刑相对确定的法定刑与浮动法定刑绝对不确定的法定刑是指在条文中不规定刑种与刑度只笼统规定对某种犯罪应予惩处绝对确定的法定刑是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度相对确定的法定刑是指在条文中规定一定的刑种与刑度并明确规定最高刑与最低刑规定最高限度的法定刑规定最低限度的法定刑规定最高限度与最低限度的法定刑规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑的法定刑浮动法定刑也称浮动刑机动刑是指法定刑的具体期限或具体数量并非确定而是根据一定的标准升降不居处于一种相对不确定的游移状态特点只见之于罚金刑这显然是因为罚金刑的数额可以根据刑法规定的某种事实标准予以确定的缘故只适用于经济犯罪财产犯罪对其他犯罪难以甚至不可能规定浮动法定刑刑罚罚金的具体幅度数量要根据案件的一定事实确定将罚金刑规定为浮动刑具有以下优点有利于体现罪刑相适应原则有利于考虑犯罪人的经济状况有利于刑法的稳定三法定刑与宣告刑的区别宣告刑是人民法院对具体犯罪判决宣告的应当执行的刑罚法定刑不同于宣告刑法定刑是立法机关在制定刑法时确定的宣告刑是司法机关在审理具体案件时确定的法定刑有可供选择的刑种与刑度宣告刑只能是特定的刑种与刑度但宣告刑必须以法定刑为依据即使从轻从重减轻处罚时也要以法定刑为依据可见法定刑是立法上的规定宣告刑是司法中的适用执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚由于宣告刑所宣告的是犯罪分子应当执行的刑罚故宣告刑是执行刑的根据执行刑既可能与宣告刑相等也可能低于宣告刑例如在执行过程中由于犯罪分子具有悔改或立功情节而依法减刑时执行刑便少于宣告刑执行刑与法定刑有明显区别法定刑是刑法规定的刑种与刑度执行刑是犯罪分子实际执行的刑罚因此执行刑可能低于法定刑例如某罪的法定刑为年以上年以下有期徒刑人民法院判处犯罪分子年有期徒刑由于犯罪分子在服刑过程中有悔改和立功表现依法减刑年这样执行刑便是年低于法定最低刑第三节刑法分则的注意规定与法律拟制一注意规定的概念与特点注意规定是在刑法已作相关规定的前提下提示司法人员注意以免司法人员忽略的规定它有两个基本特征其一注意规定的设置并不改变相关规定的内容只是对相关规定内容的重申即使不设置注意规定也存在相应的法律适用根据按相关规定处理例如刑法第条与第条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪第条规定利用计算机实施金融诈骗盗窃贪污挪用公款窃取国家秘密或者其他犯罪的依照本法的有关规定定罪处罚此条即属注意规定一方面它旨在引起司法人员的注意对上述利用计算机实施的各种犯罪应当依照有关金融诈骗盗窃贪污挪用公款等罪的规定定罪处罚不能因为规定了两种计算机犯罪便对利用计算机实施的金融诈骗盗窃贪污挪用公款等罪也以计算机犯罪论处另一方面即使没有这一规定对上述利用计算机实施的各种犯罪也应当依照刑法的相关规定定罪处罚可见注意规定并没有对相关规定做出任何修正与补充具体而言刑法第条的规定并没有对金融诈骗盗窃贪污挪用公款窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要件其二注意规定只具有提示性其表述的内容与相关规定的内容完全相同因而不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处换言之如果注意规定指出对行为应当依甲犯罪论处那么只有当行为完全符合甲罪的构成要件时才能将行为认定为甲罪例如刑法第条前两款规定了公司企业人员受贿罪第款规定国家工作人员有前两款行为的依照本法第三百八十五条第三百八十六条的规定定罪处罚显然只有当国家工作人员的行为完全符合刑法第条所规定的受贿罪的构成要件时才能以受贿罪论处如果国家工作人员的行为本身不符合刑法第条的规定便不得认定为受贿罪所以第条第款也是注意规定它不会导致将原本不符合受贿罪要件的行为也认定为受贿罪根据上述两个特征刑法第条第条第条第条第款第条第款第条第款第条第款等均属注意规定二法律拟制的概念与特点法律拟制或法定拟制则不同其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理法学上的拟制是有意地将明知为不同者等同视之法定拟制的目标通常在于将针对一构成要件所作的规定适用于另一构成要件换言之在法律拟制的场合尽管立法者明知与在事实上并不完全相同但出于某种目的仍然对赋予与相同的法律效果从而指示法律适用者将视为的一个事例对适用的法律规定例如刑法第条规定犯盗窃诈骗抢夺罪为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚此即法律拟制因为该条规定的行为原本并不符合刑法第条相关规定的构成要件但第条对该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果如果没有第条的规定对上述行为就不能以抢劫罪论处而只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃诈骗抢夺罪对后一阶段的行为视性质与情节认定为故意杀人罪故意伤害罪或者仅视为前罪的量刑情节再如刑法第条第款规定携带凶器抢夺的依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚携带凶器抢夺与刑法第条规定的抢劫罪在事实上并不完全相同或者说携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件但立法者将该行为赋予与抢劫罪相同的法律效果如果没有刑法第条第款的法律拟制对于单纯携带凶器抢夺的行为只能认定为抢夺罪而不能认定为抢劫罪由此可见法律拟制可谓一种特别规定其特别之处在于即使某种行为原本不符合刑法的相关规定但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处三区分注意规定与法律拟制的意义区分注意规定与法律拟制的基本意义在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定是否导致将不同的行为等同视之换言之将某种规定视为法律拟制还是注意规定会导致适用条件的不同因而形成不同的认定结论例如刑法第条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪后段规定致人伤残死亡的依照本法第二百三十四条第二百三十二条的规定定罪从重处罚如果认为本规定属于注意规定那么对刑讯逼供或暴力取证行为以故意杀人罪定罪处罚的条件是除了要求该行为致人死亡外还要求行为入主观上具有杀人的故意本书不赞成此观点如果认为本规定属于法律拟制那么只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的不管行为人主观上有无杀人故意都必须认定为故意杀人罪换言之尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果再如刑法第条第款规定与国家工作人员受委托管理经营国有资产的人员勾结伙同贪污的以共犯论处倘若认为该款属于法律拟制则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时原本并不成立共同犯罪因此对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的只要没有这种拟制规定就不得认定为共犯本书不赞成此观点如果说该款只是注意规定则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时根据总则规定原本构成共同犯罪所以不管分则条文中有无这一注意规定对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的均应认定为共犯与旧刑法相比新刑法既增加了法律拟制也增加了注意规定如何区分法律拟制与注意规定是解释刑法分则面临的重大课题反过来也影响刑法总则的适用第十六章危害国家安全罪危害国家安全罪是指故意危害中华人民共和国的主权领土完整与安全颠覆国家政权推翻社会主义制度的行为危害国家安全罪大体上可以分为如下三类危害国家颠覆政权的犯罪叛变叛逃的犯罪间谍资敌的犯罪第一节危害国家颠覆政权的犯罪一背叛国家罪是指勾结外国或与境外机构组织个人相勾结危害中华人民共和国的主权领土完整和安全的行为二分裂国家罪是指组织策划实施分裂国家破坏国家统一的行为本罪客观上表现为组织策划实施分裂国家的行为即就另立伪政府实行地方割据拒绝中央政府的领导或者制造民族分裂破坏国家统一的事项进行组织密谋策划或者具体实施组织和利用邪教组织组织策划实施分裂国家破坏国家统一活动的成立本罪主体没有特别限制但通常是窃据党政军大权的人或民族分裂者主观上只能是故意即明知自己的行为会发生分裂国家破坏国家统一的危害结果并且希望或者放任这种结果发生勾结外国犯分裂国家罪的以分裂国家罪从重处罚三煽动分裂国家罪是指煽动分裂国家破坏国家统一的行为四武装叛乱暴乱罪是指组织策划实施武装叛乱武装暴乱的行为五颠覆国家政权罪是指组织策划实施颠覆国家政权推翻社会主义制度的行为六煽动颠覆国家政权罪是指以造谣诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权推翻社会主义制度的行为七资助危害国家安全犯罪活动罪是指境内外机构组织个人资助境内组织或者个人实施背叛国家罪分裂国家罪煽动分裂国家罪武装叛乱暴乱罪颠覆国家政权罪煽动颠覆国家政权罪的行为本罪行为只限于资助所谓资助是指向有危害国家安全行为的境内组织个人提供经费场所和物资向境内组织个人提供用于进行危害国家安全活动的经费场所和物资资助的具体方式没有限制资助的时间也没有限定在境内组织或个人实施上述特定犯罪之前之中之后进行资助的都成立本罪如果境内外机构组织或者个人的行为超出了资助的范围与境内组织或者个人共同故意组织策划实施刑法第条至第条规定的上述犯罪的应以上述犯罪的共犯论处本罪主观上要求行为人认识到境内组织或者个人即将实施正在实施或者已经实施了上述特定的危害国家安全犯罪行为否则不能以本罪论处因此不能简单地认为刑法只是将特定共同犯罪中的帮助行为规定为独立的犯罪换言之本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为又包括不符合共同犯罪成立条件的资助行为但不包括符合共同犯罪成立条件的组织策划实行煽动教唆行为第二节叛变叛逃的犯罪一投敌叛变罪是指中国公民投奔敌人营垒进行危害国家安全的活动或者在被敌人捕俘后投降敌人进行危害国家安全活动的行为二叛逃罪一叛逃罪的概念与特征是指国家机关工作人员以及掌握了国家秘密的其他国家工作人员在履行公务期间擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃危害中华人民共和国国家安全的行为本罪客观方面表现为在履行公务期间擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃危害中华人民共和国国家安全的行为必须在履行公务期间叛逃必须是擅离岗位叛逃没有离开自己工作岗位的不可能成为叛逃行为必须有叛逃行为包括两个方式一是在境内履行公务期间叛逃至境外二是在境外履行公务期间叛逃叛逃行为必须危害中华人民共和国国家安全故单纯逃往境外或不回到境内等并不危害国家安全的行为不成立本罪至于叛逃行为是否危害国家安全则应通过考察行为人投奔境外的组织机构的性质叛逃的目的与动机叛逃的方式与手段等进行判断本罪主体是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员因此国家机关工作人员以外的没有掌握国家秘密的国家工作人员以及其他一般公民不能成为本罪主体本罪主观上只能是故意行为人明知自己的叛逃行为会发生危害国家安全的结果并且希望或者放任这种结果发生二叛逃罪与投敌叛变罪的区别首先客观要件不完全相同叛逃罪不要求投奔敌人营垒与投降敌人不要求实施其他危害国家安全的活动投敌叛变罪是一种投奔敌人营垒投降敌人并进行危害国家安全活动的行为叛逃罪要求在履行公务期间实施投敌叛变罪没有这种要求其次主体要件不同叛逃罪必须是国家机关工作人员或掌握国家秘密的其他国家工作人员而投敌叛变罪的主体可以是任何具备犯罪主体般要件的中国公民三叛逃罪的刑事责任根据刑法第条第条和第条的规定犯叛逃罪的处年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利情节严重的处年以上年以下有期徒刑掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪的从重处罚犯本罪的可以并处没收财产应当附加剥夺政治权利第三节间谍资敌的犯罪一间谍罪是指参加间谍组织接受间谍组织及其代理人的任务或者为敌人指示轰击目标危害国家安全的行为二为境外窃取刺探收买非法提供国家秘密情报罪是指为境外的机构组织或者个人窃取刺探收买非法提供国家秘密或者情报的行为本罪客观上必须是为境外的机构组织或者个人窃取刺探收买非法提供国家秘密或者情报的行为必须是为境外的机构组织个人窃取刺探收买非法提供国家秘密或者情报境外机构组织个人的性质没有限定即境外机构组织与个人是否与我国为敌并不影响本罪的成立不是为境外机构组织个人窃取刺探收买非法提供国家秘密或者情报的不成立本罪但为境内的机构组织个人窃取刺探收买国家秘密或者情报后非法直接或者间接提供给境外机构组织或者个人的仍然成立为境外非法提供国家秘密情报罪行为表现为四种方式窃取是指通过盗取文件或者使用计算机电磁波照相机等方式取得国家秘密或者情报刺探是指使用探听或者一定的侦察技术获取国家秘密或者情报窃取与刺探实际上没有重要区别收买是指利用金钱物质或其他利益换取国家秘密或者情报非法提供是指违反法律规定将国家秘密情报直接或者间接使境外机构组织或者个人知悉通过互联网将国家秘密或者情报非法发送给境外的机构组织个人的属于非法提供行为的对象是国家秘密或者情报国家秘密是指关系国家安全和利益依法确定的在一定时间内只限一定范围内的人员知悉的事项其具体内容是国家事务重大决策中的秘密事项国防建设和武装力量活动中的秘密事项外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项国民经济和社会发展中的秘密事项科学技术中的秘密事项维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项国家秘密分为绝密秘密与机密三个密级任何密级的国家秘密都可能成为本罪对象根据最高人民法院年月日关于审理为境外窃取刺探收买非法提供国家秘密情报案件具体应用法律若干问题的解释这里的情报是指关系国家安全和利益尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项本罪主观方面只能是故意即明知是国家秘密或者情报而故意为境外机构组织个人窃取刺探收买或者非法提供根据上述司法解释行为人知道或者应当知道没有标明密级的事项关系国家安全和利益而为境外窃取刺探收买非法提供的以本罪论处不过将应当知道而实际上并不知道的情形认定为故意犯罪意味着将过失行为认定为故意犯罪存在疑问三资敌罪是指战时供给敌人武器装备军用物资资敌的行为第十七章危害公共安全罪危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定或者多数人的生命健康或者公私财产的安全的行为危害公共安全罪的保护法益是不特定或者多数人的生命身体或者财产所谓不特定是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定行为人对此既无法具体预料也难以实际控制行为的危险或行为造成的危害结果可能随时扩大或增加所谓多数人则难以用具体数字表述行为使较多的人即使是特定的多数人感受到生命健康或者财产受到威胁时应认为危害了公共安全第一节以危险方法危害公共安全的犯罪一放火罪失火罪一放火罪放火罪的概念与特征放火罪是指故意引起火灾危害公共安全的行为客观方面实施了放火行为放火是指故意使对象物燃烧引起火灾的行为火灾是指在时间上或者空间上失去控制的燃烧所造成的灾害主体是已满周岁具有辨认和控制自己行为能力的自然人主观方面只能是故意放火罪的刑事责任区分放火罪的既遂与未遂并不在于行为人是否达到了预期的目的而在于是否具备了刑法分则规定的放火罪的全部构成要件只要行为人实施了放火的行为有造成公私财物被焚毁的危险即使没有造成实际的损害结果也是放火罪的既遂造成危害结果的则是放火罪的加重结果犯只有放火行为因行为人意志以外的原因而没有得逞的如在行为人正要点火时被抓获或者因自然力的原因无法点燃等才是放火罪的未遂区分放火罪与故意杀人罪的界限在行为人使用放火的方法实施杀人行为时如果其放火的行为已经危及到公共安全应当认定为放火罪如果放火的行为没有危及到公共安全则应当认定为故意杀人罪区分放火罪与故意毁坏财物罪的界限在行为人实施放火行为的同时也会造成公私财物的毁坏区分的关键仍然在于放火的行为是否危及到公共安全放火行为危及到公共安全的是放火罪如果行为人只是为毁坏财物而采用了放火焚烧的方法但是并没有危及到公共安全的应当定为故意毁坏公私财物罪既遂标准独立燃烧说认为当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时就是烧毁一罪与数罪放火行为是危害公共安全的行为可能造成多种结果行为人在一个放火故意支配下实施一个放火行为造成多种结果的只能认定为一个放火罪但是行为人实施了其他犯罪行为后为了销毁罪证而放火或者为了骗取保险金而放火并且已经着手骗取保险金的应实行数罪并罚二失火罪是指行为人因过失而引起火灾造成严重后果危害公共安全的行为本罪侵犯的客体是公共安全客观方面表现为引起火灾造成致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果犯罪主体是一般主体主观方面是过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失在认定这类案件性质时需要注意以下两个问题区分罪与非罪的界限是否造成致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失是区分是否构成失火罪的关键失火行为没有造成严重后果的不构成犯罪区分失火罪与危险物品肇事罪的界限危险物品肇事罪也有可能表现为火灾但这种犯罪是在生产储存运输使用危险物品的过程中发生的犯罪主体是特殊主体而失火罪可以发生在任何场合犯罪主体是一般主体二决水罪过失决水罪一决水罪是指利用水的破坏作用制造水患危害公共安全的行为关于决水罪的既遂标准水流开始说要注意区分决水罪与非罪的界限如果行为人擅自开闸或者扒开水渠放水目的是为了引水浇地造成水流漫溢但损失不大没有危及公共安全的不应当认定为决水罪二过失决水罪是指由于过失造成水利设施被破坏引起水患危害公共安全致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为本罪侵犯的客体是公共安全客观方面表现为破坏水利设施引起水患危害公共安全致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为犯罪主体是一般主体主观方面是过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失三爆炸罪过失爆炸罪一爆炸罪是指故意引起爆炸物或其他设备装置爆炸危害公共安全的行为本罪客观方面表现为实施了引起爆炸物或其他设备装置爆炸危害公共安全的行为引起爆炸物爆炸主要是指引起炸弹炸药包手榴弹雷管及各种易爆的固体液体气体物品爆炸引起其他设备装置爆炸主要是指利用各种手段导致机器锅炉等设备或装置爆炸爆炸行为必须危害公共安全即必须足以危害不特定或者多数人的生命健康或财产否则不成立本罪但成立本罪不要求发生具体损害结果本罪主体是已满周岁具有辨认控制能力的自然人主观方面必须出于故意即明知自己的爆炸行为会发生危害公共安全的结果并且希望或者放任这种结果发生行为人采用爆炸方法引起火灾因为火灾而危害公共安全的应认定为放火罪采用爆炸方法决堤制造水患危害公共安全的应认定为决水罪但在爆炸引起火灾水患的情况下如果爆炸行为本身即使不发生火灾水患也足以危害公共安全时则宜认定为想象竞合犯从一重处罚由于法定刑相同只能通过考察爆炸与放火决水各自的情节轻重确定罪名即爆炸情节重于放火决水情节时应认定为爆炸罪反之亦然二过失爆炸罪是指过失引起爆炸危害公共安全致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为四投放危险物质罪过失投放危险物质罪一投放危险物质罪是指故意投放毒害性放射性传染病病原体等物质危害公共安全的行为其基本特征是客观上实施了投放毒害性放射性传染病病原体等物质危害公共安全的行为行为人投放的必须是毒害性放射性传染病病原体等危险物质包括危险气体液体固体必须有投放行为投放行为的主要方式一是将危险物质投放于供不特定或多数人饮食的食品或饮料中二是将危险物质投放于供人畜等使用的河流池塘水井等中三是释放危险物质如将沙林传染病病原体释放于一定场所投放危险物质的行为必须危害公共安全因此故意使用危险物质杀害特定个人或特定牲畜的不构成投放危险物质罪主观上必须出于故意行为人明知自己投放危险物质的行为会发生危害不特定或多数人的生命健康或重大财产的结果并且希望或者放任这种结果的发生犯罪动机不影响本罪的成立二过失投放危险物质罪是指过失投放毒害性放射性传染病病原体等物质危害公共安全致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为五以危险方法危害公共安全罪过失以危险方法危害公共安全罪一以危险方法危害公共安全罪是指故意使用放火决水爆炸投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为以其他危险方法仅限于与放火决水爆炸投放危险物质相当的方法而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法如果某种行为符合其他犯罪的构成要件应尽量认定为其他犯罪不宜认定为本罪例如在公共场所故意驾车撞人或者开枪射击的宜认定为故意杀人罪不宜认定为本罪对劫持火车电车的行为宜认定为破坏交通工具罪而不宜认定为本罪因为刑法在规定本罪时原本使用的动词是破坏所以与其认定劫持火车电车的行为属于以危险方法实施破坏行为不如直接认定为破坏交通工具罪典型情形有开车在公共场所撞人高速公路上逆行行驶中抢夺车辆方向盘船撞船在公共场所开枪在公共澡堂关掉冷水二过失以危险方法危害公共安全罪是指过失以失火决水爆炸投毒以外的危险方法危害公共安全造成严重后果的行为定认定本罪时应注意区分过失以危险方法危害公共安全罪与以危险方法危害公共安全罪的界限在客观上都表现为使用其他危险方法危害公共安全的行为但前者必须发生致人重伤死亡或者便公私财产遭受重大损失的严重后果才构成犯罪后者只要实施危害公共安全的行为即使尚未造成严重后果也构成犯罪在主观上前者由过失构成后者则出于故意在实践中对间接故意实施的与出于过于自信过失构成的上述犯罪比较难以区分二者行为人对其行为可能造成的危害公共安全的严重后果均已预见尽管认识程度不同而且都不希望结果发生但前者虽不希望却未采取避免结果发生的任何措施而是心存侥幸任其发生危害结果发生与否均不违背行为人的意愿后者行为人则采取一定的措施或者相信具有可能防止结果发生的主客观条件只是过高地估计和轻信了这些条件才使得危害结果未能避免发生这种危害结果违背行为人的意愿第二节破坏公用工具设施危害公共安全的犯罪一破坏交通工具罪过失损坏交通工具罪一破坏交通工具罪是指故意破坏火车汽车电车船只航空器足以使其发生倾覆毁坏危险或者造成严重后果的行为客观方面行为破坏的对象是关涉不特定或者多数人的生命健康或者重大财产安全的火车汽车电车船只航空器大型拖拉机对大型拖拉机应当认定为破坏交通工具罪的对象自行车人力三轮车马车不能认定为破坏交通工具罪的对象火车汽车等交通工具是否关涉公共安全主要从交通工具所处的状态进行判断一般来说交通工具处于下列状态时便成为本罪对象第一交通工具正在行驶飞行中第二交通工具处于已交付随时使用的状态第三交通工具处于不需再检修便使用的状态实施了坏行为劫持航空器船只汽车的行为成为其他独立犯罪不成立本罪劫持火车电车的行为视为本罪的破坏行为破坏行为必须足以使火车汽车电车船只或者航空器发生倾覆毁坏危险行为人窃取交通工具的部件且数额较大或者多次窃取但不可能发生上述危险的只能认定为盗窃罪主观上出于故意二过失损坏交通工具罪是指过失破坏火车汽车电车船只航空器危害交通运输安全造成严重后果的行为二破坏交通设施罪过失损坏交通设施罪一破坏交通设施罪是指故意破坏轨道隧道公路机场航道灯塔标志或者进行其他破坏活动足以使火车汽车电车船只航空器发生倾覆毁坏危险或者造成严重后果的行为客观方面破坏的对象是关涉公共安全的交通设施必须实施了破坏行为破坏行为必须足以使火车汽车电车船只或者航空器发生倾覆毁坏危险主观上出于故意二过失损坏交通设施罪是指过失破坏轨道桥梁隧道公路机场航道灯塔标志危害交通运输安全造成严重后果的行为三破坏电力设备罪过失损坏电力设备罪一破坏电力设备罪是指故意破坏电力设备危害公共电力安全的行为客观方面表现为破坏电力设备危害公共电力安全的行为行为对象是关涉公共电力安全的电力设备主观方面是故意认定本罪应当注意以下几点尚未安装完毕的农用低压照明电线路不属于正在使用中的电力设备即使行为人盗走其中架设好的部分电线也不致对公共安全造成危害其行为应以盗窃定性已经通电使用只是由于枯水季节或电力不足等原因而暂停供电的线路仍应认为是正在使用的线路行为人偷割这类线路中的电线如果构成犯罪应按破坏电力设备罪追究其刑事责任对偷割已经安装完毕但还未供电的电力线路的行为应分别不同情况处理如果偷割的是未正式交付电力部门使用的线路应按盗窃案件处理如果行为人明知线路已交付电力部门使用而偷割电线的应认定为破坏电力设备罪对拆盗某些排灌站加工厂等生产单位正在使用中的电机设备等没有危及社会公共安全但应当追究刑事责任的可以根据案件的不同情况按盗窃罪破坏生产经营罪或者故意毁坏财物罪处理二过失损坏电力设备罪是指过失破坏电力设备危害公共电力安全造成严重后果的行为四破坏易燃易爆设备罪过失损坏易燃易爆设备罪一破坏易燃易爆设备罪是指由于过失造成电力设备的损坏致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失危害公共安全的行为本罪侵犯的客体是电力设备的安全客观方面表现为造成电力设备的损坏致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失危害公共安全的行为可以是作为也可以是不作为犯罪主体是一般主体主观方面是过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失二过失损坏易燃易爆设备罪是指由于过失造成易燃易爆设备的损坏致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为本罪侵犯的客体是易燃易爆设备的安全客观方面表现为造成易燃易爆设备的损坏致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失危害公共安全的行为可以是作为也可以是不作为犯罪主体是一般主体主观方面是过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失五破坏广播电视公用电信设施罪过失损坏广播电视公用电信设施罪一破坏广播电视公用电信设施罪客观方面行为对象是正在使用已交付使用等关涉公共安全的广播电视设施公用电信设施破坏行为很多种破坏行为必须危害通讯安全但严重后果不是本罪的构成要件主观方面表现为故意盗窃广播电视设施公用电信设施价值数额不大但危害公共安全犯罪的依照破坏广播电视设施公用电信设施罪处罚盗窃与公共安全无关的广播电视设施公用电信设施并不危害公共安全的应认定为盗窃罪盗窃广播电视设施公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施公用电信设施罪的择一重罪处罚二过失损坏广播电视公用电信设施罪本罪侵犯的客体是广播电视公用电信设施的安全客观方面表现为造成广播电视公用电信设施的损坏致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为可以是作为也可以是不作为犯罪主体是一般主体主观方面是过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失第三节实施恐怖危险活动危害公共安全的犯罪一组织领导参加恐怖组织罪是指组织领导或者参加恐怖活动组织危害公共安全的行为恐怖活动组织是以实施恐怖活动为目的而建立起来的危害极为严重的犯罪组织包括国际恐怖活动组织与国内恐怖活动组织行为人犯本罪并实施杀人爆炸绑架等犯罪的依照数罪并罚的规定处罚二资助恐怖活动罪是指故意资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的行为如果行为超出了资助的范围与恐怖活动组织或者个人共同故意组织领导恐怖活动组织策划实施恐怖犯罪活动应以相关犯罪的共犯论处本罪既包括特定共同犯罪中的部分帮助行为又包括不符合共同犯罪成立条件的资助行为但不包括符合共同犯罪成立条件的组织策划实行煽动教唆行为三劫持航空器罪是指以暴力胁迫或者其他方法劫持航空器的行为本罪客观要件是以暴力胁迫或者其他方法劫持航空器行为对象是正在使用中或者飞行中的航空器根据蒙特利尔公约规定当地面人员或机组为某一特定飞行而对航空器进行飞行前的准备时起直到降落后小时为止该航空器被认为是正在使用中在任何情况下使用的期间包括航空器在飞行中的整个时间航空器从装载完毕机舱外部各门均已关闭时起直至打开任一机舱门以便卸载时止属于正在飞行中航空器被迫降落时在主管当局接管该航空器及机上人员与财产的责任以前视为仍在飞行中作为本罪对象的航空器既可以是民用航空器也可以是国家航空器用于军事海关警察部门的航空器行为内容是以暴力胁迫或者其他方法劫持航空器四劫持船只汽车罪指以暴力胁迫或者其他方法劫持船只汽车危害公共安全的行为本罪侵犯的客体是船只汽车及乘客的安全客观方面表现为使用暴力胁迫或者其他方法劫持船只汽车的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意而且是直接故意在认定这类案件性质时要注意区分劫持船只汽车罪与抢劫罪的界限抢劫罪的对象是不特定的而劫持船只汽车罪的对象则仅限于正在使用过程中的船只和汽车五暴力危及飞行安全罪是指对飞行中的航空器上的人员使用暴力危及飞行安全的行为暴力即不法对人行使有形力的一切行为广义的暴力不包括故意重伤与故意杀人必须是对飞行中的航空器上的人员使用暴力否则不成立本罪行为人以杀人伤害等罪的故意对飞行中的航空器上的人员使用暴力危及飞行安全的从一重罪论处劫持航空器的行为必然危及飞行安全但不同时成立本罪换言之以暴力手段劫持航空器的行为必然同时触犯了劫持航空器罪与本罪但只能认定为劫持航空器罪不能将其与本罪并罚第四节违反枪支弹药管理规定危害公共安全的犯罪一非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物罪一本罪的概念与特征抽象的危险犯本罪客观方面制造买卖运输邮寄储存的必须是枪支弹药与爆炸物必须有非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物的行为二本罪的认定在认定这类案件性质时要注意本罪与其他关于枪支弹药爆炸物犯罪的区别主要在于犯罪的手段不同二非法制造买卖运输储存危险物质罪具体的危险犯是指非法制造买卖运输储存毒害性放射性传染病病原体等物质危害公共安全的行为本罪侵犯的客体是公共安全客观方面表现为非法制造买卖运输储存毒害性放射性传染病病原体等物质危害公共安全的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意三违规制造销售枪支罪是指依法被指定确定的枪支制造销售企业违反国家对枪支的管理规定非法制造销售枪支危害公共安全的行为三种行为一是超过限额或者不按规定的品种制造配售枪支二是制造无号重号假号的枪支三是非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支本罪主体是依法被指定确定的枪支制造企业销售企业四盗窃抢夺枪支弹药爆炸物危险物质罪是指秘密窃取或者乘人不备公然夺取枪支弹药爆炸物或者毒害性放射性传染病病原体等物质危害公共安全的行为他人占有枪支弹药等是否合法并不影响本罪的成立盗窃抢夺枪支弹药爆炸物属于抽象的危险犯盗窃抢夺危险物质的属于具体的危险犯本罪主体是已满周岁具有辨认控制能力的自然人包括现役军人实践中有时出现行为人为了窃取一般财物而实际上窃取了枪支弹药的案件由于行为人并不明知是枪支弹药不能认定为是本罪只能认定为是盗窃罪如果盗窃后非法持有私藏的则另构成非法持有私藏枪支弹药罪根据刑法第条第款的规定犯本罪的处年以上年以下有期徒刑情节严重的处年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑盗窃抢夺国家机关军警人员民兵的枪支弹药爆炸物的处年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑五抢劫枪支弹药爆炸物危险物质罪是指使用暴力胁迫或者其他方法强行劫取枪支弹药爆炸物或者毒害性放射性传染病病原体等物质危害公共安全的行为抢劫枪支弹药爆炸物属于抽象的危险犯抢劫危险物质属于具体的危险犯为了抢劫一般财物而实际上抢劫了枪支弹药爆炸物或者危险物质的由于行为人并不明知是枪支弹药爆炸物与危险物资不能认定为本罪主体包括周岁的自然人六非法持有私藏枪支弹药罪是指违反国家对枪支弹药的管理规定私自携带或者隐藏枪支弹药危害公共安全的行为非法持有是指没有合法根据地实际占有或控制枪支弹药非法替他人保管枪支弹药的行为也属于非法持有非法私藏实际上是非法持有的一种表现形式最高人民法院年月日关于审理非法制造买卖运输枪支弹药爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释规定非法持有是指不符合配备配置枪支弹药条件的人员违反枪支管理法律法规的规定擅自持有枪支弹药的行为接受枪支质押进而实际占有或者控制枪支的属于非法持有枪支私藏是指依法配备配置枪支弹药的人员在配备配置枪支弹药的条件消除后违反枪支管理法律法规的规定私自藏匿所配备配置的枪支弹药且拒不交出的行为非法持有私藏枪支弹药罪的认定正确区分罪与非罪的界限根据上述司法解释具有下列情形之一的以非法持有私藏枪支弹药罪定罪处罚非法持有私藏军用枪支支的非法持有私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支支以上的非法持有私藏军用子弹发以上气枪铅弹发以上或者其他非军用子弹发以上的非法持有私藏手榴弹枚以上的非法持有私藏的弹药造成人员伤亡财产损失的正确区分本罪与刑法第条非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物罪中的非法储存枪支弹药的行为的界限非法储存与非法持有私藏都是非法保存控制支配枪支弹药的行为难以从行为本身的表现形式上区分这两种犯罪根据司法解释非法储存是指明知是他人非法制造买卖运输邮寄的枪支弹药而为其存放的行为故此外的保存控制枪支弹药的行为成立非法持有私藏枪支弹药罪从非法储存枪支弹药是与非法制造买卖运输枪支弹药相并列规定在同一条款以及两罪差别悬殊的法定刑来看做出上述区分具有一定合理性但是我们认为对与非法制造买卖运输没有关联但保存控制大量枪支弹药的行为也宜认定为非法储存枪支弹药罪而不应认定为非法持有私藏枪支弹药罪七非法出租出借枪支罪是指依法配备公务用枪的人员违反枪支管理规定私自出租出借枪支或者依法配置枪支的人员违反枪支管理规定非法出租出借枪支造成严重后果危害公共安全的行为本罪侵犯的客体是公共安全及国家对枪支的管理制度客观方面表现为非法出租出借依法配备的公务用枪或者依法配置的枪支的行为包括两种情况依法配备公务用枪的人员与单位只要有出租出借公务用枪的行为就构成犯罪非法出租枪支是指违反枪支管理办法的规定擅自将公务用枪在一段时间内有偿提供给他人使用的行为如果是永久性地有偿转让给他人则成立非法买卖枪支罪非法出借枪支一般是指违反枪支管理办法的规定擅自将公务用枪在一段时问内无偿提供给他人使用的行为但根据立法精神非法将公务用枪赠与给他人的可以认为是永久性无偿提供给他人使用的行为应认定为非法出借枪支依法配备公务用枪的人员违反法律规定将公务用枪用作借债质押物使枪支处于非依法持枪人的控制使用之下的成立非法出借枪支罪依法配置枪支的人员与单位非法出租出借枪支造成严重后果的行为造成严重后果应理解为客观的超过要素只要求行为人具有认识的可能性即可行为人明知他人使用枪支实施杀人伤害抢劫绑架等犯罪行为而出租出借枪支的与他人成立相关犯罪的共犯八丢失枪支不报罪是指依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告造成严重后果危害公共安全的行为本罪客观方面表现为丢失枪支不及时报告并且造成了严重后果不及时报告包括两种情况一是丢失枪支后根本不报告二是丢失枪支后拖延一段时间才报告并没有及时报告本罪主体必须是依法配备公务用枪的人员本罪主观方面丢失枪支本身只是成立本罪的前提丢失枪支的心理状态不能决定本罪的主观要件内容本罪的主观要件为故意故意是针对不及时报告而言的本罪中的造成严重后果是客观的超过要素九非法携带枪支弹药管制刀具危险物品危及公共安全罪具体的危险犯非法携带枪支弹药进入公共场所或者公共交通工具危及公共安全情节严重的行为同时触犯了非法持有枪支弹药罪但从一重罪处罚如果行为人将自己一直非法持有的枪支弹药携带进入公共场所或者公共交通工具危及公共安全情节严重的应当将非法持有枪支弹药罪与本罪实行数罪并罚携带枪支弹药与非法运输枪支弹药具有相似之处但非法运输应是与非法制造买卖邮寄的枪支弹药具有关联的行为即明知是非法制造买卖邮寄的枪支弹药而运输的成立非法运输枪支弹药罪与非法制造买卖邮寄枪支弹药无关的携带行为才可能成立本罪第五节造成重大责任事故危害公共安全的犯罪一重大飞行事故罪是指航空人员违反规章制度致使发生重大飞行事故造成严重后果危害公共安全的行为本罪侵犯的客体是航空的公共安全客观方面表现为行为人不负责任违反规章制度造成重大飞行事故后果严重的行为犯罪主体是特殊主体只有航空人员才能构成本罪所谓航空人员包括从事民用航空活动的空勤人员和地面人员如航空器上的驾驶员机械员领航员乘务员空中交通管制人员地勤维修人员通讯人员等等主观方面是过失所谓过失是指行为人对所发生的后果而言而对于违反规章制度则是明知故犯的二铁路运营安全事故罪是指铁路职工违反规章制度造成铁路运营事故后果严重危害公共安全的行为本罪侵犯的客体是铁路运营的公共安全客观方面表现为行为人不负责任违反规章制度造成安全运营事故后果严重的行为犯罪主体是特殊主体即铁路职工中与铁路安全运营有直接关系的人员如火车司机调度员信号员乘务员扳道工巡道工以及对铁路运营安全负有直接责任的主管人员等等主观方面是过失所谓过失是指行为人对所发生的后果而言而对于违反规章制度则是明知故犯的三交通肇事罪一交通肇事罪的概念与特征交通肇事罪是指违反交通运输管理法规因而发生重大交通事故致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为客观方面必须有违反交通运输管理法规的行为必须发生重大交通事故致人重伤死亡或者使公私财产遭受重大损失重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的能否以本罪论处例如行为人在城区或其他行人较多有机动车来往的道路上违章骑三轮车造成重大事故的就具有危害公共安全的性质应认定为交通肇事罪但是行为人在行人稀少没有机动车来往的道路上违章骑三轮车致人重伤或死亡的就不具有危害公共安全的性质只能分别认定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪违反交通运输管理法规的行为与结果之间必须具有因果关系主体是从事交通运输的人员及其他人员航空人员违章造成重大飞行事故的成立重大飞行事故罪铁路职工违章造成铁路运营安全事故的成立铁路运营安全事故罪公路水上运输人员以及其他相关人员造成公路水上交通事故的成立本罪航空人员铁路职工以外的人员造成重大飞行事故或铁路运营事故的成立本罪航空人员违反交通运输法规造成飞行事故以外的交通事故的成立本罪铁路职工违反交通运输法规造成铁路运营安全事故以外的交通事故的成立本罪因此规定本罪的法条与规定重大飞行事故罪铁路运营安全事故罪的法条是普通法条与特别法条的关系根据司法实践在偷开机动车辆过程中因过失撞死撞伤他人或者撞坏车辆的成立交通肇事罪单位主管人员机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使强令他人违章驾驶造成重大交通事故的以交通肇事罪定罪处罚主观上只能是过失二交通肇事罪的认定正确区分交通肇事罪与非罪的界限交通肇事罪的行为人主观上具有过失是在违反交通管理法规的前提下发生的如果行为人的行为虽然在客观上造成了某种危害结果但既没有违反交通管理法规主观上也不具有过失应当属于交通事故中的意外事件正确区分交通肇事罪与其他犯罪的界限交通肇事中也会造成人员的伤亡与过失致人死亡过失重伤及以危险方法危害公共安全等犯罪的主要区别在于侵犯的客体及发生的场合不同正确区分交通肇事罪的一罪与数罪的界限在盗窃他人机动车过程中或者在盗窃后违反交通运输管理法规造成交通事故构成犯罪的应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚正确区分交通行政管理上的责任与刑法上的责任例如行为人驾驶没有年检但性能完好的车辆也没有违反其他交通运输管理法规由于被害人或者第三者的过错导致事故发生时即使交通管理部门认定行为人负有责任人民法院也不能认定行为人存在刑法上的责任再如行为人在发生交通事故后逃逸的应查明发生交通事故的原因不能仅因为行为人逃逸而认定行为人的行为构成交通肇事罪三交通肇事罪的刑事责任根据刑法第条的规定犯交通肇事罪的处年以下有期徒刑或者拘役交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的处年以上年以下有期徒刑因逃逸致人死亡的处年以上有期徒刑根据司法解释交通运输肇事后逃逸是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后为逃避法律追究而逃跑的行为根据司法解释因逃逸致人死亡是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑致使被害人因得不到救助而死亡的情形由于因逃逸致人死亡仅限于过失故行为人在交通肇事后为逃避法律追究将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚行为人在交通肇事后以为被害人已经死亡为了隐匿罪迹将被害人沉入河流中事实上被害人溺死于河流中的应将后行为认定为过失致人死亡罪如果前行为已构成交通肇事罪则应实行数罪并罚交通肇事后单位主管人员机动车辆所有人承包人或者乘车人指使肇事人逃逸致使被害人因得不到救助而死亡的以交通肇事罪的共犯论处交通肇事行为构成犯罪的客观条件违章与后果的关系责任体系违章及程度完全责任与主要责任构成犯罪的后果条件死亡一人以上或重伤三人以上或者造成公私财产直接损失万以上并无力赔偿的特殊情形下构成犯罪的条件重伤一人以上并有以下情形的之一的酒后吸毒后驾车无驾驶资格明知车况不良明知无牌证报废车辆严重超载逃逸的同等责任构成犯罪的后果条件死亡三人以上次要责任或者无责任构成犯罪的后果条件不存在交通肇事罪问题但在次要责任的前提下存在民事责任自学考试法律专科刑法学重要考点之四原创唐律之韵唐律之韵四生产作业责任事故罪在生产作业中违反有关安全管理的规定因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的处三年以下有期徒刑或者拘役情节特别恶劣的处三年以上七年以下有期徒刑强令他人违章冒险作业因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的处五年以下有期徒刑或者拘役情节特别恶劣的处五年以上有期徒刑五安全设施责任事故罪安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役情节特别恶劣的处三年以上七年以下有期徒刑安全设施责任事故罪与生产作业责任事故罪的区别二者的主要区别在于前者的行为是不采取措施消除劳动安全设施事故隐患后者的行为是违章作业前者的主体是安全设施的主管或管理人员后者的主体是单位一般职工与在生产作业中直接从事领导指挥的人员因此如果安全设施的主管或管理人员不采取措施消除事故隐患在生产作业中直接从事领导指挥的人员强令工人违章冒险作业因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的对于前者应以安全设施责任事故罪论处对于后者应以生产作业责任事故罪论处需要研究的是如果行为人既对劳动安全设施负有管理责任又强令工人违章冒险作业时应如何处理在这种情况下造成结果的原因有两个行为一个是行为人的不作为另一个是作为似乎实行数罪并罚较为合理但是只有一个结果将一个结果作为两个过失犯罪的构成要件事实也有不合适之处故应从一重罪论处由于两者的法定刑相同因此应按情节轻重确定罪名如果强令工人违章冒险作业的情节严重就认定为生产作业责任事故罪如果对事故隐患不采取措施的情节严重则认定为安全设施责任事故罪六大型活动责任事故罪第一百三十五条之一举办大型群众性活动违反安全管理规定因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役情节特别恶劣的处三年以上七年以下有期徒刑七危险物品肇事罪是指违反爆炸性易燃性放射性毒害性腐蚀性物品的管理规定在生产储存运输使用中发生重大事故造成严重后果的行为根据刑法第条的规定犯危险物品肇事罪的处年以下有期徒刑或者拘役后果特别严重的处年以上年以下有期徒刑八工程重大安全事故罪是指建设单位设计单位施工单位工程监理单位区别于重大责任事故罪的主体自然人违反国家规定降低工程质量标准造成重大安全事故的行为从司法实践来看常常在施工完成之后的相当长时间才会发生重大安全事故由于本罪是过失犯罪结果发生之日才是犯罪成立之日故本罪的追诉时效应从结果发生之日起开始计算根据刑法第条的规定犯工程重大安全事故罪的对直接责任人员处年以下有期徒刑或者拘役并处罚金后果特别严重的处年以上年以下有期徒刑并处罚金九教育设施重大安全事故罪是指明知校舍或者教育教学设施有危险而不采取措施或者不及时报告致使发生重大伤亡事故的行为本罪与工程重大安全事故罪既有联系又有区别建设单位设计单位施工单位工程监理单位违反国家规定降低校舍质量标准有关人员明知校舍有危险而不采取措施或者不及时报告致使发生重大伤亡事故的前者成立工程重大安全事故罪后者成立教育设施重大安全事故罪根据刑法第条的规定犯本罪的对直接责任人员处年以下有期徒刑或者拘役后果特别严重的处年以上年以下有期徒刑十消防责任事故罪是指违反消防管理法规经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行造成严重后果的行为本罪与安全设施责任事故罪有相似之处主要区别在于本罪是拒绝执行消防监督机构通知采取的改正措施后者是不采取措施消除劳动安全设施事故隐患如果说消防安全设施也是劳动安全设施之一则规定这两个罪的法条具有特别法条与普通法条的关系根据刑法第条的规定犯消防责任事故罪的对直接责任人员处年以下有期徒刑或者拘役后果特别严重的处年以上年以下有期徒刑十一不报谎报事故情况罪第一百三十九条之一在安全事故发生后负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况贻误事故抢救情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑第十八章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产销售伪劣产品罪第条生产销售伪劣产品罪与后面的法条构成了普通法条和特别法条的关系要注意如何适用不同的犯罪其犯罪构成是不同的一个数额犯即条生产销售伪劣产品罪一个抽象危险犯即条生产销售有毒有害食品罪三个具体危险犯即条生产销售假药罪条生产销售不符合卫生标准的食品罪条生产销售不符合标准的医用器材罪四个实害犯即条生产销售劣药罪条生产销售不符合安全标准的产品罪条生产销售伪劣农药兽药化肥种子罪条生产销售不符合卫生标准的化妆品罪一生产销售伪劣产品罪指生产者销售者在产品中掺杂掺假以假充真以次充好或者以不合格产品冒充合格产品销售金额较大的行为一对象生产销售的对象必须是伪劣产品伪就是假的劣就是质量不好的这里的产品内容非常宽泛除了建筑工程以外所以的产品都包含在内二行为方式生产和销售注意关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释在产品中掺杂掺假是指在产品中掺入杂质或者异物致使产品质量不符合国家法律法规或者产品明示质量标准规定的质量要求降低失去应有使用性能的行为以假充真是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为以次充好是指以低等级低档次产品冒充高等级高档次产品或者以残次废旧零配件组合拼装后冒充正品或者新产品的行为以不合格产品冒充合格产品不合格产品是指不符合中华人民共和国产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品三销售金额要求销售数额在万元以上二生产销售假药罪是指生产销售假药足以严重危害人体健康的行为侵犯的客体既包括国家对药品的监督管理制度也包括公民的健康权利客观方面表现为行为人违反国家药品管理法规生产销售假药足以严重危害人体健康的行为注意两点假药国务院卫生行政部门规定禁止使用的药品未取得批准文号生产的药品变质不能药用的药品被污染不能药用的药品具体危险犯违法行为的界限在于生产销售假药的行为是否足以产生严重危害人体健康的结果判断是否足以严重危害人体健康应当以假药的成分性质效用的医学鉴定以及他人使用假药产生结果的可能性的事实为标准三生产销售劣药罪是指生产销售劣药对人体健康造成严重危害的行为注意两点也即与生产销售假药罪的区别劣药药品成分的含量与国家药品标准或者省自治区直辖市药品标准规定不符的超过有效期的其他不符合药品标准规定的实害犯对人体健康造成严重危害才构成犯罪四生产销售不符合卫生标准的食品罪是指生产销售不符合卫生标准的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为危害人体健康的行为是具体危险犯五生产销售有毒有害食品罪是指在生产销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为注意以下几点行为方式违反国家食品卫生管理法规在生产销售的食品中掺人有毒有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品的行为抽象危险行为人只要具有在生产销售的食品中掺人有毒有害的非食品原料或者明知是被掺人了有毒有害的非食品原料的食品而仍然予以销售的行为即使没有发生实际的危害结果也构成犯罪本罪与生产销售不符合卫生标准的食品罪的区别在认定这类案件性质时要注意生产销售有毒有害食品罪与生产销售不符合卫生标准的食品罪都是关于同一类对象食品的犯罪但二者在主观恶性上是有区别的生产销售有毒有害食品罪的行为人是在生产销售的食品中故意掺人有毒有害的非食品性原料或者明知是被掺人了有毒有害的非食品性原料的食品而仍然予以销售而生产销售不符合卫生标准的食品罪的行为人是明知生产销售的是不符合卫生标准的食品而仍然生产或者销售六生产销售不符合标准的医用器材罪是指生产不符合保障人体健康的国家标准行业标准的医疗器械医用卫生材料或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准行业标准的医疗器械医用卫生材料足以危害人体健康的行为是具体的危险犯七生产销售不符合安全标准的产品罪是指生产不符合保障人身财产安全的国家标准行业标准的电器压力容器易燃易爆产品或者其他不符合保障人身财产安全的国家标准行业标准的产品或者销售明知是以上不符合保障人身财产安全的国家标准行业标准的产品造成严重后果的行为是实害犯八生产销售伪劣农药兽药化肥种子罪是指生产假农药假兽药假化肥销售明知是假的或者失去使用效能的农药兽药化肥种子或者生产者销售者以不合格的农药兽药化肥种子冒充合格的农药兽药化肥种子使生产遭受较大损失的行为是实害犯九生产销售不符合卫生标准的化妆品罪是指生产不符合卫生标准的化妆品或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品造成严重后果的行为是实害犯十生产销售假劣药等特定产品罪与生产销售伪劣产品罪之间的关系关键是把握第条这一在本节中具有总则意义的条款其有两层含义一是生产销售第条至第条所列特定伪劣商品同时销售金额在万元以上即同时构成第条的生产销售伪劣产品罪与第条至第条各该条的犯罪时遵循重法优于轻法的原则依照处罚较重的规定定罪处罚二是如不构成各该条规定的特定犯罪但销售金额达万元以上时则应以条的生产销售伪劣产品罪定罪处罚刑法第一百四十九条生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品不构成各该条规定的犯罪但是销售金额在五万元以上的依照本节第一百四十条的规定定罪处罚生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品构成各该条规定的犯罪同时又构成本节第一百四十条规定之罪的依照处罚较重的规定定罪处罚例甲为了获取超额利润在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下仍然大量进货销售销售金额总计达到万元一企业因使用这种电器而导致短路引起火灾造成人轻伤部分厂房被烧毁直接经济损失万元下列哪一说法是正确的应当数罪并罚构成销售不符合安全标准的产品罪构成销售伪劣产品罪应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚答案解析刑法第一百四十九条生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品不构成各该条规定的犯罪但是销售金额在五万元以上的依照本节第一百四十条的规定定罪处罚生产销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品构成各该条规定的犯罪同时又构成本节第一百四十条规定之罪的依照处罚较重的规定定罪处罚甲的行为构成销售不符合安全标准的产品罪和销售伪劣产品罪应当依照处罚较重的规定定罪处罚例乙生产销售劣药没有对人体健康造成严重危害但销售金额超过了万元乙的行为成立生产销售伪劣产品罪例甲为获利于某日晚向乙家的羊圈内共有只羊投放毒药待羊中毒后将羊运走并将羊肉出售给他人甲的行为构成哪些犯罪盗窃罪投放危险物质罪故意毁坏财物罪生产销售有毒有害食品罪答案解析本题中甲为获利向乙家的羊圈内投放毒药待羊中毒后将羊运走其行为的目的只是秘密窃取数额较大的财物即只羊故甲的行为首先构成的是盗窃罪甲投放毒品的行为后果并没有危害公共安全故甲的行为不构成投毒罪故应排除选项从甲的犯罪目的分析是为了非法占有只羊故意毁坏公私财物罪并不要求有非法占有的目的故甲的行为不构成故意毁坏公私财物罪由此选项应予排除甲将有毒的羊肉出售给他人在主观是明知有毒的羊肉而予以出售该行为符合生产销售有毒有害食品罪的构成要件构成该罪第二节走私罪一走私武器弹药罪是指违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄武器弹药进出国边境的行为其中的武器不包括仿真武器对走私仿真武器情节严重的可按走私普通货物物品罪论处本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度客观方面表现为违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄武器弹药进出国边境的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意认定问题区分罪与非罪的界限走私武器弹药罪没有数量上的要求只要行为人具有走私武器弹药的行为就构成犯罪但是需要注意的是如果行为人受他人之托走私普通货物物品但委托人在货物物品中夹带了武器弹药而行为人并不知道对其只能以走私普通货物物品罪定罪处罚而不能认定为走私武器弹药罪区分走私武器弹药罪与其他走私罪的界限走私武器弹药罪是走私罪中的一种与其他走私罪的区别就在于走私的对象不同二走私核材料罪是指违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄核材料进出国边境的行为本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度客观方面表现为违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄核材料进出国边境的行为所谓核材料是指核燃料核燃料产物核骤变材料的统称犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意认定问题区分罪与非罪的界限如果行为人受他人之托走私普通货物物品而其中夹带了核材料但行为人并不知道则主观上没有走私核材料的故意不应当以走私核材料罪定罪处罚只能认定为走私普通货物物品罪区分走私核材料罪与走私武器弹药罪的界限走私核武器罪与走私核材料罪的区别就在于走私的对象不同走私核武器属于走私武器的范畴虽然核武器是由核材料制造的但核材料只是核武器的一个组成部分核材料与核武器是两个不同的概念三走私假币罪是指违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄伪造的货币进出国边境的行为本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度客观方面表现为违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄伪造的货币进出国边境的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意认定问题区分罪与非罪的界限行为人主观上是否有走私假币的故意如果行为人受他人之托走私普通货物物品在其中夹带假币而行为人并知道不应当认定为走私假币罪只能以走私普通货物物品罪定罪处罚区分走私假币罪与其他货币犯罪的界限区别的主要界限在于犯罪的手段不同四走私文物罪指违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄国家禁止出口的文物进出国边境的行为本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度客观方面表现为违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄国家禁止出口的文物进出国边境的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意认定问题区分罪与非罪的界限区分的主要界限在于文物是否属于国家禁止出境的文物如果是国家禁止出境的文物构成走私文物罪如果不是国家禁止出境的文物则属于一般走私文物的行为不构成走私文物罪如果行为人受他人之托走私普通货物物品委托人在其中夹带了国家禁止出境的文物行为人并不知道且没有走私文物的故意不构成走私文物罪只能以走私普通货物物品罪定罪处罚走私文物罪与其他文物犯罪的界限区别主要在于犯罪的手段不同境内至境外走私文物罪境外至境内走私普通货物物品罪五走私贵重金属罪是指违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄黄金白银和其他贵重金属出国边境的行为本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度客观方面表现为违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄黄金白银和其他贵重金属出国边境的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意六走私珍贵动物珍贵动物制品罪指违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄珍贵动物珍贵动物制品进出国边境的行为本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度客观方面表现为违反海关法规逃避海关监管非法携带运输邮寄国家禁止进出口的珍贵动物及其制品进出国边境的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意七走私珍稀植物珍稀植物制品罪同上八走私淫秽物品罪是指以牟利或者传播为目的违反海关法规逃避海关监管非法运输携带邮寄淫秽的影片录像带录音带图片书刊或者其他淫秽物品进出国边境的行为本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度客观方面表现为违反海关法规逃避海关监管非法运输携带邮寄淫秽的影片录像带录音带图片书刊或者其他淫秽物品进出国边境的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面除了是故意之外还要求具有牟利或者传播的目的不具有牟利或者传播目的的不能构成本罪但其牟利或者传播的目的是否实现并不影响本罪的成立目的犯认定问题区分罪与非罪的界限需要注意两个问题一是看走私的物品是否具有国家禁止的淫秽物品的性质如果不具有这种性质不构成这一犯罪二是看走私的淫秽物品是否出于传播或者牟利的目的如果没有这种目的也不构成这一犯罪区分走私淫秽物品与其他淫秽物品犯罪的界限区别主要在于犯罪的手段不同九走私废物罪是指违反海关法规逃避海关监管将境外固体废物液态废物和气态废物运输进境情节严重的行为以原料利用为名进口不能用作原料的固液气废物的以走私废物罪论处境外至境内走私废物罪境内至境外通常不认为是犯罪十走私普通货物物品罪是指违反海关法规走私刑法第条第条第条规定以外的货物物品数额较大的行为本罪的客观方面表现为违反海关法规走私普通货物物品数量较大的行为本罪的走私对象是除前九种走私犯罪以及走私毒品罪以外的货物物品前九种走私与走私毒品罪的对象一般是国家禁止进出口的货物物品但不能据此认为本罪的走私对象就是国家允许进出口的货物物品事实上本罪的货物物品既包括其他禁止进出口的货物物品如仿真手枪管制刀具等也包括国家禁止出口的货物物品如部分名贵的中药材还包括限制进出口的货物物品应当缴纳关税的货物物品以及特殊情况下的特定免税货物物品本罪的走私行为包括以下方式未经国务院或国务院授权的部门批准不经过设立海关的地点非法运输携带国家禁止或限制进出口的货物物品或者依法应当缴纳关税的货物物品进出国边境的虽然通过设立海关的地点进出国边境但采取隐匿伪装假报等欺骗手段逃避海关监管检查非法盗运偷带或者非法邮寄国家禁止或限制进出口的货物物品或者依法应当缴纳关税的货物物品的未经国务院批准或者海关许可并补缴关税擅自将批准进口的来料加工来件配装补偿贸易的原材料零部件制成品设备等保税货物或者海关监管的其他货物进境的海外运输工具等非法在境内销售牟利的其中保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境在境内储存加工装配后应予复运出境的货物保税货物包括通过加工贸易补偿贸易等方式进口的货物以及在保税仓库保税工厂保税区或者免税商店内等储存加工寄售的货物假借捐赠名义进口货物物品或者未经海关许可并补缴关税擅自将减税免税进口捐赠货物物品或者其他特定减税免税进口用于特定企业特定地区特定用途的货物物品非法在境内销售牟利的直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物物品数额较大的直接向走私人非法收购走私进口的其他货物物品是指明知是走私行为人而向其非法收购走私进口的其他货物物品在内海领海界河界湖运输收购贩卖国家禁止进出口物品的或者运输收购贩卖国家限制进出口货物物品数额较大没有合法证明的内海包括内河的入海口水域与走私罪犯通谋为其提供贷款资金账号发票证明或者为其提供运输保管邮寄或者其他方便的根据刑法规定成立本罪要求走私货物物品数额较大即走私货物物品偷逃应缴税额万元以上的才以本罪论处应缴税额是指进出口货物物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额走私货物物品所偷逃的应缴税额应当以走私行为案发时所适用的税则税率汇率和海关审定的完税价格计算并以海关出具的证明为准本罪主体既可以是已满周岁具有辨认控制能力的自然人也可以是单位本罪主观方面只能是故意故意的认识因素的具体内容因走私行为的具体方式以及走私对象的不同而有所区别例甲利用到外国旅游的机会为了自用从不法分子手中购买了手枪支子弹发然后经过伪装将其邮寄回国内后来甲得知乙欲抢银行想得到一支枪就与乙协商以元将其手枪出租给乙使用乙使用该手枪抢劫某银行随后被抓获对甲的行为应如何处理答案以买卖邮寄枪支弹药罪与抢劫罪并罚以买卖邮寄枪支弹药罪与非法出租枪支罪并罚以走私武器弹药罪与抢劫罪并罚以走私武器弹药罪非法出租枪支罪抢劫罪并罚解析甲从国外通过邮寄的方法把手枪寄到国内而不是在国内运送应成立走私武器弹药罪不成立买卖邮寄枪支弹药罪非法出租枪支罪的犯罪主体是依法配备公务用枪的人员或者依法配置枪支的人员甲不属于二者之中甲明知乙要抢劫银行而提供枪支供其使用应认定为抢劫罪的帮助犯甲前后所实施的两个行为是出于不同的犯罪故意是两个独立的行为不具有牵连关系应当实行数罪并罚例黄某王某二人从境外走私人境假币余万元运载假币的渔船刚一到岸即被海关缉私人员发现黄某王某手持铁棍匕首将缉私人员打成重伤后携带假币逃走对黄某王某的行为应以哪些犯罪论处走私假币罪运输假币罪故意伤害罪妨害公务罪答案解析刑法第一百五十七条第款以暴力威胁方法抗拒缉私的以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪依照数罪并罚的规定处罚此条的暴力范围仅限于轻微的暴力对于本题王某黄某将缉私人员打成重伤的行为定故意伤害罪例甲违反海关法规将大量黄金运输进境不予申报逃避关税甲的行为不成立走私贵重金属罪第三节妨害对公司企业的管理秩序罪一虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本欺骗公司登记主管部门取得公司登记虚报注册资本数额巨大后果严重或者有其他严重情节的行为二虚假出资抽逃出资罪是指公司发起人股东违反公司法的规定未交付货币实物或者未转移财产权虚假出资或者在公司成立后又抽逃其出资数额巨大后果严重或者有其他严重情节的行为三欺诈发行股票债券罪是指在招股说明书认股书公司企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容发行股票或者公司企业债券数额巨大后果严重或者有其他严重情节的行为四提供虚假财会报告不依法披露信息罪依法负有信息披露义务的公司企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露严重损害股东或者其他人利益或者有其他严重情节的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金五妨害清算罪是指公司企业在进行清算时隐匿财产对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司企业财产严重损害债权人或者其他人利益的行为六隐匿故意销毁会计凭证会计账簿财务会计报告罪指故意隐匿销毁依法应当保存的会计凭证会计账簿财务会计报告情节严重的行为七虚假破产罪第条之二公司企业通过隐匿财产承担虚构的债务或者以其他方法转移处分财产实施虚假破产严重损害债权人或者其他人利益的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金八公司企业单位人员受贿罪重点掌握公司企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役数额巨大的处五年以上有期徒刑可以并处没收财产公司企业或者其他单位的工作人员在经济往来中利用职务上的便利违反国家规定收受各种名义的回扣手续费归个人所有的依照前款的规定处罚国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司企业或者其他国有单位委派到非国有公司企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的依照本法第三百八十五条第三百八十六条的规定定罪处罚九对公司企业单位人员行贿罪为谋取不正当利益给予公司企业或者其他单位的工作人员以财物数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役数额巨大的处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金注意有受贿罪不一定就有行贿罪要构成对公司企业单位人员行贿罪必须是为了谋取不正当利益否则不构成该罪十非法经营同类营业罪是指国有公司企业的董事经理利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司企业同类的营业获取非法利益数额巨大的行为十一为亲友非法牟利罪是指国有公司企业事业单位的工作人员利用职务上的便利违背任务致使国家利益遭受重大损失的行为十二签订履行合同失职被骗罪是指国有公司企业事业单位的直接负责的主管人员在签订履行合同过程中因严重不负责任被诈骗致使国家利益遭受重大损失的行为十三国有公司企业事业单位人员失职罪国有公司企业事业单位人员滥用职权罪是指国有公司企业事业单位的工作人员由于严重不负责任滥用职权造成国有公司企业事业单位破产严重损失致使国家利益遭受重大损失的行为十四徇私舞弊低价折股出售国有资产罪是指国有公司企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员徇私舞弊将国有资产低价折股或者低价出售致使国家利益遭受重大损失的行为十五损害上市公司利益罪上市公司的董事监事高级管理人员违背对公司的忠实义务利用职务便利操纵上市公司从事下列行为之一致使上市公司利益遭受重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金致使上市公司利益遭受特别重大损失的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金无偿向其他单位或者个人提供资金商品服务或者其他资产的以明显不公平的条件提供或者接受资金商品服务或者其他资产的向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金商品服务或者其他资产的为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的无正当理由放弃债权承担债务的采用其他方式损害上市公司利益的上市公司的控股股东或者实际控制人指使上市公司董事监事高级管理人员实施前款行为的依照前款的规定处罚犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照第一款的规定处罚第四节破坏金融管理秩序罪货币是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币货币面额应当以人民币计算其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币注意伪造出售购买运输持有使用行为之间的关系根据刑法第条第款的规定伪造货币并出售或者运输伪造的货币的以伪造货币罪从重处罚不另外成立出售运输假币罪在出售假币时被抓获的除现场查获的假币应认定为出售假币的犯罪数额外现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币也应当认定为出售假币的犯罪数额但有证据证实后者是行为人有实施其他假币犯罪的除外行为人购买假币后使用构成犯罪的以购买假币罪定罪并从重处罚行为人出售运输假币构成犯罪同时有使用假币行为的依照出售运输假币罪和使用假币罪数罪并罚根据刑法规定出售购买运输假币罪持有使用假币罪的对象仅指伪造的货币不包括变造的货币一伪造货币罪是指没有货币发行权的人非法制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币妨害货币的公共信用的行为伪造货币罪的客体首先是为了保护作为经济交易重要手段的货币的公共信用任何国家都是通过专有的货币发行权来保证货币的公共信用的伪造货币的行为人都是没有货币发行权的人在此意义上说伪造货币的行为也侵犯了货币发行权但是保护货币发行权也是为了保护货币的公共信用如果某种行为虽然侵犯了货币发行权但没有侵犯货币的公共信用则不宜认定为伪造货币罪客观行为表现为制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币伪造是指制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为典型的伪造行为表现为仿照货币的形状特征图案色彩等制造出与真货币的外观相同的假货币在这种情况下存在与伪造的货币相对应的或相当的真货币值得研究的是另一种情况即自行设计制作足以使一般人误认为是货币的假货币如根据人民币的一般形状基本特征等自行设计制作出面值为元的假货币在这种情况下不存在与伪造的货币相当的真货币对此能否认定为伪造货币罪我国刑法理论通常只承认前一种行为是伪造货币但这种通说可能人为地缩小了伪造货币罪的成立范围事实上行为人完全可能设计制作一种外观上足以使一般人误认为是货币的假货币特别是可能设计出所谓外国货币以侵犯货币的公共信用因此不能排除后一种情况也是伪造货币至于伪造的方法则没有任何限制如机器印制石印影印复印手描等等伪造货币包括伪造正在通用的中国货币外国货币及香港澳门台湾地区的货币包括硬币与纸币随着国际贸易的发展对货币的保护成为各国共同的任务刑法基于世界主义的立场处罚伪造中国货币与境外货币的一切行为行为人所伪造的货币必须是正在通用的货币如果伪造已经停止通用的古钱废钞则不成立本罪所伪造以及可能伪造出来的货币应在外观上足以使一般人误认为是货币即对于所伪造的货币必须特别加以注意或者具有一定检测手段具有专业知识方能发现行为人制造出来的物品完全不可能被人们误认为是货币的不可能成立伪造货币罪但是也不要求伪造的货币与真货币完全相同且不以与真货币所具有的特征完全一致为条件如不具有真货币的号码或印章的也是伪造的货币伪造货币罪的主体必须是没有货币制作发行权的人但只能是已满周岁具有辨认控制能力的自然人单位不能成为本罪主体行为人制造货币版样或者与他人事前通谋为他人伪造货币提供版样的以本罪论处伪造货币罪的主观方面只能是故意即明知自己伪造货币的行为会发生侵犯货币的公共信用与货币发行权的危害结果并且希望或者放任这种结果发生刑法没有要求行为人主观上具有特定目的二出售购买运输假币罪是指明知是伪造的货币而出售购买或者运输数额较大的行为本罪是选择性罪名数额较大是指总面值额在元以上不满万元出售是指有偿转让有偿交付伪造的货币购买是指有偿取得假币运输应是指转移假币的存在地点本罪主体只能是具备法定条件的自然人但其中的购买假币的主体必须不是金融机构的工作人员主观方面只能是故意即明知是假币而出售购买或者运输伪造货币并出售或者运输伪造的货币的以伪造货币罪从重处罚不另成立出售运输假币罪因为出售或者运输假币是伪造货币的行为的必然的延伸或当然的发展因此这种情况属于吸收犯对于吸收犯应以一罪论处但这仅限于行为人出售运输自己伪造的假币的情形如果行为人不仅伪造货币而且出售或者运输他人伪造的货币即伪造的假币与出售运输的假币不具有同一性时则应当实行数罪并罚三金融工作人员购买假币以假币换取货币罪是指银行或者其他金融机构工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利以伪造的货币换取货币的行为四持有使用假币罪是指明知是伪造的货币而持有使用数额较大的行为使用假币罪与出售假币罪通常容易区别但行为人使用假币兑换另一种货币时如行为人使用假美元兑换真美元究竟是使用还是出售假币尚需进一步研究从刑法的规定来看使用假币罪的法定刑轻于出售假币罪的法定刑因此前者的危害程度应轻于后者从司法实践上看出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售如将面额元的假币以元的价格出售将面额美元的假币以人民币元的价格出售而使用通常表现为依照假币的面额予以流通从表面上看使用假币的行为人所获得的利益或许更高但事实上由于出售的数量较多故危害程度更为严重从对方的心理状态来看使用假币时对方并不明知是假币而出售假币时对方一般明知是假币从使用的含义来看在金融机构用假币兑换另一种真货币是将假币直接置于流通的行为故属于使用假币基于同样的理由使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的也应认为是使用假币根据司法解释行为人购买假币后使用构成犯罪的以购买假币罪定罪从重处罚不另认定为使用假币罪但行为人出售运输假币构成犯罪同时有使用假币行为的应当实行数罪并罚五变造货币罪指没有货币制作发行权的人对真正的货币进行各种方式的加工使其改变为面额含量不同的货币数额较大的行为六擅自设立金融机构罪是指未经国家有关主管部门批准擅自设立商业银行证券交易所期货交易所证券公司期货经纪公司保险公司或者其他金融机构的行为本罪的主体既可以是自然人也可以是单位七伪造变造转让金融机构经营许可证批准文件罪是指个人或者单位伪造变造转让商业银行证券交易所期货交易所证券公司期货经纪公司保险公司或者其他金融机构经营许可证或者批准文件的行为八高利转贷罪是指以转贷牟利为目的套取金融机构信贷资金高利转贷他人违法所得数额较大的行为行为人出于其他目的取得金融机构信贷资金然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的不应以犯罪论处对于高利转贷信贷资金违法所得数额较小的不能认定为本罪行为人套取金融机构信贷资金后转贷他人只是略高于法定利率的一般也不宜以犯罪论处行为人套取金融机构信贷资金后表面上将该部分资金用于生产经营但将自有资金高利借贷他人违法所得数额较大的应认定为本罪行为人套取金融机构的信贷资金高利借贷给名义上有合资合作关系但实际上并不参与经营的企业违法所得数额较大的也应认定为本罪九骗取信用罪以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款票据承兑信用证保函等给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚注意本罪与贷款诈骗罪的关系看是否有非法占有的目的十非法吸收公众存款罪指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为本罪客观方面表现为两种情况一是非法吸收公众存款即未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息的活动二是变相吸收公众存款即未经中国人民银行批准不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金但承诺履行的义务与吸收公众存款相同即都是还本付息的活动非法一般表现为主体不合法主体不具有吸收存款的资格或者行为方式内容不合法如擅自提高利率吸收存款公众是指不特定对象包括不特定的个人与不特定的单位至于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为能否成立本罪则应通过考察单位成员的数量吸收方法等因素判断是否面对不特定对象吸收存款非法吸收或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的才成立本罪本罪主体既可以是已满周岁具有辨认控制能力的自然人也可以是单位本罪主观方面只能是故意明知自己不具有吸收存款的资格或者吸收存款的方式内容不合法明知非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果并且希望或者放任这种结果发生行为人主观上必须不具有不法所有不特定对象资金的意图行为人擅自设立金融机构后又非法吸收公众存款的或者非法吸收公众存款后又擅自设立金融机构的原则上宜实行数罪并罚十一伪造变造金融票证罪指伪造变造汇票本票支票委托收款凭证汇款凭证银行存单及其他结算凭证信用证或者附随的单据文件以及伪造信用卡的行为十二妨害信用卡管理罪明知是伪造的信用卡而持有运输的或者明知是伪造的空白信用卡而持有运输数额较大的非法持有他人信用卡数额较大的使用虚假的身份证明骗领信用卡的出售购买为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的十三窃取收买非法提供信用卡信息资料罪是指以秘密手段获取或者以金钱物质等换取他人信用卡信息资料的行为或者违反有关规定私自提供他人信用卡信息资料的行为其中的窃取是指以秘密手段包括偷窥拍摄复印以及高科技方法等获取他人信用卡信息资料的行为收买是指以金钱或者物质利益从有关人员如银行等金融机构的工作人员手中换取他人信用卡信息资料的行为非法提供是指私自提供合法掌握的他人信用卡信息资料的行为十四伪造变造国家有价证券罪是指伪造变造国库券或者国家发行的其他有价证券数额较大的行为有价证券是指具有一定货币票面价值代表一定的财产所有权并借以取得一定的收益而且被作为金融工具的一种凭证十五伪造变造股票公司企业债券罪指伪造变造股票或公司企业债券数额较大的行为股票是指股份公司为筹集资金公开发行的证明股东在公司中拥有一定权益的有价证券公司企业债券是指公司企业发行的保证按规定时间向债券持有人债权人偿还本金和支付利息的凭证根据司法实践伪造变造股票或者公司企业债券总面额在元以上的应予追诉十六擅自发行股票公司企业债券罪指未经国家有关主管部门批准擅自发行股票或者公司企业债券数额巨大后果严重或者有其他严重情节的行为十七内幕交易泄露内幕信息罪重点掌握是指证券期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券期货交易内幕信息的人员在涉及证券的发行证券期货交易或者其他对证券期货的价格有重大影响的信息尚未公开时买入或者卖出该证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易或者泄露该信息情节严重的行为本罪客观方面表现为两种行为一是在涉及证券的发行证券期货交易或者其他对证券期货的价格有重大影响的信息尚未公开时买入或者卖出该证券或者从事与该内幕信息有关的期货交易二是泄露该信息使内幕信息处于使不应知悉该信息的人知悉或者可能知悉的状态本罪主体必须是证券期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券期货交易内幕信息的人员与单位内幕信息是指为内幕人员所知悉的尚未公开的并对证券的发行证券期货交易或者价格有重大影响的信息其具体范围根据法律行政法规的规定确定证券期货交易内幕信息的知情人员是指由于持有发行人的证券或者在相关公司中担任董事监事高级管理人员或者由于其会员地位管理地位监管地位或者职业地位或者作为雇员专业顾问履行职务能够接触或者获得内幕信息的人员其范围依照法律行政法规的规定确定这类主体可谓特殊主体非法获取证券期货交易内幕信息的人员是指内幕信息的知情人员以外的不是基于职务或者业务而是通过偷听监听私下交易等非法手段获取证券期货交易内幕信息的人员这类主体可谓一般主体此外单位也可以成为本罪主体本罪主观方面只能是故意即明知证券期货交易内幕信息尚未公开而买入或者卖出证券或者从事与该内幕有关的期货交易或者明知是证券交易内幕信息而泄露成立本罪还要求情节严重根据司法实践内幕交易数额在万元以上的多次进行内幕交易泄露内幕信息的致使交易价格和交易量异常波动的造成恶劣影响的应当追诉十八编造并传播证券期货交易虚假信息罪指编造并且传播影响证券期货交易的虚假信息扰乱证券期货交易市场造成严重后果的行为十九诱骗投资者买卖证券期货合约罪指证券交易所期货交易所证券公司期货经纪公司的从业人员证券业协会期货业协会或者证券期货管理部门的工作人员与单位故意提供虚假信息或者伪造变造销毁交易记录诱骗投资者买卖证券期货合约造成严重后果的行为二十操纵证券期货市场罪有下列情形之一操纵证券期货市场情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金情节特别严重的处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金单独或者合谋集中资金优势持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖操纵证券期货交易价格或者证券期货交易量的与他人串通以事先约定的时间价格和方式相互进行证券期货交易影响证券期货交易价格或者证券期货交易量的在自己实际控制的账户之间进行证券交易或者以自己为交易对象自买自卖期货合约影响证券期货交易价格或者证券期货交易量的以其他方法操纵证券期货市场的单位犯前款罪的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚二十一擅自运用客户资金委托信托财产罪是指商业银行证券交易所期货交易所证券公司期货经纪公司保险公司或者其他金融机构违背受托义务擅自运用客户资金或者其他委托信托的财产情节严重的对单位判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役并处三万元以上三十万元以下罚金情节特别严重的处三年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金二十二违规运用资金罪是指社会保障基金管理机构住房公积金管理机构等公众资金管理机构以及保险公司保险资产管理公司证券投资基金管理公司违反国家规定运用资金的对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚二十三违法发放贷款罪指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款数额巨大或者造成重大损失的行为银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定向关系人发放贷款的依照刑法第条第款的规定从重处罚二十四吸收客户资金不入账罪指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位以牟利为目的采取吸收客户资金不入账的方式将资金用于非法拆借发放贷款造成重大损失的行为二十五非法出具金融票证罪指银行或者其他金融机构的工作人员违反规定为他人出具信用证或者其他保函票据存单资信证明情节严重的行为二十六对违法票据承兑付款保证罪是指银行或者其他金融机构的工作人员以及单位在票据业务中对违反票据法规定的票据予以承兑付款或者保证造成重大损失的行为二十七逃汇罪重点掌握是指公司企业或者其他单位违反国家规定擅自将外汇存放境外或者将境内的外汇非法转移到境外数额较大的行为本罪客观方面表现为违反国家规定擅自将外汇存放境外或者将境内的外汇非法转移到境外的行为根据外汇管理法规的规定外汇是指以外币表示的可以用作国际清偿的外国货币外币支付凭证外币有价证券特别提款权欧洲货币单位及其他外汇资产外汇管理法规规定的逃汇行为多种多样但刑法只处罚上述两种逃汇行为本罪主体为公司企业或者其他单位主观方面必须出于故意成立本罪还要求逃汇数额较大二十八骗购外汇罪是指使用伪造变造的海关签发的报关单进口证明外汇管理部门核准件等凭证和单据重复使用海关签发的报关单进口证明外汇管理部门核准件等凭证和单据或者以其他方式骗购外汇数额较大的行为二十九洗钱罪明知是毒品犯罪黑社会性质的组织犯罪恐怖活动犯罪走私犯罪贪污贿赂犯罪破坏金融管理秩序犯罪金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益为掩饰隐瞒其来源和性质有下列行为之一的没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益处五年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金提供资金账户的协助将财产转换为现金金融票据有价证券的通过转账或者其他结算方式协助资金转移的协助将资金汇往境外的以其他方法掩饰隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的第五节金融诈骗罪金融诈骗罪的问题本类罪与诈骗罪的关系特殊法条与普通法条的关系但是诈骗罪明确规定有其他规定的遵循规定因此特殊诈骗罪优先适用本节只有四个罪名可以由单位构成即集资诈骗罪票据诈骗罪信用证诈骗罪保险诈骗罪第条的信用卡诈骗罪对此需要注意的是根据刑法修正案五的规定盗窃了他人真实有效地信用卡但并不使用的如果数量较大应当成立非法持有信用卡罪第条的保险诈骗罪第款并罚的特别规定保险工作人员虚假理赔行为的定性第条根据行为主体的身份不同可能成立贪污罪或者职务侵占罪一集资诈骗罪是指以非法占有为目的使用诈骗方法非法集资数额较大的行为本罪客观方面必须使用诈骗方法非法集资并且数额较大诈骗方法是指行为人采取虚构资金用途以虚假的证明文件和高回报率为诱饵或者其他骗取集资款的手段非法集资是指单位或者个人未经有权机关批准向社会公众募集资金的行为非法集资数额较大的才成立本罪本罪主体既可以是已满周岁具有辨认控制能力的自然人也可以是单位本罪主观方面只能是故意即明知自己的行为会发生破坏金融秩序侵犯他人财产的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生行为人主观上具有非法占有的目的这里的非法占有目的不是指暂时占有使用的目的而是指非法占为已有包括使第三者或者单位不法所有的目的即不法所有的目的认定集资诈骗罪应注意区分罪与非罪的界限对骗取数额较小资金且情节较轻的行为不宜认定为犯罪但情节严重的即使实际上没有非法占有集资款的也应认定为集资诈骗未遂对没有非法占有目的在特定范围内如面向单位职工筹集资金即使使用了一定欺诈手段的也不能认定为犯罪而应当按债务纠纷处理集资诈骗等金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪在司法实践中认定是否具有非法占有为目的应当坚持主客观相一致的原则既要避免单纯根据损失结果客观归罪也不能仅凭被告人自己的供述而应当根据案件具体情况具体分析根据最高人民法院的解释与司法实践对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金造成数额较大资金不能归还并具有下列情形之一的可以认定为具有非法占有的目的明知没有归还能力而大量骗取资金的非法获取资金后逃跑的肆意挥霍骗取资金的使用骗取的资金进行违法犯罪活动的抽逃转移资金隐匿财产以逃避返还资金的隐匿销毁账目或者搞假破产假倒闭以逃避返还资金的其他非法占有资金拒不返还的行为但是在处理具体案件的时候对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚二贷款诈骗罪是指以非法占有不法所有为目的使用欺诈方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款数额较大的行为客观方面必须是使用欺诈方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款数额较大的行为欺诈方法是指编造引进资金项目等虚假理由的使用虚假的经济合同的使用虚假的证明文件的使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的以其他方法诈骗贷款的使用上述方法之一的即可成立本罪同时使用几种方法的也只成立一罪诈骗贷款是指诈骗银行或者其他金融机构的信贷资金诈骗贷款数额较大的才成立本罪根据司法解释诈骗贷款数额达到万元的为数额较大主体必须是已满周岁具有辨认和控制能力的自然人单位不能成为本罪主体主观方面必须是故意行为人明知自己的行为会发生破坏金融秩序侵犯金融机构财产的危害结果并且希望或者放任这种结果发生行为人主观上必须具有非法占有不法所有的目的即具有将贷款占为己有或者使第三者包括单位不法所有的目的而没有归还的意图区分贷款诈骗罪与借贷纠纷高利转贷罪的关键是看行为人主观上有无非法占有的目的这就要从以下几个方面判断申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段对于合法取得贷款后没有按规定的用途使用贷款到期没有归还贷款的不能以贷款诈骗罪定罪处罚取得贷款后是否按贷款用途使用是否使用贷款进行违法犯罪活动是否携款潜逃到期后是否积极准备偿还贷款等等对于具有下列情形之一的应认定为具有非法占有目的假冒他人名义贷款的贷款后携款潜逃的未将贷款按贷款用途使用而是用于挥霍致使贷款无法偿还的改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失导致无法偿还贷款的为谋取不正当利益改变贷款用途造成重大经济损失致使无法偿还贷款的使用贷款进行违法犯罪活动的隐匿贷款去向贷款到期后拒不偿还的等等对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款案发时有能力履行还贷义务或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因如因经营不善被骗市场风险等不应以贷款诈骗罪定罪处罚三票据诈骗罪是指以非法占有不法所有为目的利用金融票据进行诈骗活动骗取数额较大财物的行为本罪客观方面必须是利用金融票据进行诈骗活动骗取数额较大财物的行为利用金融票据进行诈骗是指明知是伪造变造的汇票本票支票而使用这里的使用是指按照票据的通常使用方式将伪造变造的票据作为真实票据予以利用从而骗取财物明知是作废的汇票本票支票而使用作废的汇票本票支票是指根据法律和有关规定不能使用的票据包括过期的票据无效的票据与依法宣布作废的票据冒用他人的汇票本票支票这是指擅自以合法持票人的名义使用自己没有支配权利的他人票据的行为签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票骗取财物空头支票是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额汇票本票的出票人签发无资金保证的汇票本票或者在出票时作虚伪记载骗取财物根据司法解释数额较大就个人而言以元为起点就单位而言以万元为起点本罪主体既可以是已满周岁具有辨认控制能力的自然人也可以是单位本罪主观上只能是故意行为人使用伪造变造的金融票据进行诈骗时必须明知是伪造变造的票据要求行为人具有不法所有他人财物的目的四金融凭证诈骗罪是指使用伪造变造的委托收款凭证汇款凭证银行存单或其他银行结算凭证骗取财物的行为其他银行结算凭证不包括票据诈骗罪中的各种票据本罪的法定刑与票据诈骗罪的法定刑相同五信用证诈骗罪是指以非法占有为目的进行信用证诈骗的行为行为的具体表现形式是使用伪造变造的信用证或者附随的单据文件使用作废的信用证骗取信用证以其他方法进行信用证诈骗活动六信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的利用信用卡进行诈骗活动骗取数额较大财物的行为客观上必须利用信用卡进行诈骗活动骗取数额较大的财物利用信用卡进行诈骗是指使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡使用作废的信用卡的冒用他人信用卡的恶意透支的使用是指按照信用卡的通常使用方法将伪造或者作废的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用对于过期的信用卡进行变造改变有效日期予以使用的应认定为使用作废的信用卡冒用是指擅自以持卡人的名义使用自己无权使用的他人的信用卡恶意透支是指持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为催收既包括书面催收也包括口头催收但仅限于对持卡人催收对保证人或者持卡人家属催收的不属于催收根据司法解释仍不归还是指自收到发卡银行催收通知之日起个月仍不归还数额较大以元为起点在恶意透支的情况下持卡人在银行交纳保证金的其恶意透支数额以超出保证金的数额计算主体必须是已满周岁具有辨认控制能力的自然人单位不能成为本罪主体主观方面必须是故意行为人明知自己的行为会发生破坏金融秩序侵犯他人财产的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生行为人主观上具有不法所有他人财物的目的信用卡诈骗罪的认定认定信用卡诈骗罪应注意区分罪与非罪的界限对于误用他人信用卡或者经过持卡人同意而使用他人信用卡的不能认定为犯罪善意透支行为不成立本罪正确区分善意透支与恶意透支的关键是看行为人是否具有不法所有的目的而是否具有这种目的又需要根据客观事实认定一般来说行为人在限额内透支或者虽然超过限额透支但按期归还的属于善意透支行为人明知无力归还透支数额超过信用卡准许透支的数额较大逃避追查或者自收到发卡银行催收通知后超过个月仍不归还的属于恶意透支持卡人以非法占有为目的超过规定限额或者规定期限透支但发卡银行没有催收或者因为某种原因如持卡人恶意逃避没有向持卡人催收的案件时有发生由于刑法第条明文将经发卡银行催收后仍不归还作为恶意透支的构成要件要素故上述行为不可能成立信用卡诈骗罪但如果行为符合盗窃罪或者诈骗罪构成要件的应以盗窃罪或者诈骗罪论处根据刑法第条第款的规定盗窃信用卡并使用的依照刑法第条关于盗窃罪的规定定罪处罚这里的信用卡仅限于他人的真实有效的信用卡如果盗窃伪造或作废的信用卡并使用的应认定为信用卡诈骗罪盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为目前还难以成立盗窃罪也不能构成信用卡诈骗罪属于冒用他人信用卡或使用作废的信用卡行为人盗窃并使用信用卡后恶意透支的应按盗窃罪与信用卡诈骗罪实行数罪并罚实践中常常发生抢劫信用卡的案件如果仅抢劫信用卡并使用的应认定为信用卡诈骗罪如果抢劫信用卡的同时抢劫了其他财物并使用抢劫所得的信用卡的应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚信用卡诈骗罪中的使用伪造的作废的信用卡冒用他人的信用卡与恶意透支行为是否包括在自动取款机上的使用冒用与透支行为还是值得研究的问题既然是信用卡诈骗罪那么就应当有因为受骗而处分财产的人机器不可能被骗所以刑法第条中的使用冒用应限定为对人使用冒用换言之利用信用卡从自动取款机上非法取得财物的很难认定为诈骗认定为盗窃罪可能更为合适七有价证券诈骗罪是指使用伪造变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动数额较大的行为八保险诈骗罪一保险诈骗罪的概念与特征指投保人被保险人受益人以使自己或者第三者获取保险金为目的采取虚构保险标的保险事故或者制造保险事故等方法骗取保险金数额较大的行为本罪客观方面表现为采取虚构保险标的保险事故或者制造保险事故等方法骗取保险人的保险金数额较大的行为具体表现为以下五种行为投保人故意虚构保险标的骗取保险金的投保人被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度骗取保险金的投保人被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故骗取保险金的投保人被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的投保人受益人故意造成被保险人死亡伤残或者疾病骗取保险金的恶意复保险隐瞒保险危险骗取保险金的行为属于故意虚构保险标的骗取保险金复保险是指投保人对于同一个保险利益同一保险事故在同一时期向数个保险人分别订立数个合同的保险如果复保险的各保险金额的总数没有超过保险标的的价值而且告知各保险人则通常是被允许的不可能成立犯罪但是如果超过保险标的的价值对保险人隐瞒复保险的事实以取得双倍乃至更多的赔偿为目的进行保险则属于恶意的复保险则被法律所禁止在恶意复保险的情况下行为人实际上是将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的隐瞒保险危险骗取保险金是指行为人隐瞒已经存在的危险与保险公司签订某种保险合同从而骗取保险金例如行为人隐瞒自己的严重疾病与保险公司签订健康保险合同然后向保险公司通知病情骗取保险金行为人并不存在健康保险合同所要求的健康通过隐瞒疾病的真相虚构了身体健康的事实这便是虚构标的本罪主体是投保人被保险人与受益人但刑法根据行为方式对主体范围作了具体限定如虚构保险标的的只限于投保人虚构保险事故的包括投保人被保险人与受益人如此等等投保人是指与保险人签订保险合同并向保险人交付保险费的人被保险人是指受保险合同保障的人受益人是指在人身保险中有权领取保险金的人根据刑法第条第款与第款的规定单位可以成为本罪的主体保险事故的鉴定人证明人财产评估人故意提供虚假的证明文件为他人诈骗提供条件的以保险诈骗罪的共犯论处本罪主观方面只能是故意对上述第种第种与第种行为刑法特别强调必须是故意实施的第种与第种行为显然也只能故意实施行为人认识到自己的行为会发生破坏保险活动秩序和侵犯保险人财产的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生行为人主观上具有非法获取保险金的目的行为人所实施的行为都是为了非法获取保险金因而具有不法所有的目的二保险诈骗罪的着手认定实行行为是具有侵害法益的紧迫危险性的行为就保险诈骗而言虚构保险标的造成保险事故等行为只是为诈骗保险金创造了前提条件如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小只有当行为人向保险公司索赔时才能认为保险活动秩序与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度因此对于保险诈骗罪而言到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金的请求的行为才是实行行为开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为才是本罪的着手而不应以开始实施虚构保险标的开始制造保险事故等为着手例如行为人为了骗取保险金而放火烧毁已经投保的房屋进而骗取保险金的开始放火烧毁房屋时还不是保险诈骗罪的着手以房屋被烧毁为根据向保险人提出给付保险金的请求时才是保险诈骗罪的着手三保险诈骗罪的共犯认定刑法第条第款规定保险事故的鉴定人证明人财产评估人故意提供虚假的证明文件为他人诈骗提供条件的以保险诈骗罪的共犯论处本款属于注意规定一方面由于刑法第条规定了提供虚假证明文件罪保险事故的鉴定人证明人财产评估人故意提供虚假的证明文件为他人诈骗保险金提供条件的行为也可能符合第条的规定故本款旨在引起司法人员的注意对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪而应以保险诈骗罪的共犯论处另一方面即使没有本款规定对于上述行为也应当按照刑法总则关于共犯的规定以保险诈骗罪的共犯论处因此对于其他金融诈骗罪而言即使没有关于共犯的注意规定对于故意为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件或其他便利条件的也应当认定为金融诈骗罪的共犯基于同样的理由还可以得出以下两个结论其一除了保险事故的鉴定人证明人财产评估人故意提供虚假的证明文件为他人诈骗保险金提供条件之外其他行为只要符合刑法总则规定的共犯成立条件即应以保险诈骗罪的共犯论处其二即使在类似的条文中没有与本款类似的规定也应当根据刑法总则关于共犯成立条件的规定认定是否成立共犯根据刑法第条的规定保险公司的工作人员利用职务上的便利故意编造未曾发生的保险事故进行虚假进赔骗取保险金归自己所有的以职务侵占罪定罪处罚国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员实施上述行为的以贪污罪定罪处罚上述规定显然是就保险公司的工作人员单独行为而言保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金构成共同犯罪时应当根据刑法总论中的共犯与身份的原理以及共同犯罪的其他原理确定罪名四保险诈骗罪的罪数认定根据刑法第条第款的规定投保人被保险人故意造成财产损失的保险事故投保人受益人故意造成被保险人死亡伤残或者疾病骗取保险金同时构成其他犯罪的依照数罪并罚的规定处罚例如投保人或被保险人放火烧毁已经投保的房屋危害公共安全并以此为根据骗取保险金的应以放火罪和保险诈骗罪实行并罚再如投保人或受益人故意杀害被保险人然后骗取保险金的应以故意杀人罪和保险诈骗罪实行并罚刑法之所以规定实行数罪并罚是因为制造保险事故的行为本身已经构成了独立的犯罪而骗取保险金便是利用制造的保险事故实施的另一犯罪行为理当以数罪论处这里有两个问题需要研究仅实施了制造保险事故的犯罪行为而没有向保险人索赔时应否认定为数罪例如甲租用某建筑公司场地开舞厅并为舞厅财产投了余万元保险后因甲无力支付租金场地被建筑公司封锁甲决定放火烧毁歌舞厅一来可以解对建筑公司之恨二来可以从保险公司获取保险赔偿金甲在放火后败露未到保险公司索赔即被当地公安机关抓获归案甲的行为构成放火罪无疑但还没有着手实行保险诈骗罪能否实行数罪并罚回答是否定的理由如下第条第款第项第项并不只是规定了制造保险事故的行为同时规定了骗取保险金而骗取保险金不包括尚未向保险人骗取保险金的行为甲放火烧毁舞厅的行为虽然为骗取保险金创造了条件但他还没有开始实施向保险人骗取保险金的行为故不能认为其行为符合第条第款第项第项的规定即使认为以放火杀人等手段制造保险事故骗取保险金的属于牵连犯并且以刑法对不少牵连犯作出了并罚的规定为由主张对牵连犯实行并罚也不能对此处所讨论的行为实行数罪并罚这是因为对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提但在行为人还没有向保险人提出索赔时意味着行为人仅仅实施了放火行为而该行为并没有超出放火罪的范围因而没有并罚的可能性如果认为行为人为了骗取保险金而以放火等手段制造保险事故但还没有向保险人提出索赔的行为属于想象竞合犯也不应实行数罪并罚单位制造保险事故的对单位能否进行数罪并罚刑法第条第款就数罪并罚作出规定后在第款又规定单位可以成为保险诈骗罪的主体于是可能出现这样的情况单位采取放火等方法故意造成财产损失的保险事故骗取保险金对此应当实行数罪并罚而不仅以保险诈骗罪处理但刑法并没有规定单位可以成为放火罪的主体如果追究单位放火罪的刑事责任就必然违反罪刑法定原则显然要做到不违反刑法的规定对单位放火骗取保险金的案件只能作如下处理就保险诈骗罪而言成立单位犯罪对单位判处罚金同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任就放火罪而言追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任这样既实现了数罪并罚的规定又符合单位不能成为放火等罪主体的规定第六节危害税收征管罪一偷税罪是指纳税人扣缴义务人采取伪造变造隐匿擅自销毁账簿记账凭证在账簿上多列支出或者不列少列收入经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的申报等手段不缴或者少缴应纳税款或已扣已收税款数额较大的或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的以及缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段骗取所缴纳的税款的行为偷税罪需要特别注意的是其客观方面表现为五种手段行为一个目的行为和两种严重情节五种手段行为分别是伪造变造隐匿擅自销毁帐簿记帐凭证在帐簿上多列支出或者不列少列收入经税务机关通知申报而拒不申报进行虚假的纳税申报的手段缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段骗取所缴纳的税款一个目的行为是指不缴或者少缴应纳税款或已扣已收税款两种情节严重是指偷税数额占应纳应缴税额的以上并且在万元以上因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的二抗税罪是指以暴力威胁方法拒不缴纳税款的行为暴力抗税的处理暴力包括对人暴力和对物暴力实施抗税行为致人重伤死亡构成故意伤害罪故意杀人罪的择一重罪处断三逃避追缴欠税罪是指纳税人欠缴应纳税款采取转移或者隐匿财产的手段致使税务机关无法追缴欠缴的税款数额较大的行为四骗取出口退税罪是指以假报出口或者其他欺骗手段骗取国家出口退税款数额较大的行为本罪客观方面表现为采取对所生产或者经营的商品假报出口等欺骗手段骗取国家数额较大的出口退税款假报出口主要表现为将不退税商品假报为退税商品将没有出口的商品假报为出口商品虚报出口商品的数量或价格本罪主体既可以是自然人也可以是单位本罪主观方面只能是故意行为人明知自己的行为会骗取国家出口退税款而故意实施该行为其目的在于不法占有国家出口退税款行为人缴纳税款后又以假报出口等手段骗取出口退税款且骗取的税款超过所缴纳税款的行为如何处理第条第款以偷税罪与骗取出口退税罪实行并罚理论上一般认为这种情形属想象竞合犯却并罚因而是一立法上的特例五虚开增值税专用发票用于骗取出口退税抵扣税款发票罪是指个人或者单位故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税抵扣税款的其他发票的行为盗窃骗取增值税专用发票或其他发票行为的定性第条仍定盗窃罪或诈骗罪六伪造出售伪造的增值税专用发票罪是指自然人或者单位伪造增值税专用发票或者出售伪造的增值税专用发票的行为七非法出售增值税专用发票罪是指自然人或者单位违反国家发票管理法规故意非法出售增值税专用发票的行为八非法购买增值税专用发票购买伪造的增值税专用发票罪是指自然人或者单位违反国家发票管理法规故意非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的行为九非法制造出售非法制造的用于骗取出口退税抵扣税款发票罪是指自然人或者单位故意伪造擅自制造或者出售伪造擅自制造的增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税抵扣税款的其他发票的行为十非法制造出售非法制造的发票罪是指自然人或者单位违反国家发票管理法规故意伪造擅自制造或者出售伪造擅自制造的除增值税专用发票可以用于骗取出口退税抵扣税款以外的其他发票的行为十一非法出售用于骗取出口退税抵扣税款发票罪指自然人或者单位违反国家发票管理法规故意非法出售除增值税专用发票以外的可以用于骗取出口退税抵扣税款的其他发票的行为十二非法出售发票罪是指自然人或者单位违反国家发票管理法规故意非法出售除增值税专用发票可以用于骗取出口退税抵扣税款以外的其他发票的行为行为人所出售的必须是真实发票如果出售伪造擅自制造的普通发票则成立出售非法制造的发票罪第七节侵犯知识产权罪一假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标情节严重的行为客观方面表现为未经商标所有人的许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标一方面行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品另一方面行为人所使用的商标与他人的注册商标相同所谓使用是指附着于商品的商标使用既可能表现为将他人注册商标标于商品的包装上也可能表现为将其标于商品本身但都必须是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标这就需要正确理解同一种商品及相同商标的含义对同一种商品的认定应以国家有关部门颁发的商品分类为标准不能以人们的习惯分类为标准对于相同的认定则应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准商标的构成要素是文字图形或者文字与图形的组合故应从商标的读音外观意义方面识别商标因此可以肯定与注册商标的读音外观意义相同的商标就是相同的商标但是相同并不要求所假冒的商标与他人注册商标的音意形没有任何差异假冒商标与注册商标总会在某些方面存在细微差别认定是否相同应考虑消费者通常的识别能力因为商标具有区别不同生产者或经营者生产或经营同种商品的功能具有宣传商品的作用而消费者在购买商品时不可能携带真正的注册商标并进行比较只能根据自己的记忆或印象选购商品如果要求假冒商标与注册商标没有任何差异才确定为假冒注册商标则不利于保护消费者的合法权益也会过于缩小假冒注册商标犯罪的范围因此只要足以使一般消费者误认为是相同的商标或者说只有专业人员才能辨别真伪时就可以认定为相同行为人所假冒的商标必须是他人的注册商标我国商标法对商标专有权的取得采取注册原则商标注册是指商标所有人为了取得商标专用权将其使用的商标依照法律规定的注册条件原则和程序向商标局提出注册申请商标局经过审核准予注册的法律事实经商标局审核注册的商标便是注册商标享有商标专用权假冒他人注册商标的才可能构成假冒注册商标罪这里的他人是指向商标局申请商标注册并依法取得商标专用权的企业事业单位及个体工商业者包括外国企业和外国人我国除对香烟等商品实行强制注册外其他多数商品均采取自愿注册原则行为人所假冒的必须是商标修改后的商标法第条第款规定自然人法入或者其他组织对其提供的服务项目需要取得商标专用权的应当向商标局申请服务商标注册第款规定本法有关商品商标的规定适用于服务商标服务商标是指金融运输广播建筑旅馆等服务行业为把自己的服务业务同他人的服务业务相区别而使用的商标据此在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标的也是假冒他人注册商标的行为可能构成假冒注册商标罪行为人使用与他人注册商标相同的商标未经注册商标所有人许可商标法第条规定商标注册人可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标据此经过注册商标所有人许可在同一种商品上使用该注册商标的是合法行为不构成假冒注册商标罪商标法第条第款规定经许可使用他人注册商标的必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地实践中有的被许可人使用他人注册商标却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地这种行为违反了商标法也会侵犯消费者的合法权益但既然使用注册商标本身得到了被注册商标所有人的许可就不能构成假冒注册商标罪本罪主体既可以是已满周岁具有辨认控制能力的自然人也可以是单位本罪的主观要件是故意故意的内容表现为认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同认识到自己的行为未经注册商标所有人许可但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标行为人的动机多种多样如有的是为了获得非法利润有的是为了使自己获得某种荣誉有的是为了与名优产品争夺销售市场但不同的动机不影响犯罪的成立构成假冒注册商标罪除了必须符合上述三个要件外还要求情节严重二销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而予以销售销售金额数额较大的行为三非法制造销售非法制造的注册商标罪是指自然人或者单位故意伪造擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造擅自制造的注册商标标识情节严重的行为四假冒专利罪是指自然人或者单位违反专利管理法规故意假冒他人专利情节严重的行为五侵犯著作权罪重点掌握是指以营利为目的违反著作权法的规定侵犯他人著作权违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为本罪客观行为表现为违反著作权法的规定侵犯了他人著作权著作权法规定了多种侵犯他人著作权的表现形式但刑法第条仅规定了以下种行为可以成立侵犯著作权罪未经著作权人许可复制发行其文字作品音乐电影电视录像作品计算机软件及其他作品复制发行包括复制发行或者既复制又发行的行为复制是指以印刷复印临摹拓印录音录像翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为发行是指通过出售出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件的行为文字作品是指小说诗词散文论文等文字形式表现的作品音乐作品是指歌曲交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品电影电视录像作品是指摄制在一定介质上由一系列有伴音或者无伴音的画面组成并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品计算机软件是指计算机程序及其有关文档其他作品包括口述作品戏剧作品曲艺作品舞蹈作品杂技艺术作品美术作品建筑作品摄影作品类似摄制电影的方法创作的作品图形作品模型作品等出版他人享有专有出版权的图书出版是指将作品编辑加工后经过复制向公众发行根据著作权法的规定图书出版者对著作权人交付出版的作品在合同约定期间享有专有出版权未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像录音录像制作者是指录音录像制品的首次制作人制作出售假冒他人署名的美术作品美术作品是指绘画书法雕塑等以线条色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品本罪主体既可以是已满周岁具有辨认控制能力的自然人也可以是单位出版单位与他人事前通谋向其出售出租或者以其他形式转让该出版单位的名称书号刊号版号他人实施侵犯著作权行为构成犯罪的对该出版单位应当以共犯论处主观方面只能是故意行为人明知自己的行为侵犯他人著作权而故意实施行为人主观上还必须具有营利目的如果出于教学研究等非营利目的复制他人作品则不属于侵犯著作权的行为成立本罪还要求违法所得数额较大或者有其他严重情节六销售侵权复制品罪是指自然人或者单位以营利为目的销售明知是侵权复制品的物品违法所得数额巨大的行为七侵犯商业秘密罪是指以盗窃利诱胁迫披露擅自使用等不正当手段侵犯商业秘密给商业秘密的权利人造成重大损失的行为客观上实施了侵犯商业秘密的行为并且给权利人造成了重大损失首先行为对象为商业秘密商业秘密是指不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息据此商业秘密具有以下特点第一商业秘密是一种技术信息与经营信息技术信息与经营信息既可能以文字图像为载体也可能以实物为载体还可能存在于人的大脑或操作方式中第二商业秘密是不为公众所知悉的事项即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项第三商业秘密能为权利人带来经济利益权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人经济利益仅限于积极的经济利益即能使权利人增加财产或者财产上的利益第四商业秘密具有实用性即具有直接的现实的使用价值权利人能够将商业秘密直接运用于生产经营活动第五商业秘密经权利人采取了保密措施此外商业秘密还具有使用权可以转让没有固定的保护期限内容广泛等特点实施了侵犯商业秘密的行为侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况第一以盗窃利诱胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密盗窃一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密利诱是指以金钱物品或者其他利益为诱饵使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密胁迫是指对知悉商业秘密的人进行恐吓威胁迫使他人提供商业秘密其他不正当手段是指除盗窃利诱胁迫以外的其他不正当手段如抢夺载有商业秘密的图纸第二披露使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密这是上述第一种行为的继续披露是指将其非法获得的商业秘密告知权利人的竞争对手或其他人或者将商业秘密内容公布于众使用是指将自己非法获取的商业秘密用于生产或者经营允许他人使用是指允许他人将自己非法获得的商业秘密用于生产或者经营包括有偿与无偿两种情况第三违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求披露使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密这是指合法知悉商业秘密内容的人披露使用或者允许他人使用商业秘密的行为包括公司企业内部的工作人员曾在公司企业内工作的调离人员离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的有关人员第四明知或应知前述第一种至第三种违法行为而获取使用或者披露他人商业秘密这是间接侵犯商业秘密的行为即第三者明知或者应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为但获取使用或者披露他人的商业秘密给权利人造成重大损失重大损失是指经济方面的重大损失包括减少盈利增加亏损引起破产在竞争中处于不利地位等等根据司法实践给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在万元以上的致使权利人破产或者造成其他严重后果的应当追诉值得注意的是必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为但该行为本身并没有造成权利人重大损失的不成立侵犯商业秘密罪主体既可以是自然人也可以是单位其中实施第一种和第二种行为的人是无权知悉商业秘密内容的人实施第三种行为的人是已经合法知悉他人商业秘密内容的人实施第四种行为的人可谓第三人犯罪主观方面原则上为故意实施上述第一种至第三种行为的显然只能是故意行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密会给权利人造成重大损失并且希望或者放任这种结果发生实施上述第四种行为时如果行为人明知他人是非法获取披露使用允许他人使用商业秘密但仍然获取使用或者披露该商业秘密的则属于故意犯罪如果只是应知则应认为是一种过失犯罪对于以盗窃利诱胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的原则上应以数罪论处对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的应认定为一行为触犯了数罪名以一个重罪论处公司企业工作人员因为职务或者业务知悉商业秘密内容后擅自将商业秘密出卖给他人并将非法所得据为已有或者使第三者所有的似应根据情节与主体身份认定为贪污罪或者职务侵占罪第八节扰乱市场秩序罪一损害商业信誉商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实损害他人的商业信誉商品声誉给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为二虚假广告罪是指广告主广告经营者广告发布者违反国家规定利用广告对商品或者服务作虚假宣传情节严重的行为三串通投标罪是指投标人相互串通投标报价损害招标人或者其他投标人的利益情节严重或者投标人与招标人串通投标损害国家集体公民的合法权益的行为四合同诈骗罪重点掌握一合同诈骗罪的概念与特征是指以非法占有为目的在签订履行合同过程中使用欺诈手段骗取对方当事人财物数额较大的行为合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式刑法规定本罪是为了保护市场秩序与对方当事人的财产因为合同是市场经济活动的重要手段利用经济合同骗取对方当事人财物的行为使人们对合同这种手段失去信赖从而侵犯了市场秩序与此同时利用合同诈骗的行为也侵犯了对方当事人的财产本罪的特征如下客观方面表现为在签订履行合同过程中使用欺诈手段骗取对方当事人数额较大的财物的行为欺诈手段是指下列情形以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的以伪造变造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的没有实际履行能力以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同的收受对方当事人给付的货物货款预付款或者担保财产后逃匿的以其他方法骗取对方当事人财物的实施上述行为之一骗取对方当事人数额较大财物的即可成立本罪根据司法实践个人诈骗公私财物数额在元至万元以上的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗诈骗所得归单位所有数额在万至万元以上的应当追诉主体既可以是已满周岁具有辨认控制能力的自然人也可以是单位主观方面只能是故意行为人对自己的行为造成扰乱市场秩序和侵害对方当事人财产的结果持希望或者放任发生的态度行为人主观上具有非法占有目的即具有不法所有对方当事人财物的目的非法占有目的既可以存在于签订合同时也可以存在于履行合同的过程中但产生非法占有目的后并未实施诈骗行为的不能成立合同诈骗罪需要研究的是刑法第条第项规定的情况即收受对方当事人给付的货物贷款预付款或者担保财产后逃匿这种情况仅限于行为人在收受对方当事人给付的货物货款预付款或者担保财产之前便存在非法占有目的而且对方之所以给付货物货款预付款或者担保财产是由于行为人的诈骗行为所致行为人收受对方当事人给付的货物货款预付款或者担保财产之后才产生非法占有目的但仅仅是逃匿而没有采取虚构事实隐瞒真相的手段使对方免除其债务的难以认定为合同诈骗罪二合同诈骗罪的认定正确区分合同诈骗罪与经济合同纠纷的界限二者之间为罪与非罪的区别但容易混淆尤其是行为人在签订履行经济合同过程中使用了一定欺诈手段时难以区分罪与非罪区分二者的关键在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物而经济合同纠纷的当事人只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺诈手段凡是使用刑法所规定的欺诈手段的原则上均应认定为具有非法占有目的其次要综合考虑其他情节包括行为前行为过程中以及行为后的各种情节例如对下列情形可以认定为具有非法占有目的挥霍对方当事人交付的货物货款预付款定金或者保证金致使上述款物无法返还的使用对方当事人的货物货款预付款或者定金保证金进行违法犯罪活动的合同签订后以支付部分货款开始履行合同为诱饵骗取全部货物后在合同规定的期限内或者双方约定的付款期限内无正当理由拒不支付其余货款的收到对方贷款后不按合同规定或双方约定组织货源而是用于冒险投资的等等所应注意的是刑法规定合同诈骗罪的行为在签订履行合同过程中实施的因此行为人在签订合同时没有非法占有的目的但在履行过程中产生了非法占有目的进而实施诈骗行为骗取对方当事人财物的应认定为合同诈骗罪反之在签订合同时具有不法所有目的但在履行过程中由于某种原因而放弃非法占有目的积极全部履行合同义务的不宜认定为合同诈骗罪正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限区分合同诈骗罪与诈骗罪时不能简单地以有无合同为标准合同诈骗罪中的合同不限于书面合同也包括口头合同但就合同内容而言宜限于经济合同即合同的文字内容是通过市场行为获得利润这是由本罪性质决定的基于同样的理由至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体否则也难以认定为合同诈骗罪例如甲得知自己的朋友乙一般公民有大量存款便产生诈骗故意甲声称自己有一笔绝对赚钱的生意投资万元后个月内可以赚万元但自己一时没有万元希望乙投资万元个月后返还乙万元甲按上述内容起草了份书面合同双方在合同上签字后乙交付万元给甲甲获得乙的万元后逃匿对于甲的行为不宜认定为合同诈骗罪而应认定为普通的诈骗罪正确处理合同诈骗罪与金融诈骗罪生产销售伪劣商品犯罪的关系刑法规定的各种金融诈骗罪大多也会利用经济合同的形式如保险诈骗罪事实上利用了保险合同贷款诈骗罪事实上利用了贷款合同但由于刑法对金融诈骗罪作了特别规定所以凡是符合金融诈骗罪构成要件的应以金融诈骗罪论处如利用合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款的应认定为贷款诈骗罪但是金融诈骗罪中也有一些不需要利用合同的如票据诈骗罪在这种情况下不发生法条竞合问题行为人与他人签订合同收到他人货款后提供伪劣商品的一般应认定为生产销售伪劣商品的犯罪不认定为合同诈骗罪五非法经营罪是刑法典第条规定的一种经济犯罪该罪名其实是年刑法典中的投机倒把罪分解而来的但自年月日新刑法实施以来已有五次扩大成为新刑法中的一个名副其实的口袋罪因此需加注意根据近几年的立法与司法解释对下列行为应认定为非法经营罪在国家规定的交易场所外非法买卖外汇扰乱市场秩序情节严重的定非法经营罪全国人大常委会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第条非法从事出版物的出版印刷复制发行严重扰乱社会秩序的定非法经营罪关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第条未经国家有关部门批准非法经营证券期货或者保险业务的定非法经营罪年全国人大常委会刑法修正案第条违反国家规定采取租用国际专线私设转接设备或其他方法擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进行营利活动扰乱电信市场管理秩序的定非法经营罪高法关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释第条传销或者变相传销活动扰乱市场秩序情节严重的定非法经营罪高法关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复未取得药品生产经营许可证件和批准文号非法生产销售盐酸克仑特罗即瘦肉精等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品扰乱药品市场秩序情节严重的以及在生产销售的饲料中添加瘦肉精等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类药品的饲料情节严重的最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产销售使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第条第条违反国家有关盐业管理规定非法生产储运销售食盐扰乱市场秩序情节严重的最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释第条违反国家在预防控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营价格管理等规定哄抬物价牟取暴利严重扰乱市场秩序违法所得数额较大或者有其他严重情节的以非法经营罪定罪依法从重处罚根据最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释第条六强迫交易罪是指自然人或者单位以暴力胁迫手段强迫他人购买商品强迫他人出卖商品强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务情节严重的行为如何区分强迫交易罪与抢劫罪是司法实践中面临的一个重要问题本罪的法益主要是自愿平等交易的市场秩序而抢劫罪的法益是财产与人身权利本罪的法定刑低且情节严重才构成犯罪抢劫罪的法定刑高且不以情节严重为要件这是区分本罪与抢劫罪所必须把握的两个关键点首先由于本罪属于破坏市场秩序的犯罪故只有在经营或交易活动中才可能发生本罪换言之主体是否经常进行商业活动或者以商业盈利为生影响着强迫交易罪成立与否的判断教师以暴力行为强迫学生以元购买其价值元的圆珠笔的行为只能认定为抢劫其次本罪的暴力胁迫的内容与程度应当低于抢劫罪即暴力的内容不得达到轻伤程度否则与故意伤害罪不协调暴力胁迫的程度不得达到抢劫与敲诈勒索的程度最后本罪虽然可能表现为强迫他人以不公平价格买卖商品提供或者接受服务但这里的不公平价格也只能略高于公平价格如果以暴力胁迫为手段以商品交易为借口侵犯财产的则应认定为抢劫或敲诈勒索等罪七伪造倒卖伪造的有价票证罪是指自然人或者单位伪造车票船票邮票或者其他有价票证或者倒卖伪造的车票船票邮票或者其他有价票证数额较大的行为八倒卖车票船票罪是指自然人或者单位倒卖车票船票情节严重的行为其中的车票船票必须是真实的车票船票九非法转让倒卖土地使用权罪是指自然人或单位以牟利为目的违反土地管理法规非法转让倒卖土地使用权情节严重的行为十提供虚假证明文件罪是指承担资产评估验资验证会计审计法制服务等职责的中介组织或者中介组织的人员故意提供虚假证明文件情节严重的行为中介组织人员提供虚假证明文件同时又索取或非法收受他人财物的行为定性以提供虚假证明文件罪论但数额巨大除外十一出具证明文件重大失实罪是指承担资产评估验资验证会计审计法律服务等职责的中介组织或者中介组织的人员严重不负责任出具的证明文件有重大失实造成严重后果的行为十二逃避商检罪是指自然人或者单位违反进出口商品检验法的规定故意逃避商品检验将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售使用或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口情节严重的行为第十九章侵犯公民人身权利民主权利罪第一节侵犯生命健康的犯罪一故意杀人罪一故意杀人罪的概念与特征故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为行为对象为他人故自杀行为不成立本罪人的生命始于出生终于死亡尸体不能成为故意杀人罪的对象行为人由于对事实的认识错误误认尸体为活人而进行杀害的在刑法理论上称为对象不能犯只有具有导致活人死亡的可能性时如尸体附近有其他人才能按故意杀人未遂处理否则不应认定为故意杀人罪必须具有剥夺他人生命的行为即杀人行为其特点是直接或者间接作用于人的肌体使人的生命在自然死亡时期之前终结剥夺他人生命的行为必须具有非法性主体必须是已满周岁具有辨认和控制自己行为能力的自然人主观方面是故意包括直接故意与间接故意即明知自己的行为会发生他人死亡的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生不同的杀人动机对构成故意杀人罪没有影响但对量刑具有一定意义二故意杀人罪的认定注意相关条文对故意杀人罪的规定根据刑法第条第条第条第条第条的规定对非法拘禁使用暴力致人死亡的刑讯逼供或暴力取证致人死亡的虐待被监管人致人死亡的聚众打砸抢致人死亡的聚众斗殴致人死亡的应以故意杀人罪论处这些条文属于拟制规定而非注意规定关于以放火爆炸投放危险物质等危险方法杀人案件的定性将上述行为认定为故意杀人罪符合想象竞合犯的处理原则对与自杀有关的案件应具体分析区别处理自杀是自愿结束自己生命的行为本身不构成犯罪但引起促成自杀的原因比较复杂其中有的人对他人的自杀应当承担刑事责任下面对涉及刑事责任的几种情况作些说明相约自杀即二人以上相互约定自愿共同自杀的行为如果相约双方均自杀身亡不存在刑事责任问题如果相约双方各自实施自杀行为其中一方死亡另一方自杀未逞未逞一方也不负刑事责任如果相约自杀由其中一方杀死对方继而自杀未逞的应以故意杀人罪论处但量刑时可以从轻处罚引起他人自杀即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡第一正当行为引起他人自杀的不存在刑事责任问题第二错误行为或者轻微违法行为引起他人自杀的也不成立犯罪不能因为引起了他人自杀就将其错误行为或者轻微违法行为当作犯罪行为处理第三严重违法行为引起他人自杀身亡将严重违法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价达到了犯罪的社会危害程度时应当追究刑事责任如诽谤他人行为本身的情节并不严重但引起他人自杀身亡便可综合起来认定行为的情节严重将该行为以诽谤罪论处第四犯罪行为引起他人自杀身亡但对自杀身亡结果不具有故意时应按先前的犯罪行为定罪并从重处罚例如强奸妇女引起被害妇女自杀的以强奸罪从重处罚教唆或帮助自杀教唆自杀是指行为人故意用引诱怂恿欺骗等方法使他人产生自杀意图以相约自杀为名诱骗他人自杀的也是一种教唆自杀的行为帮助自杀是指在他人已有自杀意图的情况下帮助他人实现自杀意图只有当教唆帮助与共同犯罪中的教唆帮助不是等同概念自杀的行为具有间接正犯性质时才能认定为故意杀人罪首先欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人使其自杀的属于故意杀人罪的间接正犯其次凭借某种权势或利用某种特殊关系以暴力威胁或者其他心理强制方法使他人自杀身亡的成立故意杀人的间接正犯应以故意杀人罪论处例如组织和利用邪教组织制造散布迷信邪说指使胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的邪教组织成员组织策划煽动教唆帮助邪教组织人员自杀的应以故意杀人罪论处最后行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无程度情况等产生错误认识其对死亡的同意无效时也应认定为故意杀人罪例如医生欺骗患者说你最多只能活三个月而且一周后开始剧烈疼痛进而使其自杀的患者对自杀的同意无效对医生应认定为故意杀人罪对所谓大义灭亲的行为应以故意杀人罪论处对实施积极的安乐死的行为应以故意杀人罪论处二过失致人死亡罪是指由于普通过失致人死亡的行为正确区分过失致人死亡罪与过失引起被害人死亡的其他犯罪刑法分则某些条文规定的过失犯罪如失火罪过失爆炸罪交通肇事罪等也往往发生过失致人死亡的结果但它们都是因为危害公共安全或者是业务过失而导致他人死亡的结果规定这些犯罪的刑法条文与规定过失致人死亡罪的刑法条文形成特别法条与普通法条的关系在这种情况下应按特别法条论处不定过失致人死亡罪因此刑法第条在规定了过失致人死亡罪及其法定刑之后指出本法另有规定的依照规定正确区分过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人区别是主观不同正确区分疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡二者的关键区别在于行为人能否预见应否预见自己的行为可能导致他人死亡应当根据行为人的智能水平行为本身的危险程度以及客观环境判断行为人对死亡结果能否预见应否预见从而得出正确结论对过失重伤进而引起被害人死亡的应直接认定为过失致人死亡罪不能套用故意伤害致死的模式三故意伤害罪一故意伤害罪的概念是指故意非法损害他人身体健康的行为客观方面表现为非法损害他人身体健康行为对象是他人的身体伤害自己身体的不成立故意伤害罪自伤行为侵犯了社会利益而触犯了刑法规范时可能构成犯罪实施了伤害行为伤害行为一般是指非法损害他人身体健康的行为只有侵害了他人生理机能的行为才属于伤害伤害行为既可以是作为也可以是不作为伤害行为既可以是有形的也可以是无形的伤害行为的结果也是多种多样的根据我国刑法规定伤害结果的程度分为轻伤重伤与伤害致死伤害行为必须具有非法性因正当防卫紧急避险而伤害他人因治疗上的需要为病人截肢体育运动项目中规则所允许的伤害等都不构成犯罪基于他人承诺伤害他人身体的行为对造成重伤的宜认定为故意伤害罪故意伤害致人重伤或者死亡的主体是已满周岁具有辨认控制能力的自然人故意伤害致人轻伤的主体则必须已满周岁并具有辨认控制能力主观上必须具有伤害的故意二故意伤害罪的认定同时伤害的处理所谓同时伤害是指二人以上没有意思联络而同时伤害他人的情形对同时伤害不能认定为共同伤害而应按照以下原则处理同时伤害行为没有造成伤害结果的都不承担刑事责任同时伤害行为造成了轻伤结果但证据表明该轻伤由一人行为所致却不能辨认该轻伤为何人造成时也不能追究任何人的刑事责任同时伤害行为造成了重伤结果但证据表明该重伤由一人行为所致却不能辨认该重伤为何人造成时可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任同时伤害行为造成了轻伤或者重伤并能认定各自的行为造成了何种伤害的应当分别追究刑事责任根据刑法第条第条第条第条第条第条的规定对非法拘禁使用暴力致人伤残的刑讯逼供或暴力取证致人伤残的虐待被监管人致人伤残的聚众打砸抢致人伤残的聚众斗殴致人重伤的非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的应以故意伤害罪论处这些规定属于拟制规定而非注意规定故意伤害造成轻伤的不存在犯罪未遂问题即行为人主观上只想造成轻伤结果而实际上未造成轻伤结果的不宜以犯罪论处重伤意图非常明显且已经着手实行重伤行为由于意志以外的原因未得逞的应按故意重伤未遂论处故意伤害致死的属于结果加重犯行为人主观上对伤害持故意对致人死亡有过失故意伤害造成重伤的包含两种情况一是行为人明显只具有轻伤的故意但过失造成重伤二是行为人明显具有重伤的故意客观上也造成了重伤故意伤害致人死亡的是典型的结果加重犯故意伤害没有致人死亡的不得认定为故意伤害致死的未遂犯对故意伤害致死的认定故意伤害致死的成立客观上要求伤害行为与死亡结果之间具有因果关系主观上要求行为人对死亡没有故意但具有预见可能性既然是伤害致死当然应将死亡者限定为伤害的对象即只有导致伤害的对象死亡时才能认定为伤害致死但对于伤害的对象不能作僵硬的理解尤其应注意事实认识错误的处理原则易言之在伤害对象与死亡者不是同一人的情况下应根据行为人对死亡者的死亡是否具有预见可能性以及有关事实认识错误的处理原则来认定是否伤害致死如果行为人甲对被害人乙实施伤害行为虽然没有发生打击错误与对象认识错误但明知自己的行为会同时伤害丙却仍然实施伤害行为因而造成丙死亡的应认定为故意伤害致死如果行为人本欲对被害人实施伤害行为但由于对象认识错误或者打击错误而事实上对实施伤害行为导致死亡的应认定为故意伤害致死因为在这种情况下根据处理事实错误的法定符合说刑法规定故意伤害罪不只是为了保护特定人的身体健康而是为了保护一切人的身体健康只要行为人有伤害他人的故意实施了伤害他人的行为结果也伤害了他人就成立故意伤害罪而不要求其中的他人完全同一故意伤害致死也是如此与的身体均受刑法保护发生对象认识错误或打击错误并不影响的伤害行为性质理当以故意伤害致死论处如果行为人张三对李四实施伤害行为既没有发生事实认识错误也不明知自己的行为会同时伤害王五由于某种原因致使王五死亡的则难以认定张三的行为成立故意伤害致死故意伤害与一般殴打的界限故意伤害是指伤害他人身体健康的行为表现为两种情况一种是对人体组织完整性的破坏一种是对人体器官机能的损害而一般的殴打行为通常只造成人体暂时性的疼痛或神经轻微刺激并不伤及人体的健康当然殴打行为不伤及人体的健康并非绝对而只能是相对而言的重伤与轻伤的界限重伤是指使人肢体残废毁人容貌丧失听觉丧失视觉丧失其他器官机能或者其他对于人身健康有重大伤害的损害所谓轻伤是指物理化学及生物等各种外界原因作用于人体造成组织器官的一定程度的损害或者部分功能障碍尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤故意伤害罪与故意杀人罪的界限是伤害的故意还是杀人的故意还要根据客观方面的表现来判断故意伤害罪与故意杀人未遂罪的区分故意伤害罪与故意杀人未遂罪在客观上都造成了他人身体健康损害的结果两者的区分主要在于故意的内容不同故意伤害罪具有伤害的故意而故意杀人未遂罪则具有杀人的故意只是由于犯罪分子意志以外的原因未得逞而已因此在司法实践中应当根据主观故意的内容区分上述两种性质不同的犯罪故意伤害致人死亡罪与故意杀人罪的区分故意伤害致人死亡罪与故意杀人罪在客观上都造成了他人死亡的结果两者的区分主要在于主观心理状态的不同在故意伤害致人死亡的情况下行为人只有伤害故意致人死亡是过失所致而在故意杀人的情况下行为人具有杀人故意对于他人死亡的结果是希望或者放任其发生的故意伤害致死与过失致人死亡罪的界限这两种行为客观上都造成他人死亡主观上均无杀人的故意并且造成他人死亡结果的发生都出于过失容易混淆两者区别的关键在于行为人的主观心理态度不同故意伤害致死行为人虽无杀人的故意却有损害他人健康的故意死亡结果的发生完全是由故意伤害行为引起的过失致死行为人不仅无致死的故意也无损害他人健康的故意死亡结果的发生完全是过失行为造成的因此行为人主观上有无伤害的故意是区别两罪的关键故意伤害罪与包含伤害内容的其他犯罪的界限刑法第条规定本法另有规定的依照规定即行为人在实施其他犯罪的过程中伤害他人刑法另有规定的应按有关条文定罪量刑如犯强奸抢劫放火等罪致人伤害的应分别依照各相应条款定罪量刑不依故意伤害罪论处三故意伤害罪的刑事责任根据刑法第条的规定犯故意伤害罪的处年以下有期徒刑拘役或者管制致人重伤的处年以上年以下有期徒刑致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的处年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑四过失致人重伤罪是指过失伤害他人身体致人重伤的行为在认定这类案件性质时要注意过失致人重伤刑法另有规定的依照规定所谓另有规定的依照规定是指在其他刑法分则条文中规定的过失犯罪中造成他人重伤的以该条文的规定定罪处罚不再定过失重伤罪如过失爆炸致人重伤的定为过失爆炸罪危险物品肇事致人重伤的定为危险物品肇事罪等等第二节侵犯妇女儿童身心健康的犯罪一强奸罪一强奸罪的概念强奸罪分为两种类型一类是普通强奸即违背妇女意志使用暴力胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为另一类是奸淫幼女准强奸即与不满周岁的幼女发生性交的行为强奸罪侵犯的法益是妇女包括幼女的性的自己决定权其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利由于幼女缺乏决定性行为的能力因此与幼女发生性交的行为即使征得其同意也应认为侵犯了其性的自己决定权二普通强奸的特征客观上必须违背妇女意志采用暴力胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交根据刑法的规定作为普通强奸对象的妇女只能是已满周岁的少女与成年妇女被害妇女的社会地位思想品德生活作风结婚与否等均不影响本罪的成立强奸首先是指男女之间的性交行为换言之性交行为是行为人的目的行为性交以外的猥亵行为不构成强奸罪强奸行为以违背妇女意志为前提即在妇女不同意发生性交的情况下强行与之性交如果妇女同意发生性交行为人的行为就不构成强奸罪由于强奸行为违背妇女意志所以行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段这便是暴力胁迫或者其他手段这些手段是强奸行为的有机组成部分如果行为人没有采取这些强制手段即使其行为客观上违背妇女意志也不成立强奸罪所谓暴力手段是指不法对被害妇女行使有形力的手段即直接对被害妇女采取殴打捆绑堵嘴卡脖子按倒等危害人身安全或人身自由使妇女不能反抗的手段这里的暴力不包括故意杀人故意杀死妇女后又奸尸的不应认定为强奸罪此外暴力是征服妇女意志的手段必须直接针对被强奸的妇女实施如果行为人为了强奸妇女不仅对被害妇女实施暴力而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力则不仅构成强奸罪而且构成另一独立的犯罪故意伤害罪等所谓胁迫手段是指为了使被害妇女产生恐惧心理而以恶害相通告的行为胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理实现对被害妇女的精神强制使妇女不敢反抗的手段从而实现强行奸淫的意图胁迫的手段多种多样既可以直接对被害妇女进行威胁也可以通过第三者进行威胁既可以是口头胁迫也可以是书面胁迫既可以以暴力进行威胁如持刀胁迫也可以以非暴力进行威胁如以揭发隐私毁坏名誉相胁迫需要注意的是利用教养关系从属关系职务权利等与妇女发生性交的不能一律视为强奸关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗而不在于有没有这种特定关系换言之特定关系只是认定是否胁迫的线索而不是认定胁迫的根据所谓其他手段是指采用暴力胁迫以外的使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段具有与暴力胁迫相同的强制性质司法实践中常见的其他手段有用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女利用妇女熟睡之机进行强奸冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸利用妇女患重病之机进行强奸造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸假冒治病强奸妇女组织和利用会道门邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等等主体是已满周岁具有辨认控制能力的自然人通常是男子其中直接正犯只能是男子妇女可以成为强奸罪的教唆犯帮助犯也可以成为间接正犯与共同正犯在现阶段与现行刑法之下承认所谓婚内强奸还为时尚早至于教唆帮助他人强奸妻子的理当以强奸罪论处主观方面是故意明知自己的行为违背妇女意志而决意强行奸淫三奸淫幼女奸淫幼女属于强奸罪的一种表现形式但它与前述普通强奸存在区别符合下列特征的属于奸淫幼女客观上表现为与不满周岁的幼女发生性交的行为不论行为人采用什么手段也不问幼女是否愿意只要与幼女发生性交就构成奸淫幼女主体是已满周岁具有辨认控制能力的自然人主观上是故意故意是认识因素与意志因素的统一在奸淫幼女罪中认识内容包括奸淫对象是不满周岁的幼女奸淫幼女的结果是损害幼女的身心健康等等在本罪中幼女属于特定对象是犯罪构成的客观要件要素行为人对此必须有认识或者明知女方一定是幼女或者明知女方可能是幼女或者不管女方是否幼女在此基础上决意实施奸淫行为的就具备奸淫幼女罪的主观要件换言之只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女或者不管女方是否幼女而决意实施奸淫行为被奸淫的女方又确实是幼女的就构成奸淫幼女因此间接故意也可以构成奸淫幼女四强奸罪的认定正确处理奸淫女精神病患者的案件行为人明知妇女是精神病患者或痴呆者程度严重的而与之发生性交的不问妇女是否同意均应以强奸罪其他手段论处如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者也未采用暴力胁迫等手段经本人同意与之发生性交的则不构成强奸罪在间歇性的精神病妇女精神正常期间经本人同意与之发生性交的也不成立强奸罪正确区分强奸与未婚男女在恋爱过程中发生的不正当性行为未婚男女在恋爱过程中自愿发生性交的不以犯罪论处对在恋爱过程中男方采取不明显的强制手段与女方发生性交但后来感情破裂女方告发男方强奸的案件一般也不宜认定为强奸罪严格区分强奸与通奸的界限求奸未成与强奸未遂的界限求奸者主观上意欲与妇女通奸不具有强行奸淫的决意客观上往往表现为口头提出要求或者以行为进行挑逗甚至拥抱猥亵拉衣扯裤一旦妇女表示拒绝便停止自己的行为而不使用暴力胁迫等手段强行与妇女发生性交在区分求奸未成与强奸未遂的界限时要看行为人是否采用了暴力胁迫等强制手段看行为人是否适时停止自己的行为看行为人为什么停止行为看妇女的态度特别应注意的是不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段强奸与通奸的转化问题根据有关司法解释第一次性交违背妇女意志但女方并未告发而后又多次自愿与该男子发生性交的对该男子一般不宜以强奸罪论处第一次性交违背妇女意志事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁迫使其继续忍辱屈从的应以强奸罪论处行为人先是通奸后来女方不愿意继续通奸行为人纠缠不休并以暴力胁迫等手段强行与妇女发生性交的也应以强奸罪论处利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限利用职权进行胁迫违背妇女意志与妇女发生性交的构成强奸罪男女双方相互利用各有所图女方以肉体作为换取私利的条件从而发生性交的属于通奸行为不能按强奸处理区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫半推半就的问题半推半就是就妇女的意志而言即妇女对男方要求性交的行为既有不同意的表示推也有同意的表示就这是一种犹豫不决的心理也可能表现为违心的允诺委屈的许可无奈的顺从被迫的同意等矛盾心理在妇女犹豫不决或者心理矛盾时男子实施了奸淫行为在这种情况下仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的构成要件如果行为人主观上认为自己的行为并不违背妇女的意志把妇女推的表示视为妇女羞愧的表现又没有明显使用暴力胁迫等手段的就不能认定为强奸罪反之如果行为人明知自己的行为违背妇女意志实际上也违背妇女意志又使用暴力胁迫等手段强行与妇女发生性交的则构成强奸罪正确区分轮奸与聚众淫乱行为的界限轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意在同一段时间内对同一妇女或幼女连续地轮流强奸或奸淫的行为轮奸是强奸罪的一种特殊形式两个以上的男子在同一时间同一地点轮流与一个或几个女子自愿发生性交的不是轮奸而是聚众淫乱行为当然如果在作案时既有男女之间的淫乱行为又挟持妇女进行强奸或者轮奸的则应将后者认定为强奸罪正确处理特殊的奸淫幼女案件幼女早熟身材高大且虚报年龄行为人在不知道也不可能知道其为幼女的情况下经幼女同意发生性交的不能认定为强奸罪因为行为人并不明知对方是幼女缺乏奸淫幼女的故意如果对此认定为强奸罪则有客观归罪之嫌个别幼女染有淫乱习性主动与多名男子发生性交的对这些男子也不宜都以强奸罪论处已满周岁不满周岁的男少年与幼女交往密切双方自愿发生性交的或者因受某些不良影响与幼女发生性交的一般不宜以强奸罪论处嫖宿卖淫幼女的不成立强奸罪五强奸罪的刑事责任根据刑法第条的规定强奸妇女的处年以上年以下有期徒刑奸淫幼女的从重处罚有下列情形之一的处年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑强奸妇女奸淫幼女情节恶劣的强奸妇女奸淫幼女多人的在公共场所当众强奸妇女的二人以上轮奸的致使被害人重伤死亡或者造成其他严重后果的二强制猥亵侮辱妇女罪一强制猥亵侮辱妇女罪的概念与特征是指以暴力胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为其基本特征如下客观方面表现为以暴力胁迫或者其他方法强制猥亵侮辱妇女行为对象必须是已满周岁的妇女强制猥亵男子以及猥亵儿童的不成立本罪行为人故意杀害被害妇女后再针对尸体实施猥亵侮辱行为的不得认定为强制猥亵侮辱妇女罪而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪并实行数罪并罚必须实施了猥亵侮辱妇女的行为首先猥亵行为具有质的规定性猥亵妇女是指针对妇女实施的伤害妇女的性的羞耻心侵害妇女的性的决定权违反性行为秩序的行为针对妇女实施主要包括以下情况一是直接对妇女实施猥亵行为或者迫使妇女容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为二是迫使妇女对行为人或者第三者实施猥亵行为三是强迫妇女自行实施猥亵行为四是强迫妇女观看他人的猥亵行为其次猥亵行为与侮辱行为具有同一性侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为再次猥亵行为具有相对性在不同的猥亵罪中猥亵行为的范围并不相同例如强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为只能是性交以外的行为但是猥亵幼男的行为则包括性交行为即已满周岁的妇女与幼男发生性交的构成猥亵儿童罪最后猥亵行为还具有变易性必须以暴力胁迫或者其他使妇女不能反抗不敢反抗不知反抗的方法强制猥亵侮辱妇女主体是已满周岁具有辨认控制能力的自然人妇女可成为强制猥亵妇女罪的主体丈夫可成为强制猥亵妻子的主体主观上具有故意行为人明知自己的猥亵侮辱行为违背妇女意志侵犯了妇女的性的自己决定权但仍然强行实施该行为二强制猥亵侮辱妇女罪与强奸罪的区别强制猥亵侮辱妇女罪与普通强奸罪都是侵犯妇女身心健康的犯罪在客观上都使用了暴力胁迫或其他方法二者的区别表现在客观方面不完全相同前者是对妇女强行实施性交以外的猥亵侮辱行为后者是强行与妇女发生性交主体不完全相同前者的直接正犯既可以是男子也可以是妇女后者的直接正犯只能是男子主观故意内容不同前者不以强行奸淫为目的后者以强行奸淫为目的三强制猥亵侮辱妇女罪的刑事责任根据刑法第条规定犯本罪的处年以下有期徒刑或者拘役聚众或者在公共场所当众犯本罪的处年以上有期徒刑对于强制猥亵侮辱妇女致人重伤死亡的应当视为一个行为触犯了两个罪名即成立强制猥亵侮辱妇女罪与故意伤害罪的想象竞合犯不管是否聚众或者是否在公共场所强制猥亵侮辱妇女只要造成妇女死亡的就应认定为故意伤害罪适用故意伤害致死的法定刑非聚众并且在非公共场所强制猥亵侮辱妇女致妇女重伤的由于故意伤害致人重伤的法定刑重于强制猥亵侮辱妇女罪的基本法定刑理当以故意伤害罪论处聚众或者在公共场所强制猥亵侮辱妇女致妇女重伤的仍认定为强制猥亵侮辱妇女或猥亵儿童罪因为该罪的加重法定刑重于故意重伤的法定刑三猥亵儿童罪是指猥亵不满周岁的儿童的行为本罪侵犯的客体是儿童的人格尊严和身心健康客观方面表现为猥亵不满周岁的儿童的行为只要有猥亵行为不论行为人采用什么手段也不论儿童是否同意都构成犯罪犯罪主体是一般主体主观方面是故意第三节侵犯人身自由的犯罪一非法拘禁罪一非法拘禁罪的概念与特征指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为本罪的客体是人的身体活动的自由只有当行为侵犯了他人的现实自由时才宜认定为非法拘禁罪客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为作为行为对象的他人没有限制行为的特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由概言之非法剥夺人身自由包括两类一类是直接拘束他人的身体剥夺其身体活动自由如捆绑他人四肢使用手铐拘束他人双手另一类是间接拘束人的身体剥夺其身体活动自由即将他人监禁于一定场所使其不能或明显难以离开逃出剥夺人身自由的方法既可以是有形的也可以是无形的此外无论是以暴力胁迫方法拘禁他人还是利用他人的恐惧心理予以拘禁均不影响本罪的成立使用欺诈方法剥夺他人自由的如果违反了被害人的现实意识侵害了其身体活动自由依然成立非法拘禁罪非法拘禁还可能由不作为成立即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人故意不履行义务的也可能成立非法拘禁罪非法拘禁是一种持续行为该行为在一定时间内处于继续状态使他人在一定时间内失去身体自由时间持续的长短原则上不影响本罪的成立只影响量刑但时间过短瞬间性的剥夺人身自由的行为则难以认定为本罪剥夺人身自由的行为必须具有非法性主观上只能出于故意行为人明知自己的行为会发生剥夺他人身体自由权利的危害结果并希望或者放任这种结果的发生但不以出卖勒索财物为目的二非法拘禁罪的认定非法拘禁行为与结果又触犯其他罪名的应根据其情节与有关规定处理例如以非法绑架扣留他人的方法勒索财物的成立绑架罪以出卖为目的非法绑架妇女儿童的构成拐卖妇女儿童罪收买被拐卖的妇女儿童后非法剥夺其人身自由的应实行数罪并罚三非法拘禁罪的刑事责任根据刑法第条规定犯非法拘禁罪的处年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利在拘禁过程中具有殴打侮辱情节的从重处罚非法拘禁致人重伤的处年以上年以下有期徒刑致人死亡的处年以上有期徒刑非法拘禁他人使用暴力致人伤残死亡的应分别以故意伤害罪故意杀人罪论处本规定属于法律拟制而非注意规定二绑架罪一绑架罪的概念与特征绑架罪是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑以勒索财物或满足其他不法要求为目的使用暴力胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为客观方面表现为利用被绑架人的近亲属或其他人对被绑架人安危的忧虑使用暴力胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人绑架的对象是任何他人绑架的实质是使被害人处于行为人或第三者的实力支配下绑架行为应具有强制性即使用暴力胁迫或者麻醉方法控制他人对于缺乏或者丧失行动能力的被害人行为人采取偷盗引诱等方法使其处于行为人或第三者实力支配下的也可能成立绑架罪例如以勒赎为目的偷盗婴幼儿的成立绑架罪主体必须是已满周岁具有辨认控制能力的自然人已满周岁不满周岁的人实施绑架行为故意杀害被绑架人的应认定为故意杀人罪主观上只能出于故意二绑架罪与非法拘禁罪的区别根据刑法第条第款的规定行为人为索取债务非法扣押拘禁他人的只构成非法拘禁罪不成立绑架罪最高人民法院年月日关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释指出行为人为索取高利贷赌债等法律不予保护的债务非法扣押拘禁他人的依照非法拘禁罪定罪处罚对于那些为了索取法律不予保护的债务而非法扣押拘禁他人但不以杀害伤害等相威胁声称只要还债便放人的行为也宜认定为非法拘禁罪但是如果行为人为了索取法律不予保护的债务或者单方面主张的债务以实力支配控制被害人后以杀害伤害被害人相威胁的宜认定为绑架罪行为人为了索取债务而将与债务人没有共同财产关系扶养抚养关系的第三者作为人质的也应认定为绑架罪三绑架罪的刑事责任根据刑法第条的规定犯绑架罪的处年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的处死刑并处没收财产行为人绑架他人后故意实施伤害强奸等行为的则应实行数罪并罚三拐卖妇女儿童罪一拐卖妇女儿童罪的概念与特征指以出卖为目的拐骗绑架收买贩卖接送中转妇女儿童的行为本罪是选择性罪名可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪客观上实施了拐骗绑架收买贩卖接送中转妇女儿童的行为出卖亲生子女或者所收养的子女的行为是否成立本罪只要是将子女作为商品出卖所换取的是子女的身价的就应认定为拐卖妇女儿童罪以贩卖牟利为目的收养子女的应以拐卖儿童罪处理同时实施上述几种行为的或者既拐卖妇女又拐卖儿童的只构成一罪不实行数罪并罚主体是已满周岁具有辨认控制能力的自然人已满周岁不满周岁的人拐卖妇女儿童的不成立犯罪但是如果在拐卖妇女儿童的过程中强奸妇女或者奸淫幼女的则以强奸罪论处主观上只能出于故意而且必须以出卖为目的以营利为日的出卖不满周岁子女情节恶劣的借收养名义拐卖儿童的以及出卖捡拾的儿童的均应以拐卖儿童罪追究刑事责任出卖周岁以下女性亲属或者其他不满周岁亲属的以拐卖妇女儿童罪追究刑事责任二拐卖妇女儿童罪的认定注意划清拐卖妇女罪与借介绍婚姻索取财物的行为的界限后者是指行为人借为男女双方做婚姻介绍人的机会向其中一方或双方索取财物这种行为是一般违法行为不构成犯罪其区别主要表现在前者对被害人实施了拐骗出卖等行为后者没有实施这种行为前者把妇女作为商品出卖所获取的利润是被害妇女的身价后者则是将一方介绍给另一方索取介绍费前者通常是先拐骗妇女再寻找买主标价出卖或者先找买主再拐骗妇女后者通常是受人之托为他人物色婚姻对象待婚事谈成后再索要财物总之拐卖妇女罪侵犯了妇女的人身权利借介绍婚姻索取财物的行为没有侵犯他人的人身权利注意划清拐卖儿童罪与介绍收养索取财物的行为的界限后者是指行为人借为他人介绍收养的机会向收养一方索取财物这种行为也是一般违法行为不构成犯罪它们的区别主要是前者是拐骗出卖儿童后者是将儿童介绍给他人收养前者一般没有经过儿童家长的同意后者征得了儿童家长的同意前者将儿童作为商品出卖所获的利润是被害儿童的身价后者是将儿童介绍给他人收养索取介绍费注意划清拐卖妇女罪与诈骗罪的界限后者是指行为人借为他人介绍收养的机会向收养一方索取财物这种行为也是一般违法行为不构成犯罪它们的区别主要是前者是拐骗出卖儿童后者是将儿童介绍给他人收养前者一般没有经过儿童家长的同意后者征得了儿童家长的同意前者将儿童作为商品出卖所获的利润是被害儿童的身价后者是将儿童介绍给他人收养索取介绍费注意划清拐卖妇女儿童罪与绑架罪的界限拐卖妇女儿童罪包括以出卖为目的绑架妇女儿童的行为故二者有相似之处区别在于犯罪目的不同前者以出卖为目的后者以勒索财物或满足其他不法要求为目的对象不同前者的对象仅限于妇女儿童后者的对象可以是任何人三拐卖妇女儿童罪的刑事责任根据刑法第条的规定拐卖妇女儿童的处年以上年以下有期徒刑并处罚金拐卖妇女儿童有下列情形之一的处年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产情节特别严重的处死刑并处没收财产拐卖妇女儿童集团的首要分子拐卖妇女儿童人以上的奸淫被拐卖的妇女的诱骗强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的以出卖为目的使用暴力胁迫或者麻醉方法绑架妇女儿童的以出卖为目的偷盗婴幼儿的造成被拐卖的妇女儿童或者其亲属重伤死亡或者其他严重后果的将妇女儿童卖往境外的四收买被拐卖的妇女儿童罪一收买被拐卖的妇女儿童罪的概念与特征收买被拐卖的妇女儿童罪是指不以出卖为目的故意用金钱或财物收买被拐卖的妇女儿童的行为主要特征客观上表现为收买被拐卖的妇女儿童的行为首先犯罪对象必须是被拐卖的妇女儿童其次必须有收买行为收买的基本特征是将妇女儿童当作商品买回因此它不同于收养后者表现为单纯接受儿童为自己的家庭成员而不是用金钱财物买回妇女儿童主观上只能是故意二收买被拐卖的妇女儿童罪与拐卖妇女儿童罪的区别首先拐卖妇女儿童罪的客观方面包括拐骗绑架收买贩卖接送中转出卖等行为而收买妇女儿童罪的客观方面只有收买一种行为其次拐卖妇女儿童罪的主观方面以出卖妇女儿童为目的而收买妇女儿童罪的主观方面不能具有出卖妇女儿童为目的即收买人必须是出于出卖以外的其他动机与目的三收买被拐卖的妇女儿童罪的罪数从司法实践上看由于被收买人通常采取一定的抗拒措施因而行为人收买妇女儿童后常常对被害人实行其他犯罪行为例如有的采取暴力胁迫或者其他方法违背妇女意志强行与被害妇女发生性交有的对收买回来的妇女儿童进行伤害非法剥夺人身自由有的对被害人实行侮辱虐待如此等等由于这些行为都是收买后的行为分别符合强奸罪故意伤害罪非法拘禁罪侮辱罪及其他罪的构成要件它们也不可能包含在收买行为之中因此应当将这些犯罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚需要研究的问题是行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后对其实施了强奸非法拘禁等行为后来又将其出卖的应当认定为一罪还是数罪我们的基本观点是由于刑法规定收买被拐卖的妇女儿童后又出卖的依照拐卖妇女儿童罪论处而拐卖妇女儿童罪的行为包括了非法拘禁行为法定刑升格情节中包括了强奸行为故仅认定为拐卖妇女儿童罪即可没有必要实行数罪并罚但是如果行为人在收买被拐卖的妇女儿童后实施了拐卖妇女儿童罪不能包含的其他犯罪行为如故意伤害行为即使以后又出卖的也应以拐卖妇女儿童罪与故意伤害罪实行数罪并罚四收买被拐卖的妇女儿童罪的刑事责任刑法第条第款还规定收买被拐卖的妇女儿童按照被买妇女的意愿不阻碍其返回原居住地的对被买儿童没有虐待行为不阻碍对其进行解救的可以不追究刑事责任五聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪是指首要分子聚集多人阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女儿童的行为在认定这类案件性质时要注意以暴力威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女儿童的依照妨害公务罪的规定定罪处罚根据刑法第条的规定犯本罪的首要分子处年以下有期徒刑或者拘役六诬告陷害罪一诬告陷害罪的概念与特征是指故意捏造犯罪事实向国家机关或有关单位告发意图使他人受刑事追究情节严重的行为客观上表现为捏造他人犯罪的事实向国家机关或有关单位告发或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动必须捏造犯罪事实必须向国家机关或有关单位告发或者采取其他方法足以引起司法机关的追究活动必须诬告特定的他人第一向司法机关虚告自己犯罪的不成立诬告陷害罪第二所诬告的对象应当是特定的实在的人否则就不可能导致司法机关追究某人的刑事责任因而不会侵犯他人的人身权利第三诬陷没有达到法定年龄或者没有辨认或控制能力的人犯罪仍构成诬告陷害罪虽然司法机关查明真相后不会对这些人科处刑罚但将他们作为侦查的对象使他们卷入刑事诉讼就侵犯了其人身权利第四形式上诬告单位犯罪但所捏造的事实导致可能追究自然人刑事责任的也成立本罪第五由于刑法规定本罪是为了保护公民的人身权利故征得他人同意或者经他人请求而诬告他人犯罪的不成立诬告陷害罪主观上必须是故意诬告陷害行为情节严重的才构成犯罪二诬告陷害罪与相关行为的界限诬告陷害罪与错告或检举失实的界限二者在客观上都表现为向国家机关或有关单位告发的犯罪事实与客观事实不相符合区分它们的关键是前者明知自己告发的是捏造的犯罪事实具有陷害他人的故意后者认为自己告发的是真实犯罪事实没有陷害他人的故意要判明这一点就必须查明行为人告发的背景原因告发的事实来源告发人与被告人之间的关系等等诬告陷害罪与诽谤罪的界限二者的共同点表现在都是捏造事实而且诽滂罪也可能捏造犯罪事实但前者是对人身权利的犯罪后者是对名誉的犯罪它们在构成要件上的主要区别是客观行为不同前者是捏造他人犯罪的事实通常向国家机关或有关单位告发后者是捏造有损他人名誉的事实散布于第三者或更多的人但不向国家机关或有关单位告发如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实但并不告发而是私下散布旨在损害他人名誉则构成诽谤罪主观方面不同前者旨在使他人受刑事追究后者旨在破坏他人名誉诬告陷害罪与报复陷害罪的界限二者都表现为陷害他人但前者的法益是公民的人身权利后者的法益是公民的民主权利二者在构成要件上的区别是对象不同前者的对象是一切公民后者的对象是控告人申诉人批评人与举报人主体不同前者是一般主体后者是国家机关工作人员行为表现不同前者表现为捏造犯罪事实作虚假告发后者表现为滥用职权假公济私进行报复陷害目的不同前者是意图使他人受刑事追究后者是一般报复的目的国家机关工作人员为了报复陷害控告人申诉人批评人利用职权捏造犯罪事实并向有关机关告发的符合诬告陷害罪的特征应定诬告陷害罪不以报复陷害罪论处三诬告陷害罪的刑事责任根据刑法第条规定犯诬告陷害罪的处年以下有期徒刑拘役或者管制造成严重后果的处年以上年以下有期徒刑国家机关工作人员犯本罪的从重处罚七强迫职工劳动罪是指用人单位违反劳动管理法规以限制人身自由方法强迫职工劳动情节严重的行为根据刑法第条的规定犯强迫职工劳动罪的对直接责任人员处年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金八雇用童工从事危重劳动罪是指违反劳动管理法规雇用未满周岁的未成年人从事超强度体力劳动的或者从事高空井下作业的或者在爆炸性易燃性放射性毒害性等危险环境下从事劳动情节严重的行为九非法搜查罪是指无权搜查的人擅自非法对他人的身体或者住宅进行搜查的行为十非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅或者经要求退出仍拒绝退出影响他人正常生活和居住安宁的行为本罪的客观方面表现为实施了非法侵入他人住宅的行为所非法是指不经住宅主人同意又没有法律根据或不依法定程序强行侵入所谓侵入一般认为包括两种情况一是未经住宅主人允许不顾主人的反对阻挡强行进入他人住宅二是进入住宅时主人并不反对但主人要求其退出时拒不退出所谓他人包括住宅所有权人对住宅有居住或出入权利的人以及暂住在某住处的人对于住宅应从本质意义上理解凡供人起居寝食之用的场所用于进行日常生活所占居的场所均为住宅至于其结构形式如何则在所不问住宅不限于普通建筑物供人居住的山洞地窖等也不失为住宅住宅不要求被害人永久居住其间供人起居的帐篷以及供人住宿的宾馆房间也属于住宅住宅不要求是建筑物的全部住宅的屋顶周围相对封闭的围绕地同样可以成为本罪对象住宅不要求居住者合法占有也不要求居住者身处其中无人居住的空房仓库等不应认定为住宅不供起居寝食之用的店铺研究室不属于住宅本罪的主观方面只能是故意由于某种原因误入他人住宅的不构成本罪但根据通说误入他人住宅后经要求退出而拒不退出的仍然可能成立本罪从司法实践来看非法侵入他人住宅常常与其他犯罪结合在一起例如非法侵入他人住宅后进行盗窃强奸杀人等犯罪活动在这种情况下非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的也可以说是实施其他犯罪的必经步骤因此只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑不按数罪并罚处理通常只是对那些非法侵入他人住宅严重妨碍了他人的居住与生活安宁而又不构成其他犯罪的才以非法侵入住宅罪论处司法工作人员滥用职权犯本罪的从重处罚十一刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为本罪的基本特征如下客观上表现为对犯罪嫌疑人被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为刑讯的对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉审判过程中的刑事被告人犯罪嫌疑人被告人的行为实际上是否构成犯罪对本罪的成立没有影响刑讯方法必须是使用肉刑或者变相肉刑所谓肉刑是指对被害人的肉体施行暴力如吊打捆绑殴打以及其他折磨人的肉体的方法所谓变相肉刑一般是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨如冻饿烤晒等二者不存在实质区别无论是使用肉刑还是变相肉刑均可成立本罪必须有逼供行为即逼迫犯罪嫌疑人被告人做出行为人所期待的口供没有使用肉刑与变相肉刑的诱供指供是错误的审讯方法但不是刑讯逼供主体是司法工作人员即有侦查检察审判监管职责的工作人员企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制其工作人员在行使侦查职责时可以成为本罪主体未受公安机关正式录用受委托履行侦查监管职责的人员或者合同制民警也可以成为本罪主体其他人员与司法工作人员伙同刑讯逼供的以刑讯逼供罪的共犯论处主观上只能出于故意并且具有逼取口供的目的二刑讯逼供罪的认定区分刑讯逼供罪与非法拘禁的界限二者有相似之处主要区别是对象不同前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人后者的对象没有特别限制行为表现不同前者是使用肉刑或者变相肉刑后者是非法拘禁或以其他方法剥夺他人人身自由主观内容不同前者以逼取口供为目的后者不要求以逼取口供为目的主体不同前者是司法工作人员后者是一般主体一般公民将他人非法拘禁后进行审问的应以非法拘禁罪论处而不能认定为刑讯逼供罪区分刑讯逼供罪与故意伤害罪故意杀人罪的界限二者的主要区别是对象不同前者的对象是犯罪嫌疑人与被告人后者的对象没有限制行为表现不同前者表现为使用肉刑或者变相肉刑且不以造成身体损害为条件后者表现为伤害杀害行为主体不同前者是司法工作人员后者是一般主体主观内容不同前者以逼取口供为目的后者没有逼取口供的目的但是刑法第条明文规定刑讯逼供致人伤残死亡的依照故意伤害罪故意伤害罪定罪并从重处罚首先这里的伤残应理解为重伤或残废不包括轻伤在内因为一般伤害的法定刑与刑讯逼供的法定刑相同故对刑讯逼供造成轻伤的可以在刑讯逼供罪的法定刑内从重处罚勿需以故意伤害罪从重处罚刑讯逼供致人死亡是指由于暴力摧残或者其他虐待行为致使被害人当场死亡或者经抢救无效死亡刑讯逼供导致被害人自杀的要根据具体情节分析认定一般不宜认定为刑讯逼供致人死亡其次该规定属于法律拟制即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪并从重处罚三刑讯逼供罪的刑事责任根据刑法第条规定犯刑讯逼供罪的处年以下有期徒刑或者拘役十二暴力取证罪指司法工作人员使用暴力逼取证人证言的行为暴力的对象是证人但对这里的证人宜作广义理解即包括被害人与刑讯逼供罪的对象犯罪嫌疑人被告人根据刑法第条规定犯暴力取证的处年以下有期徒刑或者拘役致人伤残死亡的认定为故意伤害罪故意杀人罪并从重处罚这也是法律拟制十三虐待被监管人罪是指监狱拘留所看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或体罚虐待或者指使被监管人殴打或体罚虐待其他被监管人情节严重的行为根据刑法第条规定犯虐待被监管人罪的处年以下有期徒刑或者拘役情节特别严重的处年以上年以下有期徒刑致人伤残死亡的依照刑法第条第条关于故意伤害罪故意杀人罪的规定定罪从重处罚这属于法律拟制十四打击报复会计统计人员罪是指公司企业事业单位机关团体的领导人对依法履行职责抵制违反会计法统计法行为的会计统计人员实行打击报复情节恶劣的行为本罪的主体是公司企业事业单位机关团体的领导人侵犯的对象是会计统计人员侵犯的客体是会计统计人员的人身权利和民主权利尤其是依法履行职务的权利客观方面表现为对依法履行职责抵制违反会计法统计法行为的会计统计人员进行打击报复的行为主观方面必须是直接故意本罪是新刑法为保障会计统计制度而增设的罪名年刑法无此规定十五组织乞讨罪是指以暴力胁迫手段组织残疾人或者不满周岁的未成年人乞讨的行为本罪侵犯的客体是社会的正常管理秩序和残疾人以及未成年人的身心健康这里所说的残疾人是指在心理上生理上人体结构上某种组织功能丧失或者不正常全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人包括视力残疾听力残疾言语残疾肢体残疾智力残疾精神残疾多重残疾和其他残疾的人客观方面表现为以暴力胁迫手段组织残疾人或者不满周岁的未成年人乞讨的行为犯罪主体是一般主体主观方面是直接故意需要注意的是本罪处罚的是乞讨的组织者被组织的乞讨者不构成犯罪但是如果组织者既组织残疾人或者未成年人乞讨自己也进行乞讨活动则仍然应当以本罪定罪处罚根据刑法修正案六第条的规定犯本罪的处年以下有期徒刑或者拘役并处罚金情节严重的处年以上年以下有期徒刑并处罚金第四节侵犯名誉人格的犯罪一侮辱罪一侮辱罪的概念与特征是指使用暴力或者其他方法公然败坏他人名誉情节严重的行为本罪的性质是侵犯他人的名誉客观上表现为使用暴力或者其他方法公然败坏他人名誉必须有败坏他人名誉的侮辱行为侮辱是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示侮辱方式可以分为三种一是暴力侮辱二是言词侮辱三是文字侮辱侮辱行为必须公然进行所谓公然侮辱是指采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱侮辱对象必须是特定的人主观上只能是故意即行为人明知自己的侮辱行为会造成败坏他人名誉的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生如果行为人无意识地实施了有损于他人名誉的行为则不能认定为侮辱罪根据刑法规定只有情节严重的侮辱行为才构成侮辱罪情节严重主要是指以下情况手段恶劣的如当众将粪便塞入他人口中等侮辱行为造成严重后果的如被害人不堪侮辱自杀的因受侮辱导致精神失常的多次实施侮辱行为的等等二侮辱罪与强制猥亵侮辱妇女罪的区别侮辱罪与强制猥亵侮辱妇女罪有相似之处二者的区别表现在前者侵犯的是他人名誉后者侵犯的是性的自己决定权前者的对象没有限制后者的对象只能是妇女前者不要求采取强制方法后者必须采取暴力胁迫等强制方法前者必须公然实施侮辱行为后者不要求公然实施前者以情节严重为构成要件后者不以情节严重为构成要件前者是告诉才处理的犯罪后者不是告诉才处理的犯罪三侮辱罪的刑事责任根据刑法第条规定犯侮辱罪的处年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利犯本罪的告诉的才处理二诽谤罪一诽谤罪的概念与特征诽谤罪是指捏造并散布某种事实足以败坏他人名誉情节严重的行为本罪客观上表现为捏造并散布某种事实足以败坏他人名誉的行为本罪主观上必须出于故意行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生如果行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散或者将某种虚假事实进行扩散但无损害他人名誉的故意则不构成诽谤罪根据刑法规定诽谤行为情节严重的才构成诽谤罪情节严重主要是指手段恶劣内容恶毒后果严重等等二诽谤罪与侮辱罪的区别诽谤罪与侮辱罪在客体主体主观方面都有相同或相似之处它们的区别主要有两点诽谤罪的方法只能是口头或文字的不可能是暴力的侮辱罪的方法既可以是口头文字的也可以是暴力的诽谤罪必须有捏造并散布有损于他人名誉的虚假事实的行为侮辱罪既可以不用具体事实也可以用真实事实损害他人名誉例如被害妇女并无婚外性行为的事实但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实情节严重的构成诽谤罪如果被害妇女有婚外性行为行为人为了损害其名誉散布这种婚外性行为的事实情节严重的则构成侮辱罪三诽谤罪的刑事责任根据刑法第条规定犯诽谤罪的处年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利刑法第条第款规定犯侮辱诽谤罪告诉的才处理但是严重危害社会秩序和国家利益的除外三煽动民族仇恨民族歧视罪煽动民族仇恨民族歧视情节严重的行为构成犯罪一客体要件本罪侵犯的客体是民族平等二客观要件本罪在客观方面表现为煽动民族仇恨民族歧视情节严重的行为所谓煽动是指以语言文字等形式公然宣传所谓民族仇恨是指基于种族肤色世俗的原因而产生的强烈憎恨所谓民族歧视是指基于种族肤色世俗的理由而对人们进行区别排斥限制意图损害其他民族平等地位以及其他合法权益本罪的行为方式一般有散发公开陈列张贴放映或以其他方式使他人获得文书鼓吹暴力或种族仇恨的行为煽动民族仇恨民族歧视只有情节严重的才构成犯罪所谓情节严重一般是指具有以下几种情形动机十分卑劣的如为了掩盖自己的违法犯罪行径而煽动民族仇恨歧视的煽动手段恶劣的如使用侮辱造谣等方式的多次进行煽动的煽动行为造成严重后果或者影响恶劣的煽动群众人数较多煽动性大的三主体要件一般主体凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪四主观要件本罪在主观方面表现为故意且以激起民族仇恨民族歧视为目的四出版歧视侮辱少数民族作品罪刑法第条是指在出版物中刊载歧视侮辱少数民族的内容情节恶劣并造成严重后果的行为一客体要件本罪侵犯的客体与煽动民族歧视民族仇恨罪一样是民族平等我国是一个多民族的国家民族团结是国家富强安宁的重要保证因此国家历来重视民族团结问题要求各民族互相支持互相尊重要求一切国家工作人员都是要严格遵守少数民族的风俗习惯并对严重侵犯少数民族风俗习惯的行为以犯罪论处给予刑事处罚出版机构在出版物中理应加强宣传民族团结的内容更应尊重少数民族的风俗习惯但近年来有个别出版单位在出版物中刊载带有侮辱歧视少数民族风俗习惯的内容伤害了少数民族的感情影响了民族团结二客观要件本罪在客观方面表现为在出版物中刊载歧视侮辱少数民族的内容情节恶劣造成严重后果的行为必须有刊载歧视侮辱少数民族的内容的行为所谓出版是指一切被编印出来供人们视听阅览的物品如书籍书刊抄本录像带录音带图片挂历等等所谓刊载应作广义的理解其含义应等同于出版也即指出版物的出版印励或者复制发行至于刊载的表现形式则既可以是文字漫画也可以是录像带录音带光盘中的言语等等刊载的必须是歧视侮辱少数民族的内容歧视是指基于民族的来源历史风俗习惯等的不同而在出版物中对其他民族予以贬低蔑视所谓侮辱是指基于民族的来源历史风俗习惯等的不同而对他民族予以丑化嘲讽辱骂所谓歧视侮辱少数民族的内容是指在出版物中具有不平等地对待少数民族或者损害少数民族名誉使少数民族蒙受耻辱的内容如丑化少数民族的风俗习惯攻击少数民族的婚姻习俗刊登少数民族裸露过多的图片照片并加以丑化歪曲等等歧视侮辱少数民族的内容不是指某一个人的习惯或嗜好而主要是指少数民族的风俗习惯只有刊载歧视侮辱少数民族内容情节恶劣造成严重后果的行为才构成犯罪情节恶劣法律没有明确规定一般认为指行为人动机卑鄙刊载的内容歪曲了历史或者纯粹是谣言刊载的内容污秽恶毒或者是多次刊载歧视侮辱少数民族内容等等情形这里所谓造成严重后果主要是指造成恶劣的政治影响在少数民族群众中引起强烈反响引发骚乱致使民族矛盾激化引起民族冲突的等等三主体要件本罪的主体要件是对出版物的出版负有直接责任的人员四主观要件本罪在主观方面表现为故意第五节侵犯民主权利的犯罪一非法剥夺公民宗教信仰自由罪是指国家机关工作人员非法剥夺公民宗教信仰自由情节严重的行为二侵犯少数民族风俗习惯罪是指国家机关工作人员以强制手段非法干涉破坏少数民族的风俗习惯情节严重的行为三侵犯通信自由罪是指故意隐匿毁弃或者非法开拆他人信件侵犯公民通信自由权利情节严重的行为本罪客观上表现为隐匿毁弃或者非法开拆他人信件的行为信件是特定人向特定人转达意思表达感情记载事实的文书包括电子邮件信件不要求通过邮政局投递明信片是隐匿毁弃的对象但不能成为非法开拆的对象此外他人信件是指他人所有的信件只要发件人与收件人中有一方为公民即可不包括单位之间的公函行为人已经寄给他人的信件他人已经收悉也可能成为本罪的对象隐匿是指妨害权利人发现信件的一切行为毁弃是指妨害信件本来效用的一切行为非法开拆是指擅自使他人信件内容处于第三者指发件人与收件人以外的人包括行为人可能知悉的状态的一切行为但不要求第三者已经知悉信件的内容行为人实施隐匿毁弃非法开拆他人信件三种行为之一的即可构成侵犯通信自由罪同时实施上述几种行为的也只成立一罪不实行数罪并罚本罪主体是已满周岁具有辨认和控制自己行为能力的自然人主观上只能是故意行为人明知自己隐匿毁弃非法开拆他人信件的行为会发生侵犯他人通信自由的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生过失积压毁损或者遗失误拆他人信件的不成立本罪根据刑法规定情节严重的侵犯他人通信自由的行为才构成犯罪四私自开拆隐匿毁弃邮件电报罪是指邮政工作人员私自开拆隐匿毁弃邮件电报的行为根据刑法第条规定犯私自开拆隐匿毁弃邮件电报罪的处年以下有期徒刑或者拘役犯本罪而窃取财物的以盗窃罪论从重处罚五报复陷害罪是指国家机关工作人员滥用职权假公济私对控告人申诉人批评人举报人实行报复陷害的行为犯罪主体是特殊主体即国家机关工作人员本罪的性质是侵犯公民的控告权申诉权批评监督权与举报权六破坏选举罪是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时以暴力威胁欺骗贿赂伪造选举文件虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权与被选举权情节严重的行为第六节妨害婚姻家庭权利的犯罪一暴力干涉婚姻自由罪一暴力干涉婚姻自由罪的概念与特征是指以暴力干涉他人结婚或离婚自由的行为客观方面表现为以暴力干涉他人婚姻自由的行为首先要求行为人实施暴力行为即实施捆绑殴打禁闭抢掠等对人行使有形力的行为仅有干涉行为而没有实施暴力的不构成本罪仅以暴力相威胁进行干涉的也不构成本罪暴力极为轻微的如打一耳光不能视为本罪的暴力行为其次暴力行为只是干涉他人婚姻自由的手段易言之必须有干涉他人婚姻自由的行为干涉婚姻自由主要表现为强制他人与某人结婚或者离婚禁止他人与某人结婚或者离婚这里某人包括行为人与第三者暴力行为不是干涉婚姻自由的手段或者干涉婚姻自由而没有使用暴力的均不构成本罪主体为已满周岁具有辨认控制能力的自然人行为人与被害人是否具有某种特定关系不影响本罪的成立主观要件为故意行为人明知自己以暴力干涉婚姻自由的行为会造成他人不能自由结婚或离婚的危害结果并且希望或者放任这种结果发生二暴力干涉婚姻自由罪的认定没有使用暴力或使用极为轻微的暴力干涉他人婚姻自由的属于一般违反婚姻法的行为不能认定为暴力干涉婚姻自由罪反之以故意杀人故意重伤方法干涉他人婚姻自由的则对人身权利的侵害超过了对婚姻自由的妨害应以相应的犯罪论处而不宜认定为暴力干涉婚姻自由罪一贯以暴力干涉婚姻自由只要其中一次属于故意杀人或故意重伤行为则构成暴力干涉婚姻自由罪与故意杀人罪或故意重伤罪实行数罪并罚丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的考虑到夫妻之间的特定关系一般不以本罪处理如果符合虐待罪的构成要件可按虐待罪论处对抢婚案件应具体分析区别处理某些少数民族地区的抢婚习俗是结婚的一种方式不能以本罪论处因向女方求婚遭到拒绝而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中强迫女方与自己结婚的应以本罪论处如符合非法拘禁罪的构成要件则属于一个行为触犯数罪名从一重罪论处因向女方求婚遭到拒绝为造成既成事实而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中强行与之性交的构成强奸罪女方与男方已办理结婚登记手续之后由于种种原因女方不愿与男方同居男方使用暴力将女方抢到自己家中甚至强行同居的般不宜以犯罪论处三刑事责任犯暴力干涉婚姻自由罪的处年以下有期徒刑或者拘役但只有被害人告诉的才处理犯暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的处年以上年以下有期徒刑并且不适用告诉才处理的规定二重婚罪一重婚罪的概念与特征是指有配偶而又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为犯罪客观要件是有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚例如重婚者又和第三者登记结婚或者相婚者明知他人有配偶而与之登记结婚重婚者又和第三者建立事实婚姻或者相婚者明知他人有配偶而与之建立事实婚姻可称之为事实重婚本罪主体分为两种人一是重婚者即已有配偶并且没有解除婚姻关系又与他人结婚的人所谓有配偶是指男子有妻女子有夫而且夫妻关系处于存续期间这种夫妻关系既包括经过合法的登记结婚而形成的夫妻关系也包括事实上形成的夫妻关系二是相婚者即明知对方有配偶而与之结婚的人后一种主体就其本身而言并没有重婚但从重婚关系的整体来看这种主体仍然是重婚的一方在性质上与重婚者的行为完全相同故我国刑法明文规定这种主体构成重婚罪犯罪主观要件是故意二重婚罪的认定重婚行为是两个婚姻关系的重合故行为人先与一方有事实婚姻在事实上解除了该事实婚姻后与他人登记结婚或形成事实婚姻的不构成重婚罪同理有配偶而与他人通奸或临时姘居的以及明知他人有配偶而与之通奸或临时姘居的也不构成重婚罪因遭受自然灾害外流谋生而重婚的因配偶长期外出下落不明造成家庭生活严重困难又与他人结婚的因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃重婚的被拐卖后再婚的都是由于受客观条件所迫不能期待行为人不实施重婚行为故不宜以重婚罪论处已经登记结婚但未同居或者在提出离婚提起离婚诉讼的期间由于前者已经存在合法的夫妻关系后者仍然存在合法的夫妻关系此时双方或一方与第三者登记结婚或者形成事实婚姻的构成重婚罪办理假离婚手续后又结婚的依是否解除了婚姻关系而判断是否构成重婚罪例如夫妻为了达到某种目的而商议假离婚并从法律上解除了婚姻关系其中一方再结婚的不成立重婚罪反之如果夫妻只是宣布离婚但并没有解除婚姻关系其中一方再结婚的成立重婚罪三重婚罪的刑事责任依照刑法第条的规定犯重婚罪的处年以下有期徒刑或者拘役三破坏军婚罪一破坏军婚罪的概念与特征是指明知是现役军人的配偶而与之结婚或者同居的行为犯罪客观要件是与现役军人的配偶结婚或者同居现役军人是指具有军籍并正在中国人民解放军或者人民武装警察部队服役的军人不包括复员军人退伍军人转业军人人民警察以及在部队人民武装警察部队中工作但没有军籍的工作人员所谓现役军人的配偶是指现役军人的妻子或丈夫即与现役军人登记结婚建立了合法婚姻关系的人不包括仅与现役军人有婚约关系的未婚夫与未婚妻因为婚约不是结婚的法定程序更不是结婚的标志其本身也没有法律效力所结婚是指与现役军人的配偶登记结婚或者形成事实婚姻所谓同居是指在一定时期内与现役军人的配偶姘居且共同生活同居以两性关系为基础同时还有经济上或其他生活方面的特殊关系包括公开与秘密同居两种情况所应注意的是一方面不能将同居理解为事实婚姻因为这不利于对军人婚姻的特殊保护也使同居一词失去独立的意义另一方面也不能将同居理解为通奸因为这与立法机关特地使用同居一词以缩小打击面的意图相矛盾最高人民法院曾指出对长期与现役军人配偶通奸而给军人婚姻造成严重破坏后果的行为直接以破坏军婚罪论处这一解释还值得研究犯罪主体是一般主体包括男子与女子现役军人与其他现役军人的配偶结婚或者同居的也构成本罪两个现役军人重婚或者同居而他们的配偶都不是现役军人的则不构成本罪犯罪主观要件是故意行为人明知是现役军人的配偶而与之结婚或者同居行为人由于某种原因确实不知对方是现役军人的配偶而与之结婚或者同居的不构成本罪依照刑法第条的规定犯破坏军婚罪的处年以下有期徒刑或者拘役四虐待罪一虐待罪的概念与特征指对共同生活的家庭成员经常以打骂冻饿禁闭强迫过度劳动有病不给治疗限制自由凌辱人格等手段从肉体上和精神上进行摧残折磨情节恶劣的行为虐待罪主观上表现为有意识地对被害入进行肉体上与精神上的摧残折磨因此由于教育方法简单粗暴或者因为家庭纠纷而动辄打骂的行为不应以虐待罪论处基于同样的理由行为人有意识地造成被害人伤害或死亡的行为不构成虐待罪而是构成故意伤害罪或故意杀人罪但是在情节恶劣的经常性虐待过程中其中一次产生伤害或杀人故意进而实施伤害或杀人行为的则构成虐待罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚虐待家庭成员情节恶劣的处年以下有期徒刑拘役或者管制但被害人告诉的才处理犯虐待罪致使被害人重伤死亡的处年以上年以下有期徒刑并且不适用告诉才处理的规定五遗弃罪一遗弃罪的概念与特征是指对于年老年幼患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养情节恶劣的行为犯罪客观要件是对年老年幼患病或者其他没有独立生活能力的人应当扶养而拒绝扶养的行为犯罪主体必须是对被遗弃人负有法律上的扶养义务而且具有抚养能力的人犯罪主观要件是故意即行为人明知自己应当履行扶养义务也有扶养能力明知自己不履行扶养义务的行为侵害了他人受扶养的权利会给被害人造成生命身体危险但拒绝扶养遗弃行为情节恶劣的才构成犯罪遗弃罪与故意杀人罪的区别遗弃罪是给被害人的生命身体造成危险的犯罪故意杀人罪是剥夺被害人生命的犯罪二者的性质与危害程度相差较大在通常情况下容易区别但遗弃罪与故意杀害家庭成员的犯罪有时也难以区分从司法实践来看主要是行为人对婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予任何扶养甚至移置于室外的案件难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪在这些案件中行为人均负有扶养义务而拒不履行扶养义务的行为既可能构成遗弃罪也可能构成不作为的故意杀人罪在这种情况下应重点考察生命所面临的危险是否紧迫生命对作为义务的依赖程度行为人履行义务的难易程度行为是否会立即导致他人死亡等因素判断成立遗弃罪还是故意杀人罪就主观方面而言遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡只是对被害人生命身体的危险持希望或者放任态度而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡例如行为人将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的只能认定为遗弃罪反之如果行为人将婴儿置于没有行人的场所将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的则应认定为故意杀人罪四遗弃罪的刑事责任依照刑法第条的规定犯遗弃罪的处年以下有期徒刑拘役或者管制六拐骗儿童罪是指采用蒙骗利诱或其他方法使不满周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为拐骗儿童罪与拐卖儿童罪有相似之处对象都是不满周岁的儿童都主要使用蒙骗利诱手段但二者有严格区别拐骗儿童罪的行为人主观上是为了收养或使唤奴役等等拐卖儿童罪的行为人主观上是为了贩卖牟利因此行为人是否具有出卖的目的是区分两罪的关键拐骗儿童罪与绑架罪也有相同之处但后者是拐骗他人作为人质用以向其家长监护人亲属等人勒索钱财或实现其他不法要求二者的性质与危害存在很大区别拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的进而出卖儿童或者以暴力胁迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪与拐骗儿童罪实行并罚第二十章侵犯财产罪财产犯的客体首先是财产所有权及其他本权其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有但在相对于本权者的情况下如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由相对于本权者恢复权利的行为而言则不是财产犯的客体侵犯财产罪分为两大类毁坏财物的犯罪毁弃罪与取得财物的犯罪取得罪根据是否转移占有又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪如抢劫抢夺盗窃诈骗与不转移占有的犯罪如侵占第一节暴力胁迫型财产犯罪一抢劫罪条条款条条是指以不法所有为目的以暴力胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为本罪侵犯的客体是双重客体侵犯了财产权和被害人的人身权在认定过程中要注意以下几点一抢劫罪中的暴力手段与强取行为暴力是指不法行使有形力暴力一词在不同场合具有不同含义和不同要求首先抢劫罪中的暴力必须针对人实施而不包括对物暴力这是抢劫罪与抢夺罪的关键区别抢夺行为只是直接对物使用暴力对物暴力并不是直接对被害人行使暴力行为人实施抢夺行为时被害人来不及抗拒而不是被暴力压制不能抗拒其次抢劫罪中的暴力手段必须达到足以抑制对方反抗的程度但不要求事实上抑制了对方的反抗因此以不足以抑制对方反抗的轻微暴力取得他人财物的应认定为敲诈勒索罪例如乙经常邀约甲的妻子打麻将为此导致甲夫妻不和某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将甲得知后来到乙的住处掀翻麻将桌打了乙几耳光并对乙说你破坏了我的家庭必须赔偿元甲虽然对乙实施了暴力行为但从当时的环境来看并不足以抑制乙的反抗故不应认定为抢劫罪而应认定为敲诈勒索罪附带说明的是抢劫罪中的胁迫与其他方法都必须达到足以抑制对方反抗的程度强行劫取财物是指违反对方的意志将财物转移给自己或者第三者占有通常包括四种情况一是行为人自己当场直接夺取取走被害人占有的财物二是迫使被害人当场交付处分财物三是实施暴力胁迫等强制行为趁对方没有注意财物时当场取走其财物四是在使用暴力胁迫等行为之际被害人由于害怕而逃走将身边财物遗留在现场行为人当场取走该财物应予注意的是一方面对于当场的理解不能过于狭窄暴力胁迫等方法与取得财物之间虽然持续一定时间也不属于同一场所但从整体上看行为并无间断的也应认定为当场取得财物例如甲对乙实施暴力迫使乙交付财物但乙身无分文甲令乙立即从家中取来财物或者一道前往乙家取得财物的应认定为抢劫罪行为人实施暴力后发现被害人身无分文然后令被害人日后交付财物原则上应认定为抢劫未遂罪与敲诈勒索罪实行并罚另一方面当场的理解不能过于绝对我认为如果行为人当场实施了足以抑制对方反抗的暴力令对方事后交付财物也应认定为抢劫罪例如某甲在村口遇本村个岁至岁的小孩玩耍遂上前找他们要钱个小孩说没钱甲揪出其中一小孩乙将其捆绑倒吊用鞭子抽打并用烟头烫造成轻伤然后告诉乙和其他个小孩第二天到指定地点交钱否则后果会比乙更严重次日每个孩子向甲交元元不等我认为对甲的行为应认定为抢劫罪因为抢劫与敲诈勒索的区别既不在于是否当场实施了暴力行为也不在于当场取得了财物敲诈勒索也可能实施了轻微暴力敲诈勒索也可能当场取得财物在行为人当场实施了暴力的情况下如果足以抑制对方的反抗则应认定为抢劫否则只能认定为敲诈勒索所以不能简单地以当场是否得到财物来区分抢劫罪与敲诈勒索罪换言之抢劫不一定要当场取得财物只要当场实施暴力或者当场以暴力相威胁并足以抑制对方反抗即可所以认定甲的行为成立抢劫罪是合适的二准抢劫中的犯盗窃诈骗抢夺罪刑法第条规定犯盗窃诈骗抢夺罪为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第条的规定定罪处罚根据刑法规定构成转化抢劫需要具备以下要件犯盗窃诈骗抢夺罪是转化型抢劫的前提条件这里的盗窃诈骗抢夺罪是指具有上述三种行为并非一定要达到数额较大而且也没有既遂的要求由于盗窃罪要求数额较大或者多次盗窃诈骗罪与抢夺罪也要求数额较大故对犯盗窃诈骗抢夺罪的理解关系重大我认为尽管刑法的表述是犯盗窃诈骗抢夺罪但并不意味着行为事实上已经构成盗窃诈骗抢夺罪的既遂也不意味着行为人所盗窃诈骗抢夺的财物达到了数额较大的标准而是意味着行为人有犯盗窃罪诈骗罪抢夺罪的故意与行为这样理解才能谈得上盗窃诈骗抢夺罪向抢劫罪的转化一方面明显的小偷小摸的行为无论如何不能转化为抢劫因为行为人没有犯盗窃罪的故意另一方面抢劫罪的成立也没有数额限制故事后抢劫也不应有数额限制因此行为人以犯罪故意实施盗窃诈骗抢夺行为只要已经着手实行不管是既遂还是未遂不管所取得的财物数额大小都符犯盗窃诈骗抢夺罪的条件例如甲深夜潜入乙家中行窃甲从窗户翻入厨房后进入客厅里被乙发现乙抓捕甲时甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力导致乙轻伤由于甲具有犯盗窃罪的故意并且该罪过支配了着手实行犯罪故符合犯盗窃罪的条件应认定为抢劫罪为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证是转化型抢劫的主观条件这里的窝藏赃物是指为防护已经到手的赃物不被追回抗拒抓捕是指抗拒公安机关失主或者其他公民的抓捕或者扭送毁灭罪证是指销毁或者湮灭作案现场上遗留的痕迹物品或者其他证据以免成为罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁是转化型抢劫的客观条件这里的当场是指实施犯罪的现场但现场发现犯罪人并随之追赶的过程应视为现场的延伸使用暴力或者以暴力相威胁是指行为人对抓捕的人实施足以危及身体健康或者生命安全的行为或者以将要实施这种行为相威胁如果仅有轻微反抗例如挣脱抓捕推倒抓捕人没有实施明显的暴力行为或者以暴力相威胁的不能转化为抢劫按其本罪定罪处罚如果行为人在实行盗窃诈骗抢夺的过程中尚未取得财物时被他人发现为了非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的应直接认定为抢劫罪不适用刑法第条司法解释有关转化抢劫的规定行为人实施盗窃诈骗抢夺行为未达到数额较大为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁情节较轻危害不大的一般不以犯罪论处但具有下列情节之一的可依照刑法第二百六十九条的规定以抢劫罪定罪处罚盗窃诈骗抢夺接近数额较大标准的入户或在公共交通工具上盗窃诈骗抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的使用暴力致人轻微伤以上后果的使用凶器或以凶器相威胁的具有其他严重情节的三抢劫罪的共犯承继的共犯问题所谓承继的共同犯罪是指先行为人已经实施一部分实行行为后行为人以共同犯罪的意思参与实施或者提供帮助但是具体到抢劫罪中抢劫罪的实行行为可以分为两部分一是使用暴力或者暴力相威胁二是当场取得财物而要成立承继的共同犯罪则后行为人实施的行为必须是该共同犯罪的实行行为如果是在抢劫罪的实行行为已经完毕之后提供帮助这种帮助行为对于抢劫罪的实行没有任何意义也就不可能成立承继的共同犯罪部分犯罪共同说甲乙周岁相约盗窃甲望风乙入室并实施了暴力不成立共犯乙负抢劫罪的刑事责任甲周岁乙周岁相约盗窃甲望风乙入室并实施了暴力成立盗窃罪共犯但乙负抢劫罪的刑事责任四抢劫罪的数额抢劫信用卡后使用消费的其实际使用消费的数额为抢劫数额抢劫信用卡后未实际使用消费的不计数额根据情节轻重量刑所抢信用卡数额巨大但未实际使用消费或者实际使用消费的数额未达到巨大标准的不适用抢劫数额巨大的法定刑为抢劫其他财物劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚抢劫存折机动车辆的数额计算参照执行关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释的相关规定五携带凶器抢夺刑法第条第款规定携带凶器抢夺的以抢劫罪定罪处罚该规定有三个方面的问题需要讨论本规定的性质凶器的含义与认定携带的含义与认定第一本规定属于法律拟制而非注意规定注意规定是在刑法已作相关规定的前提下提示司法人员注意以免司法人员忽略的规定注意规定的设置并不改变相关规定的内容只是对相关规定内容的重申即使不设置注意规定也存在相应的法律适用根据按相关规定处理如刑法第条规定与走私罪犯通谋为其提供贷款资金帐号发票证明或者为其提供运输保管邮寄或者其他方便的以走私罪的共犯论处法律拟制或法定拟制则不同其特点是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理即行为原本并不属于犯罪但刑法仍然规定将行为认定为罪适用罪的法律效果例如刑法第条所规定的准抢劫原本并不符合抢劫罪的特征如果没有刑法第条的规定对所谓准抢劫行为只能认定为盗窃诈骗抢夺罪与故意伤害等罪如暴力胁迫等并没有造成伤害则只能认定前一罪但刑法仍然规定对该行为以抢劫罪论处所以第条属于法律拟制刑法第条第款的规定也属于法律拟制即只要行为人携带凶器抢夺就以抢劫罪论处而不要求行为人使用暴力胁迫或者其他方法第二凶器的含义与认定所谓凶器是指在性质上或者用法上足以杀伤他人的器物凶器必须是用于杀伤他人的物品与犯罪工具不是等同概念故仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品不属于凶器例如行为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋手提包的微型刀片就不宜称为凶器凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器性质上的凶器是指枪支管制刀具等本身用于杀伤他人的物品性质上的凶器无疑属于刑法第条第款规定的凶器用法上的凶器是指从使用的方法来看可能用于杀伤他人的物品如家庭使用的菜刀用于切菜时不是凶器但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器第三携带的含义与认定所谓携带指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所将某种物品带在身上或者置于身边附近将其置于现实的支配之下的行为携带是持有的一种表现形式持有只要求是一种事实上的支配而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配携带则是一种现实上的支配行为人随时可以使用自己所携带的物品手持凶器怀中藏着凶器将凶器置于衣服口袋将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器此外使随从者实施这些行为的也属于携带凶器例如甲使乙手持凶器与自己同行即使由甲亲手抢夺丙的财物也应认定甲的行为是携带凶器抢夺以乙在现场为前提但不以乙与甲具有共同故意为前提携带行为通常可能出现两种情况一是行为人事先准备好了凶器出门后便一直携带然后伺机抢夺二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器如捡起路边的铁棒等然后乘机抢夺携带凶器也是一种主客观统一的行为由于性质上的凶器属于违禁品故携带者通常具有使用的意识不会产生认定上的困难而用法上的凶器是可能用于杀伤他人的物品如果行为人已经使用所携带的菜刀铁棒石块等杀伤他人或者威胁他人这些物品肯定属于凶器但如上所述在携带凶器抢夺的场合行为人并没有使用所携带的物品要认定行为人所携带的物品属于凶器还得从主观方面加以认定即要求行为人具有准备使用的意识准备使用的意识应当包括两种情况一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品二是行为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品在现场意识到自己所携带的凶器进而实施抢夺行为反之如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品实施抢夺时也没有准备使用的意识则不宜适用刑法第条第款六注意条的规定聚众打砸抢毁坏或者抢走公私财物的除判令退赔外对首要分子以抢劫罪定罪处罚七注意抢劫罪的种加重处罚情节入户抢劫的根据抢劫解释第一条规定认定入户抢劫时应当注意以下三个问题一是户的范围户在这里是指住所其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面前者为功能特征后者为场所特征一般情况下集体宿舍旅店宾馆临时搭建工棚等不应认定为户但在特定情况下如果确实具有上述两个特征的也可以认定为户二是入户目的的非法性进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的抢劫行为虽然发生在户内但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所而是在户内临时起意实施抢劫的不属入户抢劫三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内入户实施盗窃被发现行为人为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内可以认定为入户抢劫如果发生在户外不能认定为入户抢劫在公共交通工具上抢劫的公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点根据抢劫解释第二条规定在公共交通工具上抢劫主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车大中型出租车火车船只飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客司售乘务人员实施的抢劫在未运营中的大中型公共交通工具上针对司售乘务人员抢劫的或者在小型出租车上抢劫的不属于在公共交通工具上抢劫抢劫银行或者其他金融机构的应当注意的是根据司法解释抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的视为抢劫银行或者其他金融机多次抢劫或者抢劫数额巨大的刑法第二百六十三条第四项中的多次抢劫是指抢劫三次以上对于多次的认定应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提综合考虑犯罪故意的产生犯罪行为实施的时间地点等因素客观分析认定对于行为人基于一个犯意实施犯罪的如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的一般应认定为一次犯罪抢劫致人重伤死亡的根据司法解释行为人为劫取财物而预谋故意杀人或者在劫取财物过程中为制服被害人反抗而故意杀人的以抢劫罪定罪处罚行为人实施抢劫后为灭口而故意杀人的以抢劫罪和故意杀人罪定罪实行数罪并罚冒充军警人员抢劫的持枪抢劫的抢劫军用物资或者抢险救灾救济物资的八抢劫特定财物以毒品假币淫秽物品等违禁品为对象实施抢劫的以抢劫罪定罪抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚抢劫赌资犯罪所得的赃款赃物的以抢劫罪定罪但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象一般不以抢劫罪定罪处罚构成其他犯罪的依照刑法的相关规定处罚为个人使用以暴力胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的一般不以抢劫罪定罪处罚构成其他犯罪的依照刑法的相关规定处理教唆或者伙同他人采取暴力胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的可以抢劫罪定罪处罚九罪数行为人实施伤害强奸等犯罪行为在被害人未失去知觉利用被害人不能反抗不敢反抗的处境临时起意劫取他人财物的应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下以及实施故意杀人犯罪行为之后临时起意拿走他人财物的应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚十关于抢劫罪与相似犯罪的界限冒充正在执行公务的人民警察联防人员以抓卖淫嫖娼赌博等违法行为为名非法占有财物的行为定性行为人冒充正在执行公务的人民警察抓赌抓嫖没收赌资或者罚款的行为构成犯罪的以招摇撞骗罪从重处罚在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的以抢劫罪定罪处罚行为人冒充治安联防队抓赌抓嫖没收赌资或者罚款的行为构成犯罪的以敲诈勒索罪定罪处罚在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的以抢劫罪定罪处罚以暴力胁迫手段索取超出正常交易价钱费用的钱财的行为定性从事正常商品买卖交易或者劳动服务的人以暴力胁迫手段迫使他人交出与合理价钱费用相差不大钱物情节严重的以强迫交易罪定罪处罚以非法占有为目的以买卖交易服务为幌子采用暴力胁迫手段迫使他人交出与合理价钱费用相差悬殊的钱物的以抢劫罪定罪处刑在具体认定时既要考虑超出合理价钱费用的绝对数额还要考虑超出合理价钱费用的比例加以综合判断抢劫罪与绑架罪的界限绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪其与抢劫罪的区别在于第一主观方面不尽相同抢劫罪中行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为绑架罪中行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为也可能出于其它非经济目的实施绑架行为第二行为手段不尽相同抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间同一地点具有当场性绑架罪表现为行为人以杀害伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁索取赎金或提出其他非法要求劫取财物一般不具有当场性绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名应择一重罪定罪处罚抢劫罪与寻衅滋事罪的界限寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪行为人实施寻衅滋事的行为时客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物而后者行为人则以暴力胁迫等方式作为劫取他人财物的手段司法实践中对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为一般不宜以抢劫罪定罪处罚其行为符合寻衅滋事罪特征的可以寻衅滋事罪定罪处罚抢劫罪与故意伤害罪的界限行为人为索取债务使用暴力暴力威胁等手段的一般不以抢劫罪定罪处罚构成故意伤害等其他犯罪的依照刑法第二百三十四条等规定处罚十一抢劫罪的既遂未遂的认定抢劫罪侵犯的是复杂客体既侵犯财产权利又侵犯人身权利具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的均属抢劫既遂既未劫取财物又未造成他人人身伤害后果的属抢劫未遂据此刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除抢劫致人重伤死亡的这一结果加重情节之外其余七种处罚情节同样存在既遂未遂问题其中属抢劫未遂的应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定结合未遂犯的处理原则量刑十二驾驶机动车非机动车夺取他人财物行为的定性对于驾驶机动车非机动车以下简称驾驶车辆夺取他人财物的一般以抢夺罪从重处罚但具有下列情形之一应当以抢劫罪定罪处罚驾驶车辆逼挤撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗乘机夺取财物的驾驶车辆强抢财物时因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的二抢夺罪条是指以不法所有为目的夺取他人紧密占有的财物数额较大的行为抢夺罪的客观方面表现为乘人不备出其不意对财物行使有形力暴力使他人来不及抗拒而取得数额较大的财物的行为抢夺罪与抢劫罪的区分抢劫罪是对人使用暴力而抢夺罪对物使用暴力由于抢劫罪的暴力必须达到足以压制被害人反抗的程度因此如果对人使用轻微暴力拿走财物的应认定为抢夺罪如筷子敲手案抢夺罪与盗窃罪的区分第一对财物占有紧密程度的要求不同第二抢夺是对物实施暴力盗窃是非暴力三聚众哄抢罪是指以不法所有为目的聚众哄抢公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为根据刑法第条的规定犯聚众哄抢罪的对首要分子和积极参加的处年以下有期徒刑拘役或者管制并处罚金数额巨大或者有其他特别严重情节的处年以上年以下有期徒刑并处罚金四敲诈勒索罪是指以不法所有为目的对他人实行威胁索取数额较大的公私财物的行为敲诈勒索罪的基本结构是行为人以不法所有的目的对他人实行威胁一一对方产生恐惧心理对方基于恐惧心理做出处分财产的决定行为人取得财产本罪客观方面表现为威胁他人使之处分财产威胁是指以恶害相通告迫使被害人处分财产即如果不按照行为人的要求处分财产就会当场或在将来的某个时间遭受恶害威胁内容的种类没有限制包括对被害人及其亲属等人的生命身体自由名誉等进行威胁威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可不要求现实上使被害人产生了恐惧心理威胁的内容是将由行为人自己实现还是将由他人实现在所不问威胁内容的实现自身不必具有违法性例如行为人得知他人的犯罪事实后向司法机关告发属合法行为但行为人以向司法机关告发进行威胁索取财物的也成立敲诈勒索罪威胁的方法没有限制既可能是明示的也可能是暗示的既可以使用语言文字也可以使用动作手势还可以使用没有达到抢劫程度的轻微暴力既可以直接通告被害人也可以通过第三者通告被害人威胁的结果是使被害人产生恐惧心理然后为了保护自己更大的利益而处分其数额较大的财产进而使行为人取得财产被害人处分财产并不限于被害人直接交付财产也可以是因为恐惧而默许行为人取得财产还可以是与被害人有特别关系的第三者基于被害人的财产处分意思交付财产行为人敲诈勒索数额较小的公私财物的不以犯罪论处根据最高人民法院年月日关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定敲诈勒索公私财物数额较大以元至元为起点本罪主观方面只能是故意行为人明知自己的行为会发生侵害公私财产的结果并且希望或者放任这种结果的发生还具有不法所有公私财产的目的区分敲诈勒索罪与抢劫罪的界限二者都以不法所有为目的不仅都可以使用威胁方法而且敲诈勒索罪也可能包含轻微的暴力行为二者的关键区别在于抢劫罪只能是当场以暴力侵害相威胁而且如果不满足行为人的要求威胁内容暴力便当场实现敲诈勒索罪的威胁方法基本上没有限制如果不满足行为人的要求暴力威胁的内容只能在将来的某个时间实现非暴力威胁内容如揭发隐私则可以当场实现抢劫罪中的暴力达到了足以抑制他人反抗的程度敲诈勒索罪的暴力则只能是没有达到足以抑制他人反抗的轻微暴力因此行为人胁迫被害人当场交付财物否则日后将杀害被害人或者行为人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴力胁迫被害人日后交付财物的宜认定为敲诈勒索罪行为人对被害人实施了足以抑制其反抗的暴力但由于被害人身五分文又迫使其日后交付财物的宜将抢劫罪未遂与敲诈勒索罪实行并罚至于行为人对被害人实施了足以抑制其反抗的暴力后迫使其日后交付财物的行为属于何种性质尚需进一步研究本书倾向于认定为抢劫罪注意区分敲诈勒索罪的既遂与未遂的界限被害入基于恐惧心理处分财产行为人取得了财物时就是敲诈勒索罪的既遂但是如果被害人不是基于恐惧心理交付财物而是基于怜悯心理提供财物或者为了配合警察逮捕行为人而按约定时间与地点交付财物的显然不属于处分财产的行为只能认定为敲诈勒索罪的未遂第二节窃取骗取型财产犯罪一盗窃罪条指以非法占有为目的采取平和的即非暴力的手段将他人占有的财物据为己有根据刑法的规定盗窃罪的成立表现为两种情况第一是数额较大第二是多次盗窃盗窃手段盗窃是指采取平和的非暴力手段排除他人对财物的占有从而建立起新的占有关系盗窃行为既包括秘密窃取也包括公开盗窃盗窃的对象他人占有的财物盗窃罪的对象必须是他人占有的财物对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪从客观上说占有是指事实上的支配与非法占有目的中的占有不是等同概念不仅包括物理支配范围内的支配而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态只要是在他人的事实支配领域内的财物即使他人没有现实地握有或监视也属于他人占有例如他人住宅内车内的财物即使他人完全忘记其存在也属于他人占有的财物再如游人向公园水池内投掷的硬币属于公园管理者占有的财物行为人取走这些财物的成立盗窃而非侵占又如甲搬家后尚未退房让好友乙为其打扫室内卫生乙在打扫卧室时从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡乙未将此卡交给甲某并于日后到某工商银行的自动取款机上分次取出余元乙以前陪同甲取款时知道了密码甲曾问过乙是否见过此卡乙称未见过后甲报案乙被查获甲虽然搬家但因为未退房而继续控制着该房屋既然如此该房屋内的一切财物包括牡丹灵通卡仍然由甲占有故乙的行为成立盗窃罪虽然处于他人支配领域之外但存在可以推知由他人事实上支配的状态时也属于他人占有的财物例如他人门前停放的自行车即使没有上锁也应认为由他人占有再如挂在他人门上窗户上的任何财物都由他人占有以非法占有目的取得这些财物的应认定为盗窃罪而非侵占罪主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物和牲畜不管宠物牲畜处于何处都应认定为饲主占有行为人非法取得该宠物或者牲畜的成立盗窃罪即使原占有者丧失了占有但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时也应认定为他人占有的财物例如乘客遗忘在出租车内的财物属于出租车司机占有虽然相对于乘客而言属于遗忘物但相对于出租车司机而言则是其占有的财物所以第三者从出租车内取走该财物的行为应认定为盗窃罪从主观上说占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的抽象的支配意识既包括明确的支配意识也包括潜在的支配意识占有意思对事实的支配的认定起补充作用例如处于不特定人通行的道路上的钱包一般来说属于脱离他人占有的财物但如果他人不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后一直看守着该钱包时该钱包仍然由他人占有行为人拿走该钱包的属于盗窃在判断财物由谁占有是否遗忘物时还要通过考察财物的形状体积价值通常的存放状态等得出合理结论例如一辆新轿车一般来说无论停放在何处也无论是否锁门都不能认定为遗忘物而应认定为他人占有的财物一辆停在马路边的自行车即使没有上锁一般也应认定为他人占有的财物不能认定为遗忘物而马路上的一个钱包一般会被认为是遗忘物但如果钱包所有者就在旁边注视着钱包则仍然由所有者占有当数人共同管理某种财物而且存在上下主从关系时下位者是否也占有该财物这关系到下位者的犯罪行为性质例如私营商店的店主与店员共同管理商店的财物店员是否占有商店的财物如持肯定回答则店员取走该财物的行为不可能构成盗窃罪只能成立侵占罪或职务侵占罪如持否定回答则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪应当认为在这种情况下刑法上的占有通常属于上位者店主而不属于下位者店员即使下位者事实上握有财物或者事实上支配财物也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者因此下位者基于不法所有的目的取走财物的成立盗窃罪但是如果上位者与下位者具有高度的信赖关系下位者被授予某种程度的处分权时就应承认下位者的占有下位者任意处分财物就不构成盗窃罪而构成侵占罪或者职务侵占罪关于死者的占有性质原则上应当肯定死者的占有认定为盗窃罪当然如果无关的第三者在他人死亡相当长时间后才从死者身上取得财物的则有认定为侵占罪的可能性最后需要说明的是某些财物本来由他人占有但行为人可能误认为遗忘物这是事实认识错误问题不是财物本身的性质问题例如长途客车司机将代为他人购买的余部手机装入一黑色包内然后将包放在驾驶座位后第一排乘客座位前上车后坐在第一排时就发现该包并以为该包为与自己同排并坐的所有下车后发现该包仍在车内便以为遗忘了包于是提前下车将包据为己有实际上该包属于占有而非遗忘物但误以为是遗忘物也可能存在完全相反的情况即本来是遗忘物但行为人误以为是他人占有的财物对此类案件应根据主客观相统一的原则认定为侵占罪而不能认定为盗窃罪盗窃罪的既遂标准失控说对于盗窃罪的既遂原则上应当采取失控说在失控无法判断时以控制说作为判断标准应注意的是在认定盗窃罪的既遂与未遂时必须根据财物的性质形状体积大小被害人对财物的占有状态行为人的窃取样态等进行判断罪数与竞合问题盗窃罪与危害公共安全的犯罪竞合从一重罪处罚盗窃机动车辆犯其他罪的数罪并罚为练习开车游乐等目的偷开机动车辆造成机动车损坏的以故意毁坏财物罪处罚实施盗窃行为造成公私财物损毁的以盗窃罪从重处罚又构成其他犯罪的择一重罪从重处罚盗窃公私财物未构成盗窃罪但因采用破坏性手段造成公私财物损毁较大的以故意毁坏财物罪定罪处罚盗窃后为掩盖盗窃罪行或者报复等故意破坏公私财物构成犯罪的应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚盗窃罪与诈骗罪侵占罪抢夺罪的区分见相关罪行二诈骗罪条诈骗罪是指以不法所有为目的使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为诈骗罪既遂的基本构造行为人实施欺骗行为虚构事实或者隐瞒真相对方产生或者继续维持认识错误对方基于认识错误处分或交付财产行为人获得或者使第三者获得财产被害人遭受财产损失这里的处分不限于民法意义上的处分财产即不限于所有权权能之一的处分而意味着将被害人的财产转移给行为人占有或者说使行为人取得被害人的财产处分财产表现为直接交付财产或者承诺行为人取得财产或者承诺转移财产性利益或者承诺免除行为人债务行为人实施欺诈行为使他人放弃财物行为人拾得该财物的也宜认定为诈骗罪三角诈骗指受骗人和受害人不是同一个人的诈骗行为对于三角诈骗应当认定为诈骗罪赌博诈骗赌博诈骗根据司法解释应认定为赌博罪二重买卖关键在于判断财物归谁占有第一如甲先将自己的房子卖给乙在乙经过登记取得该房子的所有权后甲为了骗取丙的财产又隐瞒真相将该房子卖给丙使丙遭受财产上的损害甲的行为成立诈骗罪第二如将自己的钢琴卖给同时约定由继续占有该钢琴一个月所有权已经转移给在此期间又将该钢琴卖给与无通谋使遭受财产损害对应当认定为侵占罪即不法处分了自己占有但归所有的财产诈骗罪与其他特殊诈骗罪的关系第一与各种金融诈骗罪的关系第二诈骗罪与招摇撞骗罪条的关系诈骗罪和盗窃罪的区分第一在一对一的诈骗中诈骗和盗窃的关键区分在于被害人是否基于错误认识处分财物第二在三角诈骗中诈骗和盗窃的关键区分在于被骗人是否有权利处分财物受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位应通过考察受骗人是否是被害人财物的辅助占有者受骗人转移财物的行为排除被骗的因素是否得到社会一般观念的认可受骗人是否经常为被害人转移财产等因素做出判断第三节侵占挪用型犯罪一侵占罪条指将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大拒不退还的或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有数额较大拒不交出的行为侵占罪实际上可以分为两种类型一是普通侵占二是侵占脱离占有物普通侵占的对象是代为保管的他人财物首先保管是一种事实上的支配或者控制代为说明行为人不享有所有权因此应将代为保管理解为刑法上的占有即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态或者说包括事实上的支配与法律上的支配事实上的支配不仅包括物理支配范围内的支配而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态法律上的支配是指行为人虽然没有事实上占有财物但在法律上对财物具有支配力例如不动产的名义登记人占有该不动产提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有因此只要某种占有具有处分的可能性便属于侵占罪中的代为保管即占有不动产的名义登记人完全可能处分不动产提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物所以应认定为侵占罪中的代为保管占有其次不管是事实上的支配还是法律上的支配都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提委托关系发生的原因多种多样如租赁担保借用委任寄存等等委托关系不一定要有成文的合同根据日常生活规则事实上存在委托关系即可行为人所占有的财物必须是他人所有的财物对自己所有的财物不可能成立侵占罪基于不法原因而委托给付的财物和窝藏或者代为销售的赃物不能成为侵占罪的对象侵占罪客观上必须有侵占行为第一侵占的本质是变占有为所有第二非法占为己有包括非法占为己方第三者所有拒不退还拒不交出的含义拒不退还拒不交出只是对非法占为己有的强调或者说只是对认定行为人是否非法占为己有的一种补充说明如何理解遗忘物非基于他人本意而失去控制偶然即不是基于委托关系由行为人占有或者占有人不明的财物因此他人因为认识错误而交付给行为人的金钱邮局误投的邮件楼上飘落的衣物河流中的漂流物等只要他人没有放弃所有权的均属于遗忘物如何区分盗窃罪与侵占罪区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪例搬运工赵某在某火车站站台见一刚下车的旅客王某女带着个小孩旁边放着件行李便上前询问其是否需要雇人扛行李二人商定由赵某将王的件行李扛出车站王付给赵人民币元作为报酬赵扛着件行李至出站口王所带小孩被车站工作人员拦下查票看到王忙于出示车票赵遂产生了非法占有王的行李的企图趁王不注意将行李内装人民币元价值元的真皮提包一个及其他物品扛走赵某的行为构成盗窃罪还是侵占罪分析虽然四件行李由赵某支配但是被害人王某在其附近随同按照一般观念我们认为这四件行李仍然属于王某占有而不是赵某占有当赵某将这四件行李扛走应当构成盗窃罪例胡某到银行存款在柜台填完存款单后将内装万元钱的包遗忘在柜台上径直到柜台办理存款手续刚进银行准备存款的袁某见无人看管此包即偷偷将其装入自己口袋离去后银行根据监控录像找到袁某其构成侵占罪还是盗窃罪分析从表面上看虽然胡某短暂地对钱包失去控制但是在这个特殊的场景他随时可以看到自己的钱包这个情况下钱包仍然属于胡某所占有袁某拿走钱包应构成盗窃罪例甲家墙内藏有祖上遗留的根金条甲毫不知情后雇乙安装空调机乙穿墙打洞时发现金条并将其秘密拿走如何处理分析金条属于甲家事实上所控制的范围虽然甲并不知情但金条仍属于甲所占有乙将金条拿走的行为构成盗窃罪例季某因出远门就将自己刚刚够买的一台新纯平彩电价值元抱到邻居丁某家请其代为保管几天丁某发现该彩电确实很棒就私下地以元价格卖给了自己的一个朋友一个月后得知季某回家丁某主动找上门告诉季某走后家中被盗窃其彩电连同自己的一件貂皮大衣都被盗了季某只好自认倒霉丁构成侵占罪吗侵占罪与诈骗罪的区分行为人出于不法所有的目的以虚构的事实诱骗被害人使其将财物交付给行为人代为保管进而非法占为己有的应认定为诈骗罪行为人合法占有他人财物后将该财物非法占为己有在被害人请求返还时虚构财物被盗等虚假理由使被害人免除行为人的返还义务的应认定为侵占罪二职务侵占罪指公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有数额较大的行为本罪主体必须是公司企业或者其他单位的人员但不包括国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司企业或者其他国有单位委派到非国有公司企业以及其他单位从事公务的人员其行为符合贪污罪的构成要件时不成立本罪村民委员会等村基层组织人员利用职务便利侵吞集体财产的以职务侵占罪论处但是如果在协助人民政府从事行政管理工作时利用职务上的便利侵占公共财物的则成立贪污罪根据最高人民法院年月日关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复对村民小组组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为已有数额较大的行为以职务侵占罪定罪处罚根据最高人民法院年月日关于在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复在国有资本控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员除受国家机关国有公司企业事业单位委派从事公务的以外不属于国家工作人员对其利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有数额较大的应当以职务侵占罪论处本罪客观方面表现为利用职务上的便利将数额较大的单位财物非法占为已有的行为首先行为人必须利用了职务上的便利即利用自己主管管理经营经手单位财物的便利条件其次必须将单位财物非法占为已有这种行为除了将代为保管的单位财物非法占为已有的侵占外还包括利用职务之便的窃取骗取等行为根据刑法第条的规定保险公司的工作人员但国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员除外利用职务上的便利故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔骗取保险金归自己所有的以职务侵占罪论处最后必须非法占有了数额较大的单位财物根据司法实践数额较大以元至万元为起点本罪主观上必须出于故意明知自己的行为会发生侵害单位财产的危害结果并且希望或者放任这种结果的发生还具有不法占有单位财物的目的三挪用资金罪一挪用资金罪的概念与特征是指公司企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用数额较大超过三个月未还的或者虽未超过三个月但数额较大进行营利活动的或者进行非法活动的行为本罪客观方面表现为利用职务上的便利挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人在此前提下分为三种情况一是数额较大超过个月未还的二是虽未超过个月但数额较大进行营利活动的三是进行非法活动的本罪的对象是单位资金因此挪用单位资金以外的财物的不成立本罪根据最高人民检察院年月日关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复筹建公司的工作人员在公司登记注册前利用职务上的便利挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金归个人使用或者借贷给他人构成犯罪的应当以挪用资金罪论处行为人必须利用职务上的便利即利用自己主管管理经手单位资金的便利条件挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人挪用是指不经合法批准擅自动用所主管管理经手的单位资金并准备归还挪用包括挪用单位资金归个人使用与借贷给他人两种情况其中的他人包括自然人与法人等单位根据最高人民法院年月日关于如何理解刑法第二百七十二条规定的挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人问题的批复公司企业或者其他单位的非国家工作人员利用职务上的便利挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位构成犯罪的应当以挪用资金罪定罪处罚刑法根据挪用的不同情况规定了不同的构成要件其一挪用单位资金用于营利活动与非法活动以外的活动的如用于一般消费娱乐活动等必须数额较大并且超过个月未还根据司法实践这里的数额较大以万至万元为起点超过个月未还是指从挪用之日起经过了个月还没有归还挪用单位资金超过个月之后不问后来是否归还都应以犯罪论处事后归还只是量刑情节如果在个月之内归还的不成立本罪其二挪用单位资金进行营利活动的只要求数额较大不要求超过个月根据司法实践数额在万元至万元以上的为数额较大这里的营利活动就其本身而言应是合法的营利活动即就营利活动自身的性质而言为国家法律法规所允许并不意味着挪用本身具有合法性行为人进行营利活动时与对方发生民事法律关系但后来被认定为违反民事法律的仍应认为是营利活动不宜认定为非法活动这里的营利活动是指以单位资金作为资本牟取利润的活动因此将单位资金借给他人收取利息的行为也属于营利活动其三挪用单位资金进行非法活动的不问挪用数额与时间均认定为挪用资金罪因为挪用单位资金进行非法活动就使该资金处于流失不能收回的状态容易导致单位丧失对该资金的所有权非法活动包括犯罪活动与般违法活动从实践上看主要是用于赌博走私行贿嫖娼等等刑法虽然对这种挪用行为的数额与时间没有特别规定但认定犯罪时也不能不考虑数额与时间根据司法实践挪用单位资金进行非法活动数额在元至万元以上的才追究刑事责任对挪用单位资金的时间极为短暂的也不宜认定为犯罪本罪主观上表现为故意即明知是单位的资金而故意非法占有使用这里的不法占有的故意是指暂时占有使用单位资金的故意而没有不法所有的目的因此本罪只是侵犯了单位资金的占有权使用权收益权而没有侵犯其所有权整体否则不成立本罪行为人只具有暂时占有使用的故意表明其具有归还的意图二挪用资金罪与职务侵占罪的区别对象不完全相同挪用资金罪的对象只能是本单位资金而职务侵占罪的对象除了本单位资金外还可以是其他财物行为不同挪用资金罪只是暂时占有使用单位资金因而只是侵犯了单位资金的占有权使用权收益权职务侵占罪是将单位财物据为已有因而侵犯了单位财物的所有权整体故意内容不同挪用资金罪的行为人只是暂时占有使用的故意主观上具有归还资金的意图职务侵占罪的行为人出于不法所有的故意不具有归还的意图四挪用特定款物罪是指违反国家财经管理制度将专用于救灾抢险防汛优抚扶贫移民救济款物挪作他用情节严重致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为本罪的挪用只限于由有关单位改变专用款物用途不包括挪作个人使用第四节毁坏破坏型财产犯罪一故意毁坏财物罪指故意毁坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的行为二破坏生产经营罪指由于泄愤报复或者其他个人目的毁坏机器设备残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为第二十一章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪一妨害公务罪指以暴力威胁的方法阻碍国家机关工作人员人大代表红十字会工作人员依法执行职务履行职责或者故意阻碍国家安全机关公安机关依法执行国家安全工作任务未使用暴力威胁方法造成严重后果的行为二煽动暴力抗拒法律实施罪指故意煽动群众暴力抗拒国家法律行政法规实施扰乱公共秩序的行为本罪侵犯的客体是公共秩序主要是社会公共生活的安宁客观方面表现为煽动群众暴力抗拒国家法律行政法规实施扰乱社会秩序的行为煽动是指以鼓动性言词或文字引导劝诱挑动促使群众实施某种行为煽动的内容必须是要他人用暴力抗拒国家法律行政法规实施犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意煽动暴力抗拒法律实施罪与煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪的界限主要在于目的和煽动的内容不同煽动暴力抗拒法律实施罪是以阻碍法律法规实施为目的煽动群众使用暴力抗拒法律法规的实施而煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪则是以分裂国家或者倾覆国家政权和社会主义制度为目的煽动民族分裂地方割据或者煽动推翻人民民主专政政权和社会主义制度根据刑法第条的规定犯本罪的处年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利造成严重后果的处年以上年以下有期徒刑三招摇撞骗罪行为方式冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗活动所骗利益形式原则上不包括骗取财物的现象即使认为可以包括骗取财物但也不包括骗取数额巨大财物的情况冒充军警人员进行犯罪活动的处理如果是冒充军警人员抢劫的属于第条规定有抢劫罪的加重情形如果是冒充警察招摇撞骗的定招摇撞骗罪并以第条第款从重处罚如果是冒充军人招摇撞骗的定第条的冒充军人招摇撞骗罪如果是冒充武警招摇撞骗的则根据第条规定仍应定第条的冒充军人招摇撞骗罪四伪造变造买卖国家机关公文证件印章罪指伪造变造买卖国家机关的公文证件印章的行为本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动犯罪对象是国家机关的公文证件印章客观方面表现为伪造变造买卖国家机关公文证件印章的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意伪造变造买卖国家机关的公文证件印章并用于诈骗招摇撞骗等犯罪活动的是牵连犯按照其中的重罪处罚五盗窃抢夺毁灭国家机关公文证件印章罪是指盗窃抢夺毁灭国家机关的公文证件印章的行为本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动犯罪对象是国家机关的公文证件印章客观方面表现为盗窃抢夺毁灭国家机关公文证件印章的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意盗窃抢夺毁灭国家机关公文证件印章罪与盗窃罪抢夺罪毁坏财物罪的界限区别在于行为对象不同六伪造公司企业事业单位人民团体印章罪指伪造公司企业事业单位人民团体的印章的行为本罪侵犯的客体是公司企业事业单位人民团体的正常活动客观方面表现为伪造公司企业事业单位人民团体印章的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意伪造公司企业事业单位人民团体印章罪与伪造国家机关公文证件印章罪的界限区别在于行为对象不同七伪造变造居民身份证罪伪造公司企业事业单位人民团体印章罪不限于国有对于伪造学历学位证明的行为应以伪造事业单位印章罪论处明知是伪造的学历学位证明而贩卖的则以该罪的共犯论处与有关诈骗犯罪的关系牵连犯从一重处断八非法生产买卖警用装备罪指违反国家规定未经许可生产买卖人民警察制式服装车辆号牌等专用标志警械情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对警用装备的管理制度客观方面表现为违反国家规定未经许可生产买卖人民警察制式服装车辆号牌等专用标志警械情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意九非法获取国家秘密罪指以窃取刺探收买方法非法获取国家秘密的行为本罪侵犯的客体是国家的保密制度客观方面表现为以窃取刺探收买方法非法获取国家秘密的行为非法获取指依法不应知悉取得国家秘密的人知悉取得国家秘密或者用秘密窃取的方式取得国家秘密非法获取的对象是国家秘密包括绝密机密秘密三种级别的国家秘密犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意非法获取国家秘密罪与非法提供国家秘密情报罪的界限关键在于是否为境外的机构组织个人实施非法获取国家秘密或者是否将非法获取的国家秘密故意向境外的机构组织个人非法提供十非法持有国家绝密机密文件资料物品罪是指非法持有属于国家绝密机密的文件资料或者其他物品拒不说明来源与用途的行为在认定这类案件性质时要注意问题本罪对象限于机密级和绝密级的国家秘密与其他涉及国家秘密的犯罪的联系与区别犯间谍罪非法提供国家秘密情报罪非法获取国家秘密罪的也可能非法持有国家绝密机密文件资料物品对其非法持有国家秘密的行为不单独定罪十一非法生产销售间谍专用器材罪是指非法生产销售窃听窃照等间谍专用器材的行为本罪侵犯的客体是国家对间谍专用器材的管理制度客观方面表现为非法生产销售窃听窃照等间谍专用器材的行为间谍专用器材是指间谍活动特殊需要的器材如暗藏式窃听窃照器材突发式收发报机一次性密码本窃写工具用于获取情报的电子监听截收器材等等犯罪主体是一般主体主观方面是故意十二非法使用窃听窃照专用器材罪指非法使用窃听窃照专用器材造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是国家对使用窃听窃照专用器材的管理制度客观方面表现为非法使用窃听窃照专用器材的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意非法使用窃听窃照专用器材罪与非罪的界限构成非法使用窃听窃照专用器材罪必须同时具有非法使用窃听窃照专用器材和造成严重后果这两个客观要件非法使用窃听窃照专用器材罪与其他犯罪的界限非法使用窃听窃照专用器材罪的对象不包括国家秘密情报或者商业秘密行为人非法使用窃听窃照专用器材窃取国家秘密或者情报商业秘密构成其他犯罪的不以非法使用窃听窃照专用器材罪论处十三非法侵入计算机信息系统罪指违反国家规定故意侵入国家事务国防建设尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为本罪侵犯的客体是国家事务国防建设尖端科学技术领域的计算机信息系统安全客观方面表现为非法侵入国家重点保护的计算机信息系统的行为本罪的对象限于国家重点保护的计算机信息系统即国家事务国防建设尖端科学技术领域的计算机信息系统犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是国家重要的计算机信息系统而故意非法侵入如果是无意中进入计算机信息系统但经警示仍不退出的应视为故意非法侵入在认定这类案件性质时要注意非法侵入计算机信息系统罪与利用计算机实施其他犯罪的联系与区别侵入国家重点保护的计算机信息系统窃取国家秘密或实施其他犯罪的应属于牵连犯的行为按照其中的一个重罪处罚十四破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定对计算机信息系统功能和信息系统中存储处理传输的数据和应用程序进行破坏造成计算机信息系统不能正常运行后果严重的行为本罪侵犯的客体是国家对计算机信息系统的安全运行管理制度和计算机信息系统的所有人及合法用户的合法权益客观方面表现为违反国家规定对计算机信息系统功能和信息系统中存储处理传输的数据和应用程序进行破坏造成计算机信息系统不能正常运行后果严重的行为包括三种行为方式违反国家规定使用删除修改增加干扰等技术操作方法造成计算机信息系统不能正常运行后果严重的违反国家规定对计算机信息系统中存储处理或者传输的数据应用程序进行进行删除修改增加的操作后果严重的制作传播计算机病毒等破坏性程序影响计算机系统正常运行后果严重的犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意本罪的破坏手段是以技术操作方式实施的如果直接对计算机硬件设备毁坏拆卸的依照刑法的有关规定定罪处罚不以本罪论处破坏计算机信息系统罪与利用计算机实施其他犯罪的界限利用计算机实施金融诈骗盗窃贪污挪用公款窃取国家秘密或者其他犯罪的依照刑法有关规定定罪处罚因利用计算机犯罪又导致计算机信息系统不能正常运行后果严重的应当按照牵连犯处罚十五扰乱无线电通讯管理秩序罪是指违反国家规定擅自设置使用无线电台站或者擅自占用频率经责令停止使用后拒不停止使用干扰无线电通讯正常运行造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是国家无线电使用管理秩序客观方面表现为违反国家规定擅自设置使用无线电台站或者擅自占用频率经责令停止使用后拒不停止使用干扰无线电通讯正常运行造成严重后果的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意十六聚众扰乱社会秩序罪是指组织策划指挥或者积极参加聚众扰乱社会秩序的活动情节严重致使工作生产营业和教学科研无法进行造成严重损失的行为本罪侵犯的客体是公共秩序这里的公共秩序是指特定的企业事业单位和人民团体的工作生产营业教学科研秩序客观方面表现为聚众扰乱企业事业单位和人民团体正常活动情节严重的行为犯罪主体是一般主体是聚众扰乱社会秩序的首要分子和积极参加者主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意聚众扰乱社会秩序罪与非罪的界限对于聚众扰乱活动情节不够严重程度和般参与者不应当作为犯罪处理十七聚众冲击国家机关罪是指组织策划指挥或者积极参加聚众冲击国家机关的活动致使国家机关工作无法进行造成严重损失的行为本罪侵犯的客体是国家机关的正常工作秩序客观方面表现为聚众冲击国家机关致国家机关工作无法进行造成严重损失的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意聚众冲击国家机关罪与妨害公务罪的界限区别主要在于行为对象和行为方式不同聚众冲击国家机关罪的对象是国家机关限于聚众冲击的方式而妨害公务罪的对象是正在依法执行职务的国家机关工作人员不限于聚众的方式从实质上讲聚众冲击国家机关罪妨害的是国家机关的工作秩序而妨碍公务罪所针对的是国家机关工作人员的具体职务活动聚众冲击国家机关罪与聚众扰乱社会秩序罪的界限区别在于行为对象有所不同本罪的对象限于国家机关而聚众扰乱社会秩序罪的对象还包括国家机关以外的单位行为方式有所不同本罪是聚众冲击而聚众扰乱社会秩序罪是聚众扰乱十八聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪是指组织策划指挥聚众扰乱车站码头民用航空站商场公园影剧院展览会运动场以及其他公共场所秩序或者聚众堵塞交通或者破坏交通秩序抗拒阻碍国家治安管理人员依法执行职务情节严重的行为本罪侵犯的客体是公共场所秩序或者交通秩序客观方面表现为组织策划指挥聚众扰乱车站码头民用航空站商场公园影剧院展览会运动场以及其他公共场所秩序或者聚众堵塞交通或者破坏交通秩序抗拒阻碍国家治安管理人员依法执行职务情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意十九投放虚假危险物质罪是指投放虚假的爆炸性毒害性放射性传染病病原体等物质严重扰乱社会秩序的行为本罪侵犯的客体是正常的社会秩序客观方面表现为投放虚假的爆炸性毒害性放射性传染病病原体等物质严重扰乱社会秩序的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意二十编造故意传播虚假恐怖信息罪是指编造爆炸威胁生化威胁放射威胁等恐怖信息或者明知是编造的恐怖信息而故意传播严重扰乱社会秩序的行为本罪侵犯的客体是正常的社会秩序客观方面表现为编造爆炸威胁生化威胁放射威胁等恐怖信息或者明知是编造的恐怖信息而故意传播严重扰乱社会秩序的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意二十一聚众斗殴罪是指故意组织策划指挥或者积极参加聚众斗殴的行为本罪侵犯的客体是社会公共秩序即社会公共生活的安定状态客观方面表现为组织策划指挥或者积极参加聚众斗殴的行为聚众斗殴是指双方或多方人数均在人以上的相互施加暴力攻击人身的行为斗殴双方往往事先约定因此一般纠集的人数较多犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意聚众斗殴罪与其他罪的界限聚众斗殴致人轻伤的应认定为聚众斗殴罪不需另定故意伤害罪在聚众斗殴的过程中致人重伤死亡的应当以故意伤害罪或者故意杀人罪论处根据刑法第条的规定犯本罪对首要分子和其他积极参加的处年以下有期徒刑拘役或者管制有下列情形之一的对首要分子和其他积极参加的处年以上年以下有期徒刑多次聚众斗殴的聚众斗殴人数多规模大社会影响恶劣的在公共场所或者交通要道聚众斗殴造成社会秩序严重混乱的持械聚众斗殴的二十二寻衅滋事罪是指寻衅滋事扰乱公共秩序的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了公共秩序又侵犯了他人的人身权利财产权利客观方面表现为下列寻衅滋事行为之一随意殴打他人情节恶劣的追逐拦截辱骂他人情节恶劣的强拿硬要或者任意毁损占用公私财物情节严重的在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱的犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意寻衅滋事罪与伤害罪的界限区别主要在于是动机不同前者往往是无端寻衅打人取乐发泄或者显示威风因此侵害的对象往往是不特定的人而后者往往是产生于一定的事由或恩怨因此对象一般是特定事情的关系人因寻衅滋事致人轻伤的仍构成寻衅滋事罪致人重伤死亡的则应以故意伤害罪故意杀人罪论处寻衅滋事罪与抢劫罪的界限区别在于前者往往是在大庭广众之下以强凌弱占便宜或耍威风不顾忌被害人群众知悉或告发也不在意财物的价值而后者则以非法占有财物为目的抢劫被害人有价值或者所有的财物寻衅滋事罪与强制猥亵侮辱妇女罪的界限区别在于前者的行为对象虽然也包括妇女但其行为方式中不包括使用暴力胁迫的手段对妇女进行猥亵侮辱追逐拦截妇女并强制猥亵侮辱的应以强制猥亵侮辱妇女罪论处寻衅滋事罪与聚众扰乱社会秩序罪聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪的界限区别在于动机和起因不同前者是基于寻求刺激的动机无端生事而后者往往是为了满足某种个人的要求事出有因企图用聚众闹事的方式向有关单位施加压力以达到获取个人利益的目的二十三组织领导参加黑社会性质组织罪是指组织领导和积极参加黑社会性质组织的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了经济秩序社会生活秩序又侵犯了公民的人身权利客观方面表现为组织领导积极参加或者参加黑社会性质组织的行为黑社会性质的组织具有以下特征形成较稳定的犯罪组织人数较多有明确的组织者领导者骨干成员基本固定有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益具有一定的经济实力以支持该组织的活动以暴力威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动为非作恶欺压残害群众通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或者纵容称霸一方在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响严重破坏经济社会生活秩序该罪犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意区分组织领导参加黑社会性质组织罪与普通刑事犯罪集团的界限黑社会性质的组织具有攫取金钱权力称霸一方的目的以暴力威胁为基本手段从事各种各样的违法犯罪活动并且具有较强的政治经济实力较大的组织规模及较严密的组织形式而普通犯罪集团虽然也是有组织有预谋有计划地进行犯罪但其目的是具体的如进行盗窃抢劫或者走私贩毒因而通常实施一种或数种犯罪集团的规模政治经济实力尚不足以称霸一方集团的内部分工相对简单在组织形式上也不如黑社会性质的组织严密既组织领导参加了黑社会性质的组织又实施了其他犯罪活动的处理问题组织领导和参加黑社会性质的组织是刑法上独立的犯罪因此犯组织领导参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的如指使组织成员杀人放火或者接受组织派遣任务实行杀人放火等犯罪行为的应当实行数罪并罚二十四入境发展黑社会组织罪是指境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了经济秩序社会生活秩序又侵犯了公民的人身权利客观方面表现为境外黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员的行为即在中国境内吸收中国境内公民成为其组织成员的行为犯罪主体是特殊主体即境外的黑社会组织的人员主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意境外的黑社会组织人员到中国境内发展组织成员的即构成犯罪如果又有其他犯罪行为的应当依照数罪并罚的规定处罚二十五包庇纵容黑社会性质组织罪是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既妨害了国家打击黑社会性质组织的正常活动又侵犯了社会治安秩序客观方面具有下列两种行为之一包庇黑社会性质的组织所谓包庇是指为了使黑社会性质的组织避免被指控审判取缔而为其掩盖犯罪事实毁灭罪证或者以其他方式阻碍群众的检举揭发和司法机关的侦查起诉审判活动包庇的对象限于黑社会性质的组织纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动所谓纵容是指不履行职责放纵放任黑社会组织进行违法犯罪活动纵容应以负有特定的职责并且不履行该职责为前提缺乏这一前提的知情不举不属于纵容纵容与共犯不同纵容仅有不履行职责放纵放任他人违法犯罪的行为而未参与黑社会性质的组织进行违法犯罪的活动纵容的对象限于黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动本罪的犯罪主体是特殊主体即国家机关工作人员主观方面是故意即明知是黑社会性质的组织或是其违法犯罪活动而予以包庇或者纵容二十六传授犯罪方法罪指用语言文字动作或者其他方法把某种具体犯罪的方法传授给他人的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了社会治安管理秩序又侵犯了公私财产安全和公民的人身安全客观方面表现为向他人传授了某一具体犯罪的方法的行为传授犯罪方法的方式多种多样如口头讲解身体示范观摩影像阅读文字公开或秘密的当面或传授的一人传授一人或多人多人传授一人或多人在社会上传授或者在羁押场所传授等等传授行为完成后对方是否接受了传授或者是否按传授的方法去实行犯罪不影响犯罪的成立犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知将犯罪方法传授给他人会产生危害社会的结果而依然传授并且希望他人接受所传授的犯罪方法在认定这类案件性质时要注意行为人以不同的犯罪内容不同对象或者同一对象实施了传授或教唆行为的情况在这种情况下传授行为和教唆行为各自独立应当构成传授犯罪方法罪与所教唆的犯罪按照数罪并罚的原则处理注意传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别第一客观行为不同前者是将犯罪方法传授给他人后者是使他人产生犯罪决意第二对象不同前者没有限定后者必须达到年龄具有刑事责任能力者第三成立共犯情况不同被传授人犯了被传授方法犯罪的也不成立共犯而后者是共犯第四要注意的是如果同时教唆又传授犯罪方法的从一重罪处断二十七非法集会游行示威罪是指举行集会游行示威未依照法律规定申请或者申请未经许可或者未按照主管机关许可的时间地点路线进行又拒不服从解散命令严重破坏社会秩序的行为本罪侵犯的客体是国家对集会游行示威的管理制度客观方面表现为举行集会游行示威未依照法律规定申请或者申请未经许可或者未按照主管机关许可的时间地点路线进行又拒不服从解散命令严重破坏社会秩序的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意区分罪与非罪的界限行为人虽然有非法举行集会游行示威的行为但没有拒不服从解散命令或者没有造成严重破坏社会秩序的结果的不应当以犯罪论处区分本罪与其他罪的界限本罪与聚众扰乱社会秩序罪聚众冲击国家机关罪聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪都具有聚众性都可能发生于公共场所都会造成严重破坏社会秩序的结果区别的关键在于本罪是以举行具有集会游行示威性质的活动为前提的二十八非法携带武器管制刀具爆炸物参加集会游行示威罪是指违反法律规定携带武器管制刀具或者爆炸物参加集会游行示威的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了国家对集会游行示威的管理制度又侵犯了国家对武器管制刀具爆炸物的管理制度客观方面表现为违反法律规定携带武器管制刀具或者爆炸物参加集会游行示威的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意二十九破坏集会游行示威罪是指扰乱冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会游行示威造成公共秩序混乱的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了国家对集会游行示威的管理制度又侵犯了社会治安管理秩序客观方面表现为扰乱冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会游行示威造成公共秩序混乱的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意三十侮辱国旗国徽罪是指在公众场合故意以焚烧毁损涂划玷污践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗国徽的行为本罪侵犯的客体是国家的尊严客观方面表现为在公众场合以焚烧毁损涂划玷污践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗国徽的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意三十一组织利用会道门邪教组织利用迷信破坏法律实施罪是指组织利用会道门邪教组织或者利用迷信破坏国家法律法规实施的行为本罪侵犯的客体是国家实施法律法规的正常秩序客观方面表现为组织利用会道门邪教团体或者利用迷信破坏国家法律法规实施的行为本罪有两种方式一是有组织的方式即发起成立会道门邪教组织或者恢复已被取缔的会道门邪教组织发展门徒招收会员二是非组织的方式犯罪主体是一般主体多为会道门邪教组织的组织领导者骨干成员和一贯从事迷信活动的人主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意组织利用会道门邪教组织利用迷信破坏法律实施罪与因愚昧落后而进行的迷信活动的区别后者没有破坏国家法律实施的目的不认为是犯罪将会道门邪教组织中的组织者骨干分子与一般参加者区分开来后者的行为情节显著轻微危害不大不作为犯罪处理区分组织利用会道门邪教组织利用迷信破坏法律实施罪与煽动分裂国家罪煽动颠覆国家政权罪的界限如果以会道门和邪教组织作掩护宣传煽动分裂国家颠覆国家政权具有危害国家安全性质的则应按照煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪论处区分组织利用会道门邪教组织利用迷信破坏法律实施罪与煽动暴力抗拒法律实施罪的界限区别的关键在于本罪限于采取利用迷信的方式而不限定煽动暴力后罪不包括采取利用迷信的方式煽动但限定煽动的内容必须包含煽动暴力三十二组织利用会道门邪教组织利用迷信致人死亡罪是指组织和利用会道门邪教组织或者利用迷信欺骗他人致人死亡的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了他人的生命权利又侵犯了社会治安管理秩序客观方面表现为组织和利用会道门邪教组织利用迷信欺骗他人致人死亡的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分组织利用会道门邪教组织利用迷信致人死亡罪与组织利用会道门邪教组织利用迷信破坏法律实施罪的界限二者的共同之处都以利用迷信为特征不同之处在于前者以致人死亡为客观要素但不以破坏法律实施为要素后者以破坏法律实施为要素但不以致人死亡为要素区分组织利用会道门邪教组织利用迷信致人死亡罪与故意杀人罪的界限本罪通常是利用迷信愚弄他人自杀接受怪异的生活方式迷信的治疗方法等而导致死亡如果利用迷信唆使信徒杀害其他信徒或者他人的应当以故意杀人罪论处三十三聚众淫乱罪是指聚众进行淫乱活动的行为本罪侵犯的客体是社会的风化客观方面表现为聚众淫乱的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意三十四引诱未成年人聚众淫乱罪是指引诱未成年人参加聚众淫乱活动的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既侵犯了社会的风化又侵犯了未成年人的身心健康客观方面表现为引诱未成年人参加聚众淫乱活动的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意三十五盗窃侮辱尸体罪是指秘密窃取尸体或者公然侮辱尸体的行为本罪侵犯的客体是社会的风化和尸体的尊严客观方面表现为秘密窃取尸体或者公然侮辱尸体的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意三十六赌博罪是指以营利为目的聚众赌博开设赌场或者以赌博为业的行为本罪侵犯的客体是社会风尚和管理秩序客观方面表现为聚众赌博开设赌场或者以赌博为业的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意并且具有营利的目的在认定这类案件性质时要注意问题赌博罪与非罪的界限把赌头赌棍赌场业主与一般参与赌博的群众区别开来对前者应依法追究刑事责任对后者主要是批评教育对于亲属或者朋友之间带有赌博性质的行为不应当作为犯罪处理对于以营利为目的巧立名目设置骗局非法发行彩票从中渔利的应当视为聚众赌博按照赌博罪的规定追究刑事责任赌博罪与其他罪的界限行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财属赌博行为构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚参赌者识破骗局要求退还所输钱财时设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁拒绝退还的应以赌博罪从重处罚致参赌者伤害或死亡的应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚对于因赌博引起打架斗殴致人重伤死亡或者直接行凶杀人的应分别按故意伤害罪或者故意杀人罪处理赌徒用暴力胁迫手段抢走他人赌资或者经预谋而抢劫赌场的按照抢劫罪处理三十七故意延误投递邮件罪是指邮政工作人员严重不负责任故意延误投递邮件致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失的行为故意延误投递邮件罪的责任形式是故意这里的故意是指明知应当按期投递的邮件有条件按时投递而有意不投递或者不按时投递的主观心理状态第二节妨害司法罪一伪证罪是指在刑事诉讼中证人鉴定人记录人翻译人对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明鉴定记录翻译意图陷害他人或者隐匿罪证的行为本罪侵犯的客体是复杂客体既妨害了国家的正常司法秩序又侵犯了公民的人身权利客观方面表现为是在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的证明鉴定记录翻译具体包括以下要点伪证发生在刑事诉讼过程中即发生在刑事案件的立案侦查起诉审判的过程中行为人必须有作虚假的证明鉴定记录翻译的行为虚假的证明鉴定记录翻译的内容必须是与案件有重要关系的情节本罪犯罪主体是特殊主体即刑事诉讼中的证人鉴定人记录人翻译人主观方面是故意即有意作虚假的证明鉴定记录翻译在认定这类案件性质时要注意区分罪与非罪的界限如果证人如实地根据自己的经验记忆作出了陈述即使事后被证明与案件的客观事实有出入也不能认定为犯罪如果鉴定人记录人翻译人不是有意伪证而是由于业务水平不高或工作疏忽而提供了错误的鉴定结论记录翻译的不能认定为犯罪刑事案件的被告人犯罪嫌疑人就与自己有利害关系的情节作虚假陈述的不构成本罪伪证罪条与诬告陷害罪条的区别发生的时间不同前者发生在刑事诉讼过程中后者发生在立案侦查之前并且可能成为立案侦查的根据和理由主观意图不同前者既可以诬陷也可以开脱而后者只能是诬陷具体来说指无中生有夸大事实把无罪说成有罪把轻罪说成重罪把一罪说成数罪二辩护人诉讼代理人毁灭证据伪造证据妨害作证罪是指在刑事诉讼中辩护人诉讼代理人毁灭伪造证据帮助当事人毁灭伪造证据威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为本罪侵犯的客体是司法机关的正常刑事诉讼活动客观方面表现为实施下列行为之一行为人直接或者唆使当事人以外的人毁灭伪造证据帮助当事人毁灭伪造证据威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证本罪犯罪主体是特殊主体仅指刑事案件的辩护人和诉讼代理人主观方面是故意三妨害作证罪是指以暴力威胁贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为本罪侵犯的客体是司法机关的正常诉讼活动客观方面表现为两类妨害作证的行为以暴力威胁贿买等方法阻止证人作证指使他人作伪证犯罪主体是一般主体主观方面是故意即意图使证人不作证或者作伪证在认定这类案件性质时要注意问题区分妨害作证罪与辩护诉讼代理人毁灭证据伪造证据妨害作证罪的界限区别在于主体和诉讼的范围不同前者为一般主体后者为特殊主体前者发生在各种诉讼中而后者只能发生在刑事诉讼中因采取暴力手段阻止证人作证或指使他人作伪证而触犯其他罪名的应当按照处理牵连犯的原则从一重罪处断四帮助毁灭伪造证据罪是指其他人帮助当事人毁灭伪造证据情节严重的行为本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动客观方面表现为帮助当事人毁灭伪造证据情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是证据而毁灭或者明知作为证据使用而伪造五打击报复证人罪是指故意对证人进行打击报复的行为本罪侵犯的客体是证人依法作证的权利客观方面表现为对证人进行打击报复的行为对象是已经在诉讼过程中依法作证的证人了解案件情况但尚未作证的人属于妨害作证罪的对象不是本罪的对象通过加害证人近亲属的方式来报复证人的根据刑事诉讼法第条的规定可以构成本罪犯罪主体是一般主体主观方面是故意六扰乱法庭秩序罪是指聚众哄闹冲击法庭或者殴打司法工作人员严重扰乱法庭秩序的行为本罪侵犯的客体是人民法院审理案件的正常秩序客观方面表现为聚众哄闹冲击法庭或者殴打司法工作人员严重扰乱法庭秩序的行为哄闹冲击法庭必须采取聚众的形式殴打司法工作人员则不要求采取聚众的形式犯罪主体是一般主体主观方面是故意七窝藏包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所财物帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动客观方面表现为为犯罪的人提供隐藏处所财物帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为行为包括四种形式提供隐藏处所提供财物资助或协助犯罪人逃匿提供其他便利条件帮助逃匿作假证明包庇本罪的行为对象是已经实施了犯罪行为正在受追查或者正在逃匿的人既包括已决犯也包括未决犯犯罪主体是一般主体主观方面是故意既明知对方是犯罪的人又具有使其逃避法律制裁的意图在认定这类案件性质时要注意问题区分窝藏包庇罪与知情不举的界限知情不举是指明知是犯罪分子而不检举告发的行为与窝藏包庇罪的区别在于主观上没有使犯罪分子逃避法律制裁的目的客观上没有实施窝藏包庇的行为区分窝藏包庇罪与伪证罪的界限犯罪主体不同包庇罪是一般主体伪证罪是特殊主体犯罪的时间不同包庇罪可以在刑事诉讼过程中实施也可以在此之前实施而伪证罪只能在刑事诉讼过程中实施因此特定的主体在刑事诉讼中作伪证以包庇犯罪分子的是伪证罪其他人在刑事诉讼之前或之中提供假证明包庇犯罪分子的是包庇罪区分窝藏包庇罪与帮助毁灭伪造证据罪的界限区别在于发生的场合和行为对象不同包庇罪的作假证明限于在刑事诉讼中为犯罪分子作假证明而帮助毁灭伪造证据罪的伪造证据可以是在任何诉讼案件中伪造任何证据包括伪造假证明作假证明实际上是伪造证据的情况之一帮助当事人毁灭罪证湮灭罪迹的行为应属于帮助毁灭伪造证据罪的行为之一对这种行为应以帮助毁灭伪造证据罪论处不再以包庇罪论处区分窝藏包庇罪与是否构成共同犯罪的界限事先未与被窝藏包庇的犯罪分子通谋而在事后予以窝藏包庇的是窝藏包庇罪如果事先通谋即窝藏包庇犯与被窝藏包庇的犯罪分子在犯罪活动之前就谋划或合谋答应犯罪分子作案后给予窝藏包庇的应以共同犯罪论处根据刑法第条的规定犯本罪的处年以下有期徒刑拘役或者管制情节严重的处年以上年以下有期徒刑应当特别注意刑法关于包庇罪的特别规定按照刑法第条的规定旅馆业文化娱乐业出租汽车业等单位的人员在公安机关查处卖淫嫖娼活动时为违法犯罪分子通风报信情节严重的依照刑法第条的规定即包庇罪定罪处罚这种特殊包庇罪的特征在于客观方面表现为在公安机关查处卖淫嫖娼活动时为违法犯罪分子通风报信情节严重的行为犯罪主体是旅馆业文化娱乐业出租汽车业等单位的人员包括在上述单位工作或者受雇佣的一切人员主观方面是故意具有使卖淫嫖娼人员逃避查处的目的八拒绝提供间谍犯罪证据罪是指明知他人有间谍犯罪行为在国家安全机关向其调查有关情况收集有关证据时拒绝提供情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家安全机关打击与防范间谍犯罪的正常活动客观方面表现为明知他人有间谍犯罪行为在国家安全机关向其调查有关情况收集有关证据时拒绝提供情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知他人有间谍行为而拒绝提供证据九窝藏转移收购销售掩饰隐瞒赃物罪是指明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏转移收购或者代为销售的行为本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动客观方面表现为窝藏转移收购或代为销售他人赃物的行为行为对象是他人犯罪所得赃物即他人用犯罪手段获得的钱款或财物行为人窝藏销售自己犯罪所得赃物的不是刑法上独立意义的犯罪行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是犯罪手段获得的钱财而仍然予以窝藏转移收购或者代为销售行为人可以在行为前明知也可以在行为过程中明知在认定这类案件性质时要注意问题区分罪与非罪的界限偶尔因贪图便宜对来路不明的物品予以收买的不宜以犯罪处理区分赃物犯罪与共同犯罪的界限窝藏转移收购销售赃物罪是在他人犯罪获取赃物之后实施的如果在作案前有通谋作案后帮助窝赃销赃从中分赃或者廉价收买其赃物从中渔利的构成共同犯罪不属窝藏转移收购销售赃物罪十拒不执行判决裁定罪是指对人民法院的判决裁定有能力执行而拒不执行情节严重的行为本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动和人民法院判决裁定的权威性客观方面表现为对人民法院已发生法律效力的判决裁定有能力执行而拒不执行已经生效的判决裁定包括民事行政判决书裁定书调解书民事制裁决定书支付令具有财产执行内容的刑事判决书裁定书和调解书有能力执行而拒不执行情节严重是指被执行人隐藏转移故意毁损财产或者无偿转让财产以明显不合理的低价转让财产致使判决裁定无法执行的担保人或者被执行人隐藏转移故意毁损或者转让已向人民法院提供担保的财产致使判决裁定无法执行的协助执行义务人接到人民法院协助执行通知书后拒不协助执行致使判决裁定无法执行的被执行人担保人协助执行义务人与国家机关工作人员通谋利用国家机关工作人员的职权妨害执行致使判决裁定无法执行的其他有能力执行而拒不执行情节严重的行为本罪犯罪主体是特殊主体包括被执行人担保人和协助执行义务人主观方面是故意即明知是已经生效的判决裁定有义务执行而拒不执行在认定这类案件性质时要注意区分拒不执行判决裁定罪与妨害公务罪的界限区别在于犯罪主体不同本罪的主体是判决裁定的被执行人担保人和协助执行义务人妨害公务罪的主体是一般主体行为对象不同本罪妨害的是法院执行判决裁定的活动而妨害公务罪妨害的是国家机关工作人员的公务活动行为方式不同本罪不限于采取暴力威胁的方式而妨害公务罪则限于采取暴力威胁方式十一非法处置查封扣押冻结的财产罪是指对司法机关已经查封扣押冻结的财产隐藏转移变卖或者故意毁损情节严重的行为本罪侵犯的客体是司法机关的正常活动客观方面表现为对司法机关已经查封扣押冻结的财产隐藏转移变卖或者故意毁损情节严重的行为对象是已被司法机关查封扣押冻结的财产犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意行为人为了拒不执行判决裁定在判决裁定生效以后隐藏转移变卖毁损已经被司法机关查封扣押冻结的财产对抗判决裁定执行的应当以拒不执行判决裁定罪定罪处罚如果是在判决裁定生效之前就实施了妨害已被查封扣押冻结的财产的行为导致判决裁定无法执行的应以本罪论处十二破坏监管秩序罪是指依法被关押的罪犯破坏监管秩序情节严重的行为本罪侵犯的客体是监管场所的正常监管秩序客观方面表现为破坏监管秩序情节严重的行为具体包括殴打监管人员的组织其他被监管人破坏监管秩序的聚众闹事扰乱监狱正常秩序的殴打体罚或者指使他人殴打体罚其他被监管人本罪犯罪主体是特殊主体是正在被依法关押服刑的已决犯包括在监狱服刑的罪犯和在看守所代为执行的罪犯不包括已被逮捕关押但尚未被定罪判刑的未决犯也不包括未被关押的已决犯主观方面是故意十三脱逃罪是指依法被关押的罪犯被告人犯罪嫌疑人从羁押刑罚执行场所或者押解途中逃走的行为本罪侵犯的客体是监管场所的正常监管秩序客观方面表现为从关押场所或者押解途中脱逃的行为犯罪主体是特殊主体即依法被逮捕关押的罪犯被告人犯罪嫌疑人包括已经拘留逮捕而尚未判决的未决犯和已被判处拘役以上剥夺自由刑罚的罪犯被劳动教养或者行政拘留的人被司法机关采取拘传取保候审监视居住等强制措施的犯罪嫌疑人被告人被判处管制判处拘役徒刑宣告缓刑的罪犯以及被假释的罪犯不是本罪的主体主观方面是故意目的是为了逃避羁押和刑罚的执行十四劫夺被押解人员罪是指其他人以夺走纵放被押解人员为目的使用暴力胁迫或者其他方法劫夺押解途中的罪犯被告人犯罪嫌疑人的行为本罪侵犯的客体是国家对人犯的监督管理秩序客观方面表现为劫夺押解途中的罪犯被告人犯罪嫌疑人的行为行为的对象是押解途中的罪犯被告人犯罪嫌疑人劫夺监狱看守所等关押场所的罪犯被告人犯罪嫌疑人不构成本罪犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是押解途中的罪犯被告人犯罪嫌疑人而予以劫夺在认定这类案件性质时要注意区分劫夺被押解人员罪与妨害公务罪的界限押解人犯从广义上讲也属于一种公务活动因此劫夺被押解人也具有妨害公务的性质二者的主要区别在于目的不同本罪必须具有劫夺人犯的目的而妨碍公务罪不具有此目的如果行为人不具有劫夺被押解人的意图仅以暴力威胁的方法妨碍押解工作的不构成本罪但可以构成妨害公务罪关于罪数问题行为人因使用暴力方法劫夺被押解人员造成押解人员伤害或者死亡的或者杀害押解人员后劫夺被押解人员的或者劫夺被押解人员后为灭口又杀害押解人员的应当按照数罪并罚的原则处理十五组织越狱罪指依法被关押的犯罪分子在为首分子的组织策划指挥下有组织有计划地以非暴动方式越狱逃跑的行为本罪侵犯的客体是监管场所的正常管理秩序客观方面表现为在为首分子的组织策划指挥下有组织有计划地集体越狱逃跑的行为所谓越狱是指逃离监狱看守所等国家设立的刑罚执行场所或者关押犯罪嫌疑人被告人的场所包括押解途中犯罪主体是特殊主体即依法被关押的犯罪分子包括已决犯和未决犯主观方面是故意即有组织越狱的故意或者参加有组织的越狱行动的故意十六暴动越狱罪聚众持械劫狱罪前者指依法被关押的犯罪分子以有组织或者聚众的形式集体使用暴力手段强行越狱的行为本罪侵犯的客体是监管场所的正常监管秩序客观方面表现为以有组织或者聚众的形式集体使用暴力手段强行越狱的行为犯罪主体是特殊主体即依法被关押的犯罪分子包括已决犯和未决犯主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分暴动越狱罪与组织越狱罪的界限区别在于构成本罪必须采取共同的暴力行为而组织越狱罪的构成要件中则排斥共同的暴力行为关于罪数问题在暴动越狱的过程中致人重伤死亡的仍只需以本罪一罪论处后者是指狱外的人聚众持械劫夺被依法关押在狱中的犯罪分子的行为本罪侵犯的客体是监管场所的正常监管秩序客观方面表现为狱外的人聚众持械劫夺被依法关押在狱中的犯罪分子的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意区分聚众持械劫狱罪与劫夺被押解人罪的界限两者的区别在于是否具有聚众持械的特征第三节妨害国边境管理罪一组织他人偷越国边境罪是指违反国家出入国边境管理法规非法组织他人偷越我国国境或边境的行为本罪侵犯的客体是国家对国境和边境的管理制度客观方面表现为召集安排不特定的人偷越我国国境边境的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意根据刑法第条的规定犯本罪的处年以上年以下有期徒刑并处罚金有下列情形之一的处年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产组织他人偷越国边境集团的首要分子多次组织他人偷越国边境或者组织他人偷越国边境人数众多的造成被组织人重伤死亡的剥夺或者限制被组织人人身自由的以暴力威胁方法抗拒检查的违法所得数额巨大的有其他特别严重情节的犯组织他人偷越国边境罪对被组织人有杀害伤害强奸拐卖等犯罪行为或者对检查人员有杀害伤害等犯罪行为的依照数罪并罚的规定处罚二骗取出境证件罪是指以劳务输出经贸往来或者其他名义弄虚作假骗取护照签证等出境证件为组织他人偷越国边境使用的行为本罪侵犯的客体是国家对出境证件的管理制度客观方面表现为骗取护照签证等出境证件的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意并具有为组织他人偷越国边境使用的目的三提供伪造变造的出入境证件罪出售出入境证件罪前者指为他人提供伪造变造的护照签证等出入境证件的行为本罪侵犯的客体是国家对出入境证件的管理制度客观方面表现为为他人提供伪造变造的护照签证等出入境证件的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意后者指出售护照签证等出入境证件的行为本罪侵犯的客体是国家对出入境证件的管理制度客观方面表现为出售护照签证等出入境证件的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意四运送他人偷越国边境罪是指非法将偷越国边境的人员送出或者送人国边境的行为本罪侵犯的客体是国家对国境边境的管理制度客观方面表现为非法运送他人偷越国边境的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意根据刑法第条的规定犯本罪的处年以下有期徒刑拘役或者管制并处罚金有下列情形之一的处年以上年以下有期徒刑并处罚金多次实施运送行为或者运送人数众多的所使用的船只车辆等交通工具不具备必要的安全条件足以造成严重后果的违法所得数额巨大的有其他特别严重情节的在运送他人偷越国边境中造成被运送人重伤死亡或者以暴力威胁方法抗拒检查的处年以上有期徒刑并处罚金犯运送他人偷越国边境罪对被运送人有杀害伤害强奸拐卖等犯罪行为的或者得对检查人员有杀害伤害等犯罪行为的依照数罪并罚的规定处罚五偷越国边境罪是指违反国边境管理法规偷越国边境情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对国境边境的管理制度客观方面表现为违反国边境管理法规偷越国边境情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意六破坏界碑界桩罪指故意破坏国家边境界碑界桩的行为本罪侵犯的客体是国家对国境边境的界碑界桩的管理制度客观方面表现为破坏界碑界桩的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意七破坏永久性测量标志罪指故意破坏国家设立的永久性测量标志的行为本罪侵犯的客体是国家对永久性测量标志的管理制度客观方面表现为破坏国家设立的永久性测量标志的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意第四节妨害文物管理罪一故意损毁文物罪是指故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位省级文物保护单位的文物的行为本罪侵犯的客体是国家的文物管理制度客观方面表现为损毁国家保护的珍贵文物和国家级省级文物保护单位的文物的行为损毁的对象包括两类一类是可移动的国家保护的珍贵文物根据文物保护法及其实施细则的规定珍贵文物包括具有重大历史科学艺术价值的纪念物艺术品工艺美术晶革命文献资料手稿古旧图书资料以及代表性实物等文物珍贵文物依法分为一二三级是否属于珍贵文物由有关部门鉴定确认此外具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护另一类是不可移动的珍贵文物即全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的文物犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是国家保护的珍贵文物而故意损毁二故意损毁名胜古迹罪是指故意损毁国家保护的名胜古迹情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对名胜古迹的管理制度客观方面表现为故意毁损国家保护的名胜古迹情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意区分故意毁损名胜古迹罪与故意损毁文物罪的界限区别在于对象不同对情节的要求不同构成故意损毁名胜古迹罪以情节严重为条件而构成故意损毁文物罪没有情节严重的限制条件三过失损毁文物罪是指过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位省级文物保护单位的文物造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是国家对文物的保护制度客观方面表现为损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位省级文物保护单位的文物造成严重后果的行为犯罪主体是般主体主观方面是故意四非法向外国人出售赠送珍贵文物罪是指违反文物保护法规将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为本罪侵犯的客体是国家对文物的管理制度客观方面表现为违反文物保护法规将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意五倒卖文物罪是指以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对文物的管理制度客观方面表现为倒卖国家禁止经营的文物情节严重的行为犯罪主体是一般主体包括自然人和单位主观方面是故意并且具有牟利的目的在认定这类案件性质时要注意区分倒卖文物罪与非法经营罪的界限区别在于对象不同六非法出售私赠文物藏品罪是指国有博物馆图书馆等单位违反文物保护法规将国家保护的文物藏品出售或者私自赠送给非国有单位或者个人的行为本罪侵犯的客体是国家对文物的管理制度客观方面表现为违反文物保护法规将国家保护的文物藏品出售或者私自赠送给非国有单位或者个人的行为犯罪主体是特殊主体只能是国有博物馆图书馆等单位主观方面是故意七盗掘古文化遗址古墓葬罪盗掘古人类化石古脊椎动物化石罪是指盗掘具有历史艺术科学价值的古文化遗址古墓葬的行为本罪侵犯的客体是国家对古文化遗址古墓葬的管理制度客观方面表现为盗掘具有历史艺术科学价值的古文化遗址古墓葬的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分盗掘古文化遗址古墓葬罪与故意损毁文物罪故意损毁名胜古迹罪的界限区别在于目的不同犯本罪具有窃取文物的目的而后两罪不具此目的行为对象不同本罪的对象限于古文化遗址古墓葬而后两罪一个限于珍贵文物国家级省级文物保护单位一个限于名胜古迹行为方式不同本罪限于盗掘的方式而后两罪可以包括任何方式的损毁如果是在盗掘古文化遗址古墓葬罪的过程中又损毁珍贵文物或者名胜古迹的应当以本罪处罚区分盗掘古文化遗址古墓葬罪与盗窃罪的界限盗掘古文化遗址古墓葬并窃取文物的仍以本罪论处盗掘其他墓葬窃取财物数额较大的以盗窃罪论处窃取他人已挖掘出来的珍贵文物的也应当以盗窃罪论处关于本罪的既遂行为人只要实施了盗掘古文化遗址古墓葬的行为即构成本罪的既遂至于是否窃取了文物并不影响成立本罪的既遂根据刑法第条的规定犯本罪的处年以上年以下有期徒刑并处罚金情节较轻的处年以下有期徒刑拘役或者管制并处罚金有下列情形之一的处年以上有期徒刑无期徒刑或者死刑并处罚金或者没收财产盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址古墓葬的盗掘古文化遗址古墓葬集团的首要分子多次盗掘古文化遗址占墓葬的盗掘古文化遗址古墓葬并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的八抢夺窃取国有档案罪是指以非法占有为目的抢夺窃取国家所有的档案的行为本罪侵犯的客体是国家对档案的管理制度和国家对国有档案的所有权客观方面表现为抢夺窃取国家所有的档案的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意并且具有非法占有国有档案的目的在认定这类案件性质时要注意区分抢夺窃取国有档案罪与抢夺罪盗窃罪的界限主要区别在于行为对象不同前者的行为对象是国有档案后两者的行为对象是公私财物如果抢夺窃取的国有档案属于国家秘密的同时又触犯非法获取国家秘密罪的是想象竞合犯应当按照其中的重罪处罚九擅自出卖转让国有档案罪是指违反档案法的规定擅自出卖转让国家所有的档案情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对档案的管理制度和国家对国有档案的所有权客观方面表现为违反档案法的规定擅自出卖转让国家所有的档案情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意第五节危害公共卫生罪一妨害传染病防治罪是指违反传染病防治法的规定引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为本罪侵犯的客体是国家关于传染病防治的管理制度客观方面表现为违反传染病防治法的规定引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为所谓甲类传染病是指鼠疫霍乱等传染病犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意二传染病菌种毒种扩散罪是指从事实验保藏携带运输传染病菌种毒种的人员违反国务院行政部门的有关规定过失造成传染病菌种毒种扩散后果严重的行为本罪侵犯的客体是国家关于传染病菌种毒种实验保藏携带运输的管理制度客观方面表现为违反国务院行政部门的有关规定造成传染病菌种毒种扩散后果严重的行为犯罪主体是特殊主体即从事实验保藏携带运输传染病菌种毒种的人员主观方面是过失三妨害国境卫生检疫罪是指违反国境卫生检疫规定引起检疫传染病传播或者有传播危险的行为本罪侵犯的客体是国家的国境卫生检疫制度客观方面表现为违反国境卫生检疫规定引起检疫传染病传播或者有传播危险的行为所谓检疫传染病是指鼠疫霍乱黄热病以及国务院规定和公布的其他传染病犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是过失四非法组织卖血罪是指违反血液制品管理法规擅自组织他人采集体内血浆出售的行为本罪侵犯的客体是国家血液采集供应的管理制度和公民的健康权利客观方面表现为违反血液制品管理法规非法组织他人出卖血液的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意按照刑法的规定非法组织他人卖血对他人造成伤害的应当以故意伤害罪追究刑事责任五强迫卖血罪是指以暴力威胁方法强迫他人出卖血液的行为本罪侵犯的客体是国家血液采集供应的管理制度和公民的健康权利客观方面表现为违背他人的意志以暴力威胁方法迫使他人出卖血液的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意按照刑法的规定强迫他人卖血对他人造成伤害的应当以故意伤害罪追究刑事责任六非法采集供应血液制作供应血液制品罪是指违反血液制品管理法规未经有关机构许可擅自采集供应血液或者擅自制作供应血液制品不符合国家规定的标准足以危害人体健康的行为本罪侵犯的客体是国家对血液和血液制品的管理制度以及受血者的健康权利客观方面表现为违反血液制品管理法规未经有关机构许可擅自采集供应血液或者擅自制作供应血液制品不符合国家规定的标准足以危害人体健康的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意七采集供应血液制作供应血液制品事故罪是指经国家主管部门批准采集供应血液或者制作供应血液制品的部门不依照规定进行检测或者违背其他操作规定严重危害他人身体健康的行为本罪侵犯的客体是国家对血液和血液制品的管理制度以及受血者的健康权利客观方面表现为经国家主管部门批准采集供应血液或者制作供应血液制品的部门不依照规定进行检测或者违背其他操作规定严重危害他人身体健康的行为犯罪主体是特殊主体只能是有资格从事血液制品生产经营活动的单位主观方面是过失在认定这类案件性质时要注意区分采集供应血液制作供应血液制品事故罪与非法采集供应血液制作供应血液制品罪的界限主体不同前者是特殊主体即只能是有资格从事血液制品生产经营活动的单位后者是一般主体并且只能是自然人客观方面表现不同前者表现为违反有关规定的行为并以实际造成对人体健康损害的后果为要件后者以不符合国家标准足以损害他人健康的危险状态为要件主观方面不同前者为责任事故型的过失犯罪后者为故意犯罪八医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为侵犯的客体是国家对医务人员管理秩序和就诊人的生命及健康权利客观方面表现为严重不负责任致使就诊人死亡或者健康受到严重损害的行为犯罪主体只能是医务人员即指从事诊疗护理事务的人员包括国家集体医疗单位的医生护士药剂人员以及经主管部门批准开业的个体行医人员主观方面是过失九非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对医务人员管理秩序和就诊人的生命及健康权利客观方面表现为非法行医情节严重的行为即无医生执业资格的人从事诊疗活动包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动犯罪主体是一般主体但只能是未取得医生执业资格的人主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分非法行医罪与医疗事故罪的界限区别在于主体不同本罪的主体是没有医生执业资格的人医疗事故罪的主体是有医生执业资格的医务人员由于非法行医严重损害就诊人健康或者造成就诊人死亡的只按非法行医罪而不按其他犯罪论处十非法进行节育手术罪是指无医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术假节育手术终止妊娠手术或者摘取宫内节育器情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家的计划生育制度和就诊人的健康及生命权利客观方面表现为擅自为他人进行节育复通手术假节育手术终止妊娠手术或者摘取宫内节育器情节严重的行为犯罪主体是一般主体但只能是无医生执业资格和无助产士资格的人主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分非法进行节育手术罪与医疗事故罪的界限区别就在于行为主体是否具有医生执业资格区分非法进行节育手术罪与非法行医罪的界限非法进行节育手术罪实际上是非法行医罪的特殊类型因此具备非法进行节育手术罪的犯罪构成要件同时也具备非法行医罪的犯罪构成要件二者的主要区别在于非法进行节育手术罪的客体除包括他人的生命健康之外还特别包括计划生育的管理秩序非法进行节育手术并且严重损害就诊人健康或者造成就诊人死亡的应当按非法进行节育手术罪而不按其他罪论处十一逃避动植物检疫罪是指违反进出境动植物检疫法的规定逃避动植物检疫引起重大动植物疫情的行为本罪侵犯的客体是国家对进出口动植物的检疫制度客观方面表现为违反进出境动植物检疫法的规定逃避动植物检疫引起重大动植物疫情的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意第六节破坏环境资源保护罪一重大环境污染事故罪是指违反国家规定向土地水体大气排放倾倒或者处置有放射性的废物含传染病病原体的废物有毒物质或者其他危险废物造成重大环境污染事故致使公共财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为本罪侵犯的客体是国家环境保护制度和公私财产与公民生命健康的安全客观方面表现为违反国家规定向土地水体大气排放倾倒或者处置有放射性的废物含传染病病原体的废物有毒物质或者其他危险废物造成重大环境污染事故致使公共财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是过失重大环境污染事故罪与危险物品肇事罪的界限对象不同本罪的对象是危险废物危险物品肇事罪的对象是危险品发生的场合和违反的规定不同本罪是在排放处理废物过程中发生的违反的是环境保护法规危险物品肇事罪是在危险物品的生产使用运输管理过程中发生的违反的是危险物品管理规定二非法处置进口的固体废物罪指违反国家规定将境外的固体废物进境倾倒堆放处置的行为本罪侵犯的客体是国家的环境保护制度客观方面表现为违反国家规定将境外的固体废物进境倾倒堆放处置的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意三擅自进口固体废物罪是指未经国务院有关主管部门许可擅自进口固体废物用作原料造成重大环境污染事故致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为本罪侵犯的客体是国家对废物进口管理制度和环境保护制度客观方面表现为未经国务院有关主管部门许可擅自进口固体废物用作原料造成重大环境污染事故致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分擅自进口固体废物罪与非法处置进口的固体废物罪的界限主要区别在于目的不同本罪具有利用废物作原料的目的而后罪则是以将境外的固体废物进境倾倒堆放处置为目的区分擅自进口固体废物罪与走私固体废物罪的界限主要区别在于是否逃避海关监管走私固体废物罪必须有逃避海关监管的行为而本罪没有逃避海关监管的行为以原料利用为名进口不能用作原料的固体废物液态废物和气态废物的依照刑法第条规定的走私废物罪定罪处罚四非法捕捞水产品罪是指违反水产资源保护法规在禁渔区禁渔期或者使用禁用的工具方法捕捞水产品情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对水产资源的保护制度客观方面表现为违反水产资源保护法规在禁渔区禁渔期或者使用禁用的工具方法捕捞水产品情节严重的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意五非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物罪是指违反野生动物保护法规未经有关部门批准非法猎捕杀害国家重点保护的珍贵濒危野生动物的行为本罪侵犯的客体是国家对珍贵濒危野生动物的保护制度客观方面表现为违反野生动物保护法规未经有关部门批准非法猎捕杀害国家重点保护的珍贵濒危野生动物的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物罪与非法捕捞水产品的界限主要区别在于对象不同前罪的对象限于珍贵濒危野生动物其中包括珍贵濒危的水生动物而后罪的对象是一般水产品六非法收购运输出售珍贵野生动物珍贵濒危野生动物制品罪是指违反野生动物保护法规未经有关部门批准非法收购运输出售国家重点保护的珍贵濒危野生动物珍贵濒危野生动物制品的行为本罪侵犯的客体是国家对珍贵濒危野生动物和珍贵濒危野生动物制品的保护制度客观方面表现为违反野生动物保护法规未经有关部门批准非法收购运输出售国家重点保护的珍贵濒危野生动物珍贵濒危野生动物制品的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意七非法狩猎罪是指违反狩猎法规在禁猎区禁猎期或者使用禁用的工具方法进行狩猎破坏野生动物资源情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家对野生动物的保护制度客观方面表现为违反狩猎法规在禁猎区禁猎期或者使用禁用的工具方法进行狩猎破坏野生动物资源情节严重的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意八非法占用农用地罪是指违反土地管理法规非法占用耕地林地等农用地改变被占用土地用途数量较大造成耕地林地等农用地大量毁坏的行为本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度客观方面表现为违反土地管理法规非法占用耕地林地等农用地改变被占用土地用途数量较大造成耕地林地等农用地大量毁坏的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意九非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定未取得采矿许可证擅自采矿的擅自进入国家规划矿区对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种经责令停止开采后拒不停止开采造成矿产资源破坏的行为本罪侵犯的客体是国家的矿产资源保护制度客观方面表现为违反矿产资源法的规定未取得采矿许可证擅自采矿的擅自进入国家规划矿区对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种经责令停止开采后拒不停止开采造成矿产资源破坏的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意十破坏性采矿罪是指违反矿产资源法的规定采取破坏性的开采方法开采矿产资源造成矿产资源严重破坏的行为本罪侵犯的客体是国家的矿产资源保护制度客观方面表现为违反矿产资源法的规定采取破坏性的开采方法开采矿产资源造成矿产资源严重破坏的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意十一非法采伐毁坏珍贵树木国家保护植物罪是指违反森林法的规定非法采伐毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为本罪侵犯的客体是国家的森林资源保护制度客观方面表现为违反森林法的规定非法采伐毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意十二非法收购运输加工出售国家重点保护植物国家重点保护植物制品罪是指非法收购运输加工出售国家重点保护植物国家重点保护植物制品破坏国家林业管理制度的行为本罪侵犯的客体是国家对珍贵树木的保护管理制度客观方面表现为违反森林法的规定非法采伐毁坏珍贵树木的行为主观方面是故意主体包括个人和单位本罪系行为犯有符合法定条件的行为即构成犯罪情节严重的加重一档处刑标准已由司法解释明确十三盗伐林木罪是指以非法占有为目的盗伐国家集体所有的森林或者其他林木以及盗伐他人自留山上成片林木数量较大破坏森林资源的行为本罪侵犯的客体是国家的森林资源保护制度客观方面表现为违反森林法规盗伐国家集体或他人所有的森林或其他林木数量较大的行为根据司法解释所谓数量较大是指在林区盗伐林木材积立方米或者幼树株在非林区盗伐林木材积立方米或者幼树株这里所说的林区是指森林资源和生产木材比较多的地区这里所说的材积是指原木材积除以该树种的生材率所得之立木材积这里所说的幼树是指生长在幼龄阶段的树木树木胸径在厘米以下的视为幼树对于年之内连续盗伐的数量未经处理的应当累计计算犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意即以非法占有为目的而盗伐国家集体或他人所有的森林或其他林木在认定这类案件性质时要注意问题区分盗伐林木罪与盗窃罪的界限将国家集体他人所有并已经伐倒的树木秘密据为已有以及偷砍他人房前屋后自留地种植的零星树木数量较大的应定盗窃罪区分盗伐林木罪与非法采伐毁坏珍贵树木罪的界限主要区别在于对象不同前罪对象是普通林木后罪的对象是珍贵树木十四滥伐林木罪是指违反森林法及其他保护森林法规未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证或者虽持有采伐许可证但违背采伐证所规定的地点数量树种方式而任意采伐本单位所有或管理的林木以及本人自留山上的森林或者其他林木数量较大的行为本罪侵犯的客体是国家的森林资源保护制度客观方面表现为违反森林法及其他保护森林法规未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证或者虽持有采伐许可证但违背采伐证所规定的地点数量树种方式而任意采伐本单位所有或管理的林木以及本人自留山上的森林或者其他林木数量较大的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分滥伐林木罪与盗伐林木罪的界限主要区别在于是否侵犯国家集体他人的林木所有权区分滥伐林木罪与非法采伐毁坏珍贵树木罪的界限主要区别在于对象不同前罪的对象是普通林木后者的对象是珍贵树木十五非法收购运输盗伐滥伐的林木罪是指以牟利为目的明知是盗伐滥伐的林木在林区非法收购的行为本罪侵犯的客体是国家对林木资源的管理制度客观方面表现为在林区非法收购明知是盗伐滥伐的林木的行为主观方面必须出于故意并具有牟利目的主体包括个人和单位区分非法收购运输盗伐滥伐的林木罪与收购赃物罪的界限盗伐滥伐的林木在广义上也属于赃物因此对其进行非法收购的行为也属于一种收购赃物的行为鉴于刑法将此种在林区的收购行为单独规定为一种犯罪所以对在林区非法收购盗伐滥伐的林木的行为应以本罪论处对于在非林区非法收购盗伐滥伐的林木的行为应以销赃罪论处区分非法收购运输盗伐滥伐的林木罪与盗伐滥伐林木罪共犯的界限唆使他人盗伐滥伐林木而后予以低价收购的或者与盗伐滥伐的犯罪分子事先通谋承担盗伐滥伐林木的购销分工的应以盗伐滥伐林木罪的共犯论处区分非法收购运输盗伐滥伐的林木罪与非法经营罪的界限主要区别在于对象不同第七节走私贩卖运输制造毒品罪一走私贩卖运输制造毒品罪是指明知是毒品而故意实施走私贩卖运输制造的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度客观方面表现为明知是毒品而故意实施走私贩卖运输制造的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意在认定这类案件性质时需要注意以下三个问题对于居间介绍买卖毒品的无论是否获利均以贩卖毒品罪的共犯论处区分走私贩卖运输制造毒品罪与诈骗罪的界限对于故意贩卖假毒品骗取财物的以诈骗罪论处把假毒品误作真毒品进行走私贩卖运输的应以本罪未遂处罚走私贩卖运输制造毒品无论数量多少都应当追究刑事责任予以刑罚处罚根据刑法第条的规定犯本罪有下列情形之一的处年有期徒刑无期徒刑或者死刑并处没收财产走私贩卖运输制造鸦片克以上海洛因或者甲基苯丙胺克以上或者其他毒品数量大的走私贩卖运输制造毒品集团的首要分子武装掩护走私贩卖运输制造毒品的以暴力抗拒检查拘留逮捕情节严重的参与有组织的国际贩毒活动的二非法持有毒品罪是指非法持有鸦片海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品数量较大的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度本罪客观方面表现为非法持有毒品数量较大的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是毒品而非法持有在认定这类案件性质时要注意问题区分罪与非罪的界限非法持有毒品的数量不够较大的不构成犯罪罪数问题因实施其他毒品犯罪而持有毒品的按所实施的毒品犯罪定罪处罚三包庇毒品犯罪分子罪窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪前者指明知是走私贩卖运输制造毒品的犯罪分子而向司法机关作虚假证明掩盖其罪行或者帮助其湮灭罪证以使其逃避法律制裁的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度客观方面表现为明知是走私贩卖运输制造毒品的犯罪分子而向司法机关作虚假证明掩盖其罪行或者帮助其湮灭罪证以使其逃避法律制裁的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分包庇毒品犯罪分子罪与毒品犯罪的共犯的界限主要区别在于是否事先通谋区分包庇毒品犯罪分子罪与窝藏包庇罪的界限主要区别在于行为对象不同本罪包庇的对象限于毒品犯罪分子后者是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏转移隐瞒的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度客观方面表现为明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏转移隐瞒的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时需要注意以下三个问题区分窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪与非法持有毒品罪的界限主要区别在于毒品是其他毒品犯罪分子的还是本人的区分窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪与窝赃罪的界限主要区别在于对象不同区分窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪与毒品共犯的界限主要区别在于是否事先通谋四走私制毒物品罪非法买卖制毒物品罪前者是指违反国家规定非法运输携带醋酸酐乙醚三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的行为本罪侵犯的客体是国家对制毒物品的管理制度客观方面表现为违反国家规定非法运输携带醋酸酐乙醚三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意问题区分走私制毒物品罪与走私罪走私毒品罪的界限主要区别在于对象不同前罪对象只限于制毒物品即用于制造毒品的原料或者配剂后罪对象则是一切毒品区分走私制毒物品罪与制造毒品罪共犯的界限对于明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的应当以制造毒品罪的共犯论处后者是指违反国家规定在境内非法买卖醋酸酐乙醚三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为本罪侵犯的客体是国家对制毒物品的管理制度客观方面表现为违反国家规定在境内非法买卖醋酸酐乙醚三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为犯罪主体是一般主体既包括自然人也包括单位主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意区分与制造毒品罪共犯的界限对于明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的以制造毒品罪的共犯论处五非法种植毒品原植物罪是指明知是罂粟大麻等毒品原植物而非法种植且数量较大或者经公安机关处理后又种植或者抗拒铲除的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物的监督管理制度客观方面表现为非法种植罂粟大麻等毒品原植物而且数量较大或者经公安机关处理后又种植或者抗拒铲除的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是毒品原植物而种植或拒绝铲除根据刑法第条的规定犯本罪有下列情形之一的处年以下有期徒刑拘役或者管制并处罚金种植罂粟株以上不满株或者其他毒品原植物数量较大的经公安机关处理后又种植的抗拒铲除的六非法买卖运输携带持有毒品原植物种子幼苗罪是指非法买卖运输携带持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗数量较大的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品原植物种子幼苗的监督管理制度客观方面表现为非法买卖运输携带持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗数量较大的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意七引诱教唆欺骝他人吸毒罪是指通过引诱教唆欺骗的方法使他人吸食注射毒品的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品的管制制度和他人的身心健康客观方面表现为通过引诱教唆欺骗的方法使他人吸食注射毒品的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意八强迫他人吸毒罪是指违背他人意志迫使他人吸食注射毒品的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品的管制制度和他人的身心健康客观方面表现为违背他人意志迫使他人吸食注射毒品的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意九容留他人吸毒罪是指为他人吸食注射毒品提供场所的行为本罪侵犯的客体是国家对毒品的管制制度和他人的身心健康客观方面表现为为他人吸食注射毒品提供场所的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意十非法提供麻醉药品精神药品罪是指依法从事生产运输管理使用国家管制的麻醉药品精神药品的单位和人员违反国家规定明知他人是吸食注射毒品的人而向其提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品精神药品的行为本罪侵犯的客体是国家对麻醉药品精神药品的管理制度客观方面表现为违反国家规定向是吸食注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品精神药品的行为犯罪主体是特殊主体是依法从事生产运输管理使用国家管制的麻醉药品精神药品的单位和人员主观方面是故意即明知他人是吸食注射毒品的人而向其提供麻醉药品精神药品在认定这类案件性质时要注意区分本罪与走私贩卖毒品罪的界限依法从事生产运输管理使用国家管制的麻醉药品精神药品的单位和人员非法向走私贩卖毒品的分子分子提供麻醉药品精神药品的以走私贩卖毒品罪论处以牟利为目的向吸毒者提供麻醉药品精神药品的以贩卖毒品罪论处第八节组织强迫引诱容留介绍卖淫罪一组织卖淫罪强迫卖淫罪前者是指以招募雇佣纠集强迫引诱容留等手段控制多人从事卖淫的行为本罪侵犯的客体是社会的道德风尚客观方面表现为以招募雇佣纠集强迫引诱容留等手段控制多人从事卖淫活动的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意在组织卖淫的犯罪活动中同时对被组织卖淫的人有强迫引诱容留介绍卖淫行为的应当作为组织卖淫罪的量刑情节考虑不按照数罪并罚处理后者是指违背他人的意志迫使他人卖淫的行为本罪侵犯的客体是社会的道德风尚和他人的身心健康客观方面表现为违背他人的意志迫使他人卖淫的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意根据刑法第条的规定犯本罪的处年以上年以下有期徒刑并处罚金有下列情形之一的处年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产强迫不满周岁的幼女卖淫的强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的强奸后迫使卖淫的造成被强迫卖淫的人重伤死亡或者其他严重后果的有上列情形之一情节特别严重的处无期徒刑或者死刑并处没收财产还要注意的是按照刑法第条的规定旅馆业饮食服务业文化娱乐业出租汽车业等单位的人员利用本单位的条件强迫他人卖淫的按照自然人犯强迫卖淫罪的规定处罚前述单位的主要负责人犯本罪的从重处罚二协助组织卖淫罪是指帮助组织者组织他人卖淫的行为本罪侵犯的客体是社会的道德风尚和他人的身心健康客观方面表现为帮助组织者组织他人卖淫的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的界限协助行为表现为帮助组织者引诱介绍强迫他人卖淫对协助组织卖淫的行为不能以组织卖淫罪的共犯定罪处罚刑法已经将这种共犯行为规定为独立的犯罪应当协助组织卖淫罪定罪处罚三引诱容留介绍卖淫罪是指利用金钱物质等手段诱使他人卖淫或者提供场所给他人卖淫使用或者使卖淫人员与嫖客发生联系得以实现卖淫嫖娼的行为本罪侵犯的客体是社会的道德风尚和他人的身心健康客观方面表现为利用金钱物质等手段诱使他人卖淫或者提供场所给他人卖淫使用或者使卖淫人员与嫖客发生联系得以实现卖淫嫖娼的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意四引诱幼女卖淫罪是指引诱不满周岁的幼女进行卖淫的行为本罪侵犯的客体是社会的道德风尚和幼女的身心健康客观方面表现为引诱不满周岁的幼女进行卖淫的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意在认定这类案件性质时要注意区分引诱幼女卖淫罪与引诱卖淫罪的界限区别在于行为对象不同本罪的行为对象限于不满周岁的幼女五传播性病罪是指明知自己患有梅毒淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为本罪侵犯的客体是社会的道德风尚和公民的健康权利客观方面表现为自己患有梅毒淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为犯罪主体是特殊主体即患有梅毒淋病等严重性病的人主观方面是故意即明知自己患有梅毒淋病等严重性病而卖淫或嫖娼六嫖宿幼女罪指在嫖娼时与不满周岁的卖淫幼女发生性行为的行为本罪侵犯的客体是社会的道德风尚和幼女的身心健康客观方面表现为嫖娼时与不满周岁的卖淫幼女发生性行为的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意第九节制作贩卖传播淫秽物品罪本法所称淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊影片录像带录音带图片及其他淫秽物品有关人体生理医学知识的科学著作不是淫秽物品包含有色情内容的有艺术价值的文学艺术作品不视为淫秽物品一制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的制作复制出版贩卖传播淫秽物品的行为刑法规定本罪须以牟利为目的因此本罪是法定的目的犯区别正确认定淫秽物品淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊影片录像带录音带图片及其他淫秽物品注意淫秽物品与科学艺术作品的区别有关人体生理医学知识的科学著作或包含有色情内容的有艺术价值的文学艺术作品不视为淫秽物品传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的界限虽然两罪均匀故意犯罪但前者必须以牟利为目的后者则并无此要求因而只能为有以牟利为目的传播行为否则构成前罪前者为行为犯只要实施上述行为即可构成犯罪情节严重是其加重法定刑的情节但后者需以情节严重为其构成要件传播淫秽物品牟利罪与组织播放淫秽音像制品罪的界限后者仅限于淫秽的电影录像等音像制品而前者则包括所有淫秽物品前者必须以牟利为目的但构成后罪则不应具有牟利目的如具有牟利目的其组织播放行为应以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处理前者需具备传播行为而后者则要有组织播放行为才能构成犯罪如果仅有播放行为而无组织行为也不能构成该罪但可能构成传播淫秽物品罪注意本罪名是选择性罪名行为人只要实施了其中任何一种行为即应以该行为定罪如制作淫秽物品牟利罪以此类推如果行为人实施多种行为的应将所实施行为并列为一个罪名不实行数罪并罚如制作出版淫秽物品牟利罪以此类推本罪的犯罪构成犯罪主体是一般主体即达到法定年龄具有刑事责任能力的自然人和单位犯罪主观方面必须是故意犯罪且必须以牟利为目的犯罪客体是文化市场的管理秩序以及社会主义社会风尚在客观方面表现为制作复制出版贩卖传播淫秽物品的行为犯罪对象是否属于淫秽物品是区分本罪与非罪的主要界限因此认定本罪应严格把握淫秽物品的范围关于淫秽物品的范围参见法律依据二为他人提供书号出版淫秽书刊罪是指违反国家规定为他人提供书号刊号造成淫秽书刊出版的行为本罪所侵犯的客体是双重客体侵犯了国家对书刊出版的管理活动和社会管理秩序本罪的犯罪对象是淫秽书刊淫秽书刊与色情出版物不同根据国家新闻出版署的规定色情出版物是指在整体上不是淫秽的但其中一部分内容有淫秽的成分对人特别是未成年人的身心健康有影响并且缺乏艺术价值和科学价值的出版物提供书号出版色情出版物的只是违法行为不构成犯罪正确划分淫秽书刊与夹杂淫秽内容的出版物所谓夹杂淫秽内容的出版物是指在出版物中夹杂着低级庸俗妨害社会公德缺乏艺术价值和科学价值会对青少年身心健康产生危害的内容但尚不能定性为淫秽色情的出版物如描写性心理性行为宣传性自由性开放的观念具体描写腐化堕落的行为足以导致青少年仿效的具体描写诱奸通奸淫乱卖淫细节的具体描写与性行为有关的梅毒淋病艾滋病等疾病令普通人厌恶的等等提供书号出版此类书刊同样也只属于违法行为不构成本罪淫秽与含淫秽色情内容而具有艺术价值的文艺作品表现人体美的美术作品有关人体的解剖生理知识生育知识疾病预防和其他有关性知识性道德的自然科学和社会科学作品不同对于后者根据年国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定的规定不属于淫秽色情出版物三传播淫秽物品罪是指不以牟利为目的在社会上传播淫秽的书刊影片录像带录音带图片或者其他淫秽物品情节严重的行为本罪在主观方面表现为故意但行为人不必出于牟利目的一定情况下间接故意也可以构成比如行为人自己观看淫秽物品对于他人围观不闻不问因而造成恶劣影响的即可按本罪论处行为人的动机可能是多种多样的如为了使他人分享刺激或者以此讨好他人或引诱他人堕落等过失不构成本罪如果行为人因为工作责任心不强粗心大意误将有淫秽物内容的书刊图片等传播出去的不能以犯罪论处认定一本罪与非罪的界限严格认定淫秽物品的范围有关人体生理医学知识的科学著作不是淫秽物品包含有色情内容的有艺术价值的文学艺术作品不视为淫秽物品严格掌握传播的概念对于个人收藏或者在亲友间传播的应予以批评教育并收缴其淫秽物品但不构成本罪严格把握情节严重这一要件二本罪与制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的界限传播淫秽罪在主观上没有以牟利为目的而后罪必须以牟利为目的前罪作为一个新罪名而独立存在其实际意义在一弥补后一罪在主观上限制过于严格的不足使传播淫秽物品犯罪不论主观是否存在以牟利为目的都将受到刑罚的处罚向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的从重处罚四组织播放淫秽音像制品罪指组织召集多人观看收听并播映淫秽的电影录像等音像制品的行为本罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚认定一本罪与传播淫秽物品罪的界限两罪所规定的淫秽物品的范围不同本罪规定的淫秽物品的范围只是淫秽电影录像等音像制品而传播淫秽物品罪所规定的范围不仅包括音像制品中而且还包括淫秽书刊照片等其他淫秽物品两罪的犯罪行为方式不同本罪的犯罪行为方式要求具有组织播放的行为即要有召集众人观看的行为而传播淫秽物品罪的犯罪行为方式较前者多它包括出借传阅等多种传播行为方式两罪的犯罪标准不同本罪是行为犯只要行为人组织实施了播放淫秽音像制品的行为原则上就构成本罪而传播淫秽物品罪则只有在情节严重的情况下才构成犯罪二本罪与制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪的界限两罪之间最大的区别在于主观上是否以牟利为目的本罪不以牟利为目的五组织淫秽表演罪是指组织进行淫秽表演的行为本罪侵犯的客体是社会道德风尚和社会治安秩序情节严重主要是指多次地经常地组织淫秽表演虽然次数不多但被传播的对象人数众多造成的后果严重在未成年人中传播造成严重后果的认定一本罪与组织播放淫秽音像制品罪的界限两罪的犯罪客体犯罪主体具有一致之处主观上都表现为直接故意在客观上都有组织行为两罪的主要区别是组织内容不同本罪组织的是淫秽表演属于现场表演而后罪组织的内容是播放淫秽音像制品而且在本罪中如果没有组织行为仅淫秽表演行为本身不构成犯罪而在后罪中若没有组织行为播放淫秽音像制品的行为仍然可构成传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪在司法实践中行为人在组织淫秽表演的同时往往为了增强演出效果配之以音乐灯光或画面而这些画面音乐往往属于淫秽音像制品因此行为人在构成组织淫秽表演罪的同时又构成了组织播放淫秽音像制品罪由于二行为之间具有目的行为和手段行为的牵连关系构成牵连犯依牵连犯处断原则应从一重罪从重处断但二罪的法定刑幅度完全相同这种情况下宜以目的行为构成的犯罪定罪并从重处断并可考虑适用组织淫秽表演罪情节严重情形的法定刑幅度二本罪与聚众淫乱罪的界限聚众淫乱罪是指行为人聚集男女多人进行集体淫乱的行为由于聚众淫乱也可以出现于公开场合而本罪在客观形式上也可以表现为男女多人公然在一起进行性交展示等淫乱活动且两罪都具有组织性质因而具有形式上的相似性区分两罪的关键是本罪中被组织者进行淫秽活动的目的在于表演或者更确切地说行为人将这些表演者组织起来意在让他人进行淫秽表演并由此决定了这种行为的公开性即为组织内部以外的其他人能够看到听到且行为人主观上一般具有牟利的目的而聚众淫乱罪尽管可以发生于公开场合但聚众淫乱的行为并不在于进行表演供他人观赏而在于行为人以及参加淫乱活动的人自己的某种精神是的满足以填补其精神空虚不具有牟利的目的在行为表现方式上本罪中除进行性淫乱行为以外常见的方式多为脱衣舞裸体舞表演而聚众淫乱罪中淫乱行为虽常伴有脱衣裸体行为但这种行为主要在于为淫乱服务行为内容主要是男女性交以及其他有关淫秽下流的行为在犯罪主体上本罪只处罚淫秽表演的组织者对淫秽表演者不予定罪处罚而聚众淫乱罪处罚的则是首要分子或多次参加者另外本罪中组织者往往并不直接参与淫秽表演而在聚众淫乱罪中首要分子一般直接参与淫乱活动司法实践中行为人在组织他人进行淫乱活动的同时又组织他人进行观看的此种情况下行为人虽有两个犯意但一般认为只构成一个组织淫秽表演罪因为若将聚众淫乱的行为单独抽出组织淫秽表演中仅有组织观众的行为无以成立犯罪而即使没有组织观众观看的行为则行为人已单独地构成聚众淫乱罪结合两方面考虑宜以组织淫秽表演罪定罪第二十二章危害国防利益罪第一节平时危害国防利益的犯罪一阻碍军人执行职务罪阻碍军事行动罪前者是指以暴力威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为阻碍军事行动罪后者是指故意阻碍武装部队的军事行动造成严重后果的行为二破坏武器装备军事设施军事通信罪过失破坏武器装备军事设施军事通信罪前者是指行为人出于泄愤报复或者其他个人目的破坏武器装备军事设施军事通信的行为本罪侵犯的客体是武装部队战斗力的物质保障后者与盗窃罪的界限行为人出于非法占有财物的目的而实行破坏武器装备军事设施军用通信的构成牵连犯应从一重处罚二故意提供不合格武器装备军事设施罪过失提供不合格武器装备军事设施罪前者是指明知是不合格的武器装备军事设施而提供给武装部队的行为本罪侵犯的客体是武装部队战斗力的物质保障后者是指违反武器装备军事设施的质量管理规定因为过失将不合格的武器装备军事设施提供给武装部队造成严重后果的行为四聚众冲击军事禁区罪聚众扰乱军事管理区秩序罪前者是指聚众冲击军事禁区严重扰乱军事禁区秩序的行为本罪侵犯的客体是军事禁区的正常秩序后者是指聚众扰乱军事管理区秩序情节严重致使军事管理区工作无法进行造成严重损失的行为五冒充军人招摇撞骗罪是指以谋取非法利益为目的假冒军人身份进行招摇撞骗的行为侵犯的客体为军队的声誉及其正常活动客观方面表现为冒充军人进行招摇撞骗主要包括三种情况非军人冒充军人级别较低的军人冒充级别较高的军人一般部门的军人冒充要害部门的军人行为人利用假冒的军人身份进行了招摇撞骗欲谋取非法利益但本罪的成立并不需要行为人已经实际取得上述非法利益只要行为人已经实施了招摇撞骗行为即构成犯罪犯罪主体为一般主体可以是非军人冒充军人也可以是军人中士兵冒充军官等主观方面为故意其目的往往是为了谋取政治待遇物质待遇户口职位工作等非法利益六煽动军人逃离部队罪雇用逃离部队军人罪前者指煽动军人逃离部队情节严重的行为本罪侵犯的客体是武装部队的管理秩序和战斗力这里所说的煽动是指对军人以造谣引诱劝说怂恿等方法使军人逃离部队煽动军人逃离部队的行为必须是情节严重的才构成犯罪所谓情节严重是指造成部队军心涣散部队的某项任务无法顺利完成煽动多人逃离部队等等后者是指明知是逃离部队的军人而雇用情节严重的行为七接送不合格兵员罪指明知是逃离部队的军人而雇用情节严重的行为八伪造变造买卖武装部队公文证件印章罪盗窃抢夺武装部队公文证件印章罪前者是指伪造变造买卖武装部队公文证件印章的行为后者是指以秘密手段窃取或者乘人不备公然夺取武装部队公文证件印章的行为九非法生产买卖军用标志罪指非法生产买卖武装部队制式服装车辆号牌等专用标志情节严重的行为本罪侵犯的客体是军用标志的管理制度第二节战时危害国防利益的犯罪一战时拒绝逃避征召军事训练罪是指预备役人员在战时拒绝逃避征召军事训练情节严重的行为本罪侵犯的客体是战时的征召军事训练活动客观方面表现为在战时拒绝逃避征召军事训练情节严重的行为犯罪主体是特殊主体即预备役人员主观方面是故意二战时拒绝逃避服役罪是指公民战时拒绝逃避服兵役情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家的战时兵役制度客观方面表现为公民战时拒绝逃避服兵役情节严重的行为犯罪主体是特殊主体即在战时有义务服兵役的人员主观方面是故意三战时故意提供虚假敌情罪是指战时故意向武装部队提供虚假敌情造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是国家的国防利益客观方面表现为战时向武装部队提供虚假敌情造成严重后果的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意四战时造谣扰乱军心罪是指战时造谣惑众扰乱军心的行为本罪侵犯的客体是国家的国防利益客观方面表现为战时造谣惑众扰乱军心的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意五战时窝藏逃离部队军人罪是指战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽住所财物情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家的国防利益客观方面表现为向逃离部队的军人提供隐蔽住所财物情节严重的行为犯罪主体是一般主体主观方面是故意即明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽住所财物六战时拒绝故意延误军事订货罪是指在战时无正当理由而拒绝或者故意延误军事订货情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家的国防利益客观方面表现为战时无正当理由而拒绝或者延误军事订货情节严重的行为犯罪主体是特殊主体即接受军事订货的供货单位主观方面是故意七战时拒绝军事征用罪指在战时情况下公民对国家政府和武装力量征用其所属的房屋车辆场地等作战所需的物资能够提供而拒绝提供情节严重的行为本罪在主观方面表现为故意动机不影响定罪过失不构成本罪本罪与战时掠夺居民财物罪的界限前者是因军事需要而由县级以上人民政府或者是通有紧急情况的武装部队的指挥人员依法作出的有偿使用公民单位的财物与后者出于非法占有的目的而由军人擅自进行的抢劫掠夺战区无事居民财物的行为有着本质的不同前者依法作出后者擅自进行前者有偿使用后者无偿占有前者出于国家的军事需要为了国家的国防利益后者则是出于个人非法占有的目的为了满足私欲前者包括一切财产既可以是动产也可以是不动产后者一般仅限于动产前者既可在后方又可在前方后者则必发生在前方即军事行动区等第二十三章贪污贿赂罪第一节贪污犯罪贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性不可收买性一贪污罪第条以及条是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞窃取骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为对象公共财物第九十一条本法所称公共财产是指下列财产一国有财产二劳动群众集体所有的财产三用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产在国家机关国有公司企业集体企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产以公共财产论并非是纯粹的公共财产第一百八十三条保险公司的工作人员利用职务上的便利故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔骗取保险金归自己所有的依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的依照本法第三百八十二条第三百八十三条的规定定罪处罚第二百七十一条公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役数额巨大的处五年以下有期徒刑可以并处没收财产国有公司企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司企业或者其他国有单位委派到非国有公司企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的依照本法第三百八十二条第三百八十三条的规定定罪处罚等方式利用职务之便利用职务上的便利是指利用职务权力与地位所形成的主管管理经营经手公共财物的便利条件利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的不成立贪污罪主体的范围属于特殊主体包括两大类一是刑法第条的国家工作人员二是受国有单位委托经营管理国有财产的人员条第款如承包租赁临时聘用人员此类人员属于特别规定不适用于本章其他犯罪非国家工作人员成立贪污罪的两种情形一是与国家工作人员相互勾结成立贪污共犯二是当其虽非国家工作人员但受国家机关国有企事业等单位委托管理经营国有财产时利用职务便利非法占有国有财物数额较大的也成立贪污罪注意这种情形下犯罪对象仅仅限于国有财物而非其他公共财物第条第款第款认定正确区分贪污罪与非罪的界限刑法第条第款第项规定个人贪污数额不满元情节较重的处年以下有期徒刑或者拘役情节较轻的由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分正确区分贪污罪与盗窃罪诈骗罪侵占罪的界限对象主体行为方式贪污罪与职务侵占罪的界限法益主体对象最高人民法院年月在关于审理贪污职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释指出公司企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为已有的按照主犯的犯罪性质定罪刑事责任对犯贪污罪的根据情节轻重分别依照下列规定处罚个人贪污数额在十万元以上的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑可以并处没收财产情节特别严重的处死刑并处没收财产个人贪污数额在五万元以上不满十万元的处五年以上有期徒刑可以并处没收财产情节特别严重的处无期徒刑并处没收财产个人贪污数额在五千元以上不满五万元的处一年以上七年以下有期徒刑情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑个人贪污数额在五千元以上不满一万元犯罪后有悔改表现积极退赃的可以减轻处罚或者免予刑事处罚由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分个人贪污数额不满五千元情节较重的处二年以下有期徒刑或者拘役情节较轻的由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分对多次贪污未经处理的按照累计贪污数额处罚二挪用公款罪第条是指国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动的或者挪用公款数额较大进行营利活动的或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为方式挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为即利用职务权力与地位所形成的主管管理经营经手公款或特定款物的便利条件实施挪用行为对象公款特定款物包括挪用用于救灾抢险防汛优抚扶贫移民救济款物归个人使用国库券归个人使用根据全国人大常委会的立法解释所谓归个人使用是指第一将公款供本人亲友或者其他自然人使用第二以个人名义将公款供其他单位使用第三个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益归个人使用的三种情况进行非法活动以千元至万元为起点进行营利活动数额较大以万元为起点数额较大超过三个月未还以万元为起点共犯问题挪用公款给他人使用使用人与挪用人共谋指使或者参与策划取得挪用款的以挪用公款罪的共犯定罪处罚数罪并罚问题因挪用公款索取收受贿赂构成犯罪的挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的依照数罪并罚的规定处罚挪用公款数额巨大不退还的作为挪用公款罪的加重犯处理根据解释是指挪用公款数额巨大因客观原因在一审宣判前不能退还的根据最高法院的司法解释携带挪用的公款潜逃的以贪污罪论处认定挪用公款罪与贪污罪犯罪对象不完全相同前者原则上只限于公款例外地包括特定公物后者既包括公款也包括其他公共财物犯罪行为不同前者只是挪用公款即暂时占有使用公款后者是以侵吞窃取骗取或者其他手段非法将公共财物占为己有或者使第三者所有犯罪故意内容不同前者以暂时占有使用公款为目的具有归还的意图后者以永久性不法所有为目的不具有归还的意图携带挪用的公款潜逃的应以贪污罪论处挪用公款罪与挪用资金罪对象主体挪用公款罪的处年以下有期徒刑或者拘役情节严重的处年以上有期徒刑挪用公款数额巨大不退还的处年以上有期徒刑或者无期徒刑挪用用于救灾抢险防汛优抚扶贫移民救济款物归个人使用的从重处罚三私分国有资产罪私分罚没财物罪前者是指国家机关国有公司企业事业单位人民团体违反国家规定以单位名义将国有资产集体私分给个人数额较大的行为后者是指司法机关行政执法机关违反国家规定将应当上缴国家的罚没财物以单位名义集体私分给个人的行为四巨额财产来源不明罪指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入差额巨大不能说明其合法来源的行为行为人拥有巨额财产本人不能说明其合法来源的人民法院判决成立本罪但在以后的办案过程中司法机关查清了该巨额财产的来源如果来源是合法的原来的判决必须维持不能更改如果来源是非法的则按非法来源的性质再次定罪也不能推翻原来的判决五隐瞒境外存款罪是指国家工作人员在境外的存款数额较大违反应当申报的规定隐瞒不报的行为第二节贿赂犯罪一受贿罪第条条以及条是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为受贿罪的法益历来是刑法理论讨论的话题法益职务行为的不可收买性罗马法立场职务行为的纯洁性日尔曼立场不可收买性包括两个方面的内容一是职务行为的不可收买性本身二是公民对职务行为不可收买性的信赖对象贿赂财产金钱实务以及财产性利益设定债权免除债务具有价值的可以管理的有体物无体物以及财产性利益不包括非财产性利益行为方式主动索贿被动受贿斡旋受贿条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益索取请托人财物或者收受请托人财物的商业受贿条事后受贿相关司法解释规定索取或者收受贿赂并不限于行为人将贿赂直接据为己有而是包括使清托人向第三者提供贿赂的情形索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪不要求为他人谋取利益但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪利用职务之便不管是索取贿赂还是收受贿赂利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容一是他人有求于国家工作人员的职务行为或国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益二是索取或者收受的财物是国家工作人员所许诺的职务行为的不正当报酬简言之只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关就可认定为利用了职务上的便利因为索取或者收受与职务行为有关的财物就意味着对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价因而侵犯了职务行为的不可收买性既遂未遂问题以财物收受为标准是否谋取了非法利益在所不问为他人谋利应理解为国家工作人员许诺为他人谋利而不能要求是实实在在地谋取了利益这里的许诺既可以是明示的也可以是暗示的虚假承诺构成受贿罪是有条件的其一一般只能在收受财物后作虚假承诺其二许诺的内容与国家工作人员的职务有关联其三因为许诺而在客观上形成了为他人谋取利益的约定罪数问题因受贿进行违法犯罪为他人谋取非法利益的一般应以受贿罪和相关犯罪数罪并罚但有一个例外即条第款规定司法工作人员贪赃枉法有前两款行为的同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的依照处罚较重的规定定罪处罚丁非国家工作人员一开始并不知道丈夫田某多次受贿的事实但在行贿人王五告知丁其有求于田某时丁接受了王五提供的财物丁是否构成受贿罪只要第三者明知请托人提供的是某国家工作人员职务行为的不正当报酬而接受的他便是在国家工作人员的受贿行为还没有既遂的情况下参与受贿犯罪因而符合了受贿罪共犯的成立条件第三者与国家工作人员可能构成共犯的情形如下第一第三者已与国家工作人员事前通谋因而接受贿赂第二在接受贿赂时第三者与国家工作人员同时在场第三者明知请托人交付的财物属于贿赂第三虽然没有事前通谋也非同时在场但第三者接受财物时明知请托人提供的是某国家工作人员职务行为的不正当报酬第四第三者接受了财物但不明知该财物属于贿赂显然对前三种行为当以受贿罪的共犯论处第四种行为不可能成立受贿罪的共犯但在得知是贿赂后仍然窝藏隐匿该贿赂的可能成立窝藏赃物罪认定受贿罪与公司企业人员受贿罪的界限保护法益不同前者侵犯的是国家工作人员职务行为的不可收买性后者主要侵犯的是对公司企业的管理秩序其次才侵犯了公司企业人员职务行为的不可收买性构成要件上的区别是主体要件不同前者的主体必须是国家工作人员后者的主体是国家工作人员以外的公司企业的工作人员客观要件不完全相同前者没有明文规定必须数额较大且索取行为不要求为他人谋取利益后者明文规定必须数额较大且索取行为也必须为他人谋取利益当然由于为他人谋取利益只要是一种许诺即可事实上索取财物的行为人都作出了为他人谋取利益的许诺因而不会产生实质差异二单位受贿罪是指国家机关国有公司企业事业单位人民团体索取非法收受他人财物为他人谋取利益情节严重的行为三行贿罪指为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的行为犯罪目的及其理解以谋取不正当利益为目的即谋取任何性质任何形式的不正当利益在索贿的情况下没有实现该目的的不构成犯罪单位行贿向个人行贿的转化条单位行贿的但行贿所得的非法利益归个人所有的转化为个人行贿罪行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以减轻或者免除处罚四对单位行贿罪指个人或者单位为谋取不正当利益给予国家机关国有公司企业事业单位人民团体以财物或者在经济往来中违反国家规定给予各种名义的回扣手续费的行为被认定为单位犯罪的必须是为单位谋取不正当利益因行贿取得的利益必须归单位所有如果为了个人利益而以单位名义行贿或者因行贿取得的利益归个人所有则应认定为自然人犯罪五单位行贿罪指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣手续费情节严重的行为本罪与行贿罪的区别在于本罪主体是单位而行贿罪的主体是自然人成立本罪要求情节严重而成立行贿罪不要求情节严重本罪与对单位行贿罪的区别在于本罪主体只能是单位而对单位行贿罪的主体既可以是单位也可以是自然人本罪是向国家工作人员行贿而对单位行贿罪是向国家机关国有公司企业事业单位人民团体行贿成立本罪要求情节严重但成立对单位行贿罪不要求情节严重六介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂情节严重的行为介绍贿赂罪所介绍的受贿一方必须是国家工作人员行贿方则无任何限定介绍贿赂罪的成立范围狭小仅限于行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为而向国家工作人员提供该消息在此基础上情节严重的行为才成立本罪与受贿罪行贿罪的共犯相区别帮助行贿或者帮助受贿的应当排除第二十四章渎职罪第一节一般国家机关工作人员的渎职罪渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊滥用职权玩忽职守妨害国家机关的正常活动损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖致使国家与人民利益遭受重大损失的行为第一节一般国家机关工作人员的渎职罪一滥用职权罪指国家机关工作人员滥用职权致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失的行为滥用职权是指不法行使职务上的权限的行为即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项以不当目的或者以不法方法实施违反职务行为宗旨的活动滥用职权的行为主要表现为以下几种情况一是超越职权擅自决定或处理没有具体决定处理权限的事项二是玩弄职权随心所欲地对事项做出决定或者处理三是故意不履行应当履行的职责或者说任意放弃职责四是以权谋私假公济私不正确地履行职责根据刑法的规定滥用职权行为只有致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失的才成立犯罪本罪的主体必须是国家机关工作人员本罪主观方面必须出于故意行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性客观公正性的信赖的危害结果并且希望或者放任这种结果发生二玩忽职守罪指国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失的行为玩忽职守是指严重不负责任不履行职责或者不正确履行职责的行为不履行是指行为人应当履行且有条件有能力履行职责但违背职责没有履行其中包括擅离职守的行为不正确履行是指在履行职责的过程中违反职责规定马虎草率粗心大意本罪主体必须是国家机关工作人员海关外汇管理部门的工作人员严重不负责任造成大量外汇被骗购或者逃汇致使国家利益遭受重大损失的以玩忽职守罪论处合同制民警在依法执行公务期间属其他依照法律从事公务的人员应以国家机关工作人员论经人事部门任命但为工人编制的乡镇工商所所长依法履行工商行政管理职责时属其他依照法律从事公务的人员应以国家机关工作人员论如果玩忽职守致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失以玩忽职守罪追究刑事责任本罪主观方面必须出于过失即应当预见自己玩忽职守的行为可能发生使公共财产国家和人民利益遭受重大损失的危害结果因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免正确区分玩忽职守罪与过失危害公共安全的犯罪的界限前者发生在各种事务管理的过程中后者一般发生在各种生产作业以及直接从事指挥作业的过程中应当正确区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限滥用职权罪是一种积极利用违背职责的行为但不限于作为玩忽职守罪是疏忽不认真履行职责的行为但不限于不作为玩忽职守罪是过失犯罪滥用职权罪是故意犯罪应当正确处理法条竞合关系三故意泄露国家秘密罪过失泄露国家秘密罪前者指国家机关工作人员或其他有关人员违反保守国家秘密法的规定故意泄露国家秘密情节严重的行为国家秘密是指关于国家的安全和利益依照法定程序确定在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项本罪主体主要是国家机关工作人员非国家机关工作人员泄露国家秘密的也构成犯罪故意泄露国家秘密罪与为境外窃取刺探收买非法提供国家秘密情报罪的区别二者具有一定联系主要区别表现在前者是渎职罪后者是危害国家安全的犯罪前者的对象只能是国家秘密后者的对象包括国家秘密与情报前者的主体主要是国家机关工作人员后者的主体没有特别限制前者的行为是泄露国家秘密后者的行为是为境外的机构组织人员窃取刺探收买非法提供国家秘密或者情报前者要求情节严重后者不要求情节严重行为人将国家秘密泄露给境外的机构组织人员的应认定为为境外非法提供国家秘密罪故意泄露国家秘密罪与侵犯商业秘密罪的区别客体不同本罪的客体是复杂客体故意泄露国家秘密罪的客体是国家保密机关的正常管理活动行为方式不同本罪行为方式较为复杂而泄露国家秘密罪的行为方式即为泄露主体不同本罪主体是一般主体单位也可以构成本罪故意泄露国家秘密罪的主体则主要是国家机关工作人员主观要件不同虽然两罪都由故意构成但相比之下本罪也可以出于过失而故意泄露国家秘密罪不能由过失构成犯罪对象不同本罪对象是商业秘密而故意泄露国家秘密罪的对象则是国家秘密故意泄露国家秘密罪与非法获取国家秘密罪的区别非法获取国家秘密的人又故意泄露该国家秘密的虽然也符合故意泄露国家秘密罪的构成要件但宜从一重罪论处后者是指国家机关工作人员或其他有关人员违反保守国家秘密法的规定过失泄露国家秘密情节严重的行为四国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪是指国家机关工作人员在签订履行合同过程中因严重不负责任被诈骗致使国家利益遭受重大损失的行为五非法批准征用占用土地罪低价出让国有土地使用权罪指国家机关工作人员徇私舞弊违反土地管理法规滥用职权非法批准征用占用土地情节严重的行为低价出让国有土地使用权罪是指国家机关工作人员徇私舞弊违反土地管理法规滥用职权非法低价出让国有土地使用权情节严重的行为六招收公务员学生徇私舞弊罪指国家机关工作人员在招收公务员学生中徇私舞弊罪情节严重的行为七失职造成珍贵文物损毁流失罪指国家机关工作人员严重不负责任造成珍贵文物损毁或者流失后果严重的行为第二节司法工作人员的渎职罪一徇私枉法罪民事行政枉法裁判罪一徇私枉法罪的概念与特征指司法工作人员徇私枉法徇情枉法对明知是无罪的人而使他受追诉对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为本罪客观方面表现为两种起因三种行为两种起因一是徇私即为了谋取个人利益小集体利益而枉法二是徇情即出于私情而枉法主要表现为出于照顾私人关系或感情袒护亲友或者泄愤报复而枉法三种行为一是对明知是无罪的人而使他受追诉二是明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判本罪主体必须是司法工作人员根据刑法第条的规定司法工作人员是指有侦查检察审判监管职责的工作人员根据司法实践司法机关专业技术人员也可以成为本罪主体司法机关为了谋取某种利益集体研究共同犯本罪的应当依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任本罪主观方面只能出于故意包括直接故意与间接故意二民事行政枉法裁判罪的概念与特征是指司法工作人员在民事行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判情节严重的行为本罪主体必须是司法工作人员正确区分徇私枉法罪与非法拘禁罪的界限使无罪的人受追诉的行为不具有剥夺他人自由的性质的应认定为徇私枉法罪通过伪造证据等方式对无罪的人采取强制措施的应认定为徇私枉法罪因证据不足而超期羁押的宜认定为非法拘禁罪不是为了追诉而非法剥夺他人自由的应认定为非法拘禁罪正确区分徇私枉法罪与诬告陷害罪的界限犯罪的主体不同本罪的主体一般是司法工作人员而诬告陷害罪的主体是一般主体犯罪的客体不同本罪所侵犯的客体是司法机关的正常活动而诬告陷害罪虽然也妨害司法机关的正常工作但主要侵犯的是他人的人身权利犯罪的客观不同本罪在客观上表现为利用职权使无罪的人受追诉便有罪的人不受追诉其行为一定与职务活动有关而犯诬告陷害罪的行为人在客观上主要表现为捏造他人犯罪的事实加以告发它与行为人是否担任职务或担任何种职务无关如果司法工作人员不是利用职务之便而是捏造犯罪事实诬告陷害他人则不能构成徇私枉法罪而只能以诬告陷害罪论处正确区分徇私枉法罪与包庇罪的界限本罪主体必须是司法工作人员而包庇罪不要求是司法工作人员本罪是利用司法职务之便包庇有罪的人使其不受追诉包庇罪是通过向司法机关作假证明包庇有罪的人本罪包庇的应是犯罪嫌疑人被告人而包庇罪可能包庇犯罪嫌疑人被告人与已决犯本罪发生在侦查起诉审判过程中包庇罪则没有时间上的限制正确处理徇私枉法罪民事行政枉法裁判罪与受贿罪的关系刑法第条第款规定司法工作人员收受贿赂有徇私枉法或民事行政枉法裁判等行为同时又构成刑法第条规定的受贿罪的依照处罚较重的规定定罪处罚二执行判决裁定失职罪执行判决裁定滥用职权罪前者是指司法工作人员在执行判决裁定活动中严重不负责任不依法采取诉讼保全措施不履行法定执行职责致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为后者是指司法工作人员在执行判决裁定活动中滥用职权违法采取诉讼保全措施强制执行措施致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为该款所规定的收受贿赂是否包括索取贿赂似乎还可以研究如果得出肯定结论则司法工作人员索取贿赂犯徇私枉法等罪的不实行数罪并罚如果得出否定结论则司法工作人员索取贿赂犯徇私枉法等罪的应实行数罪并罚但索取贿赂与收受贿赂的性质相同不应因为行为方式不同而产生罪数的区别故应认为该款所规定的收受贿赂包括索取贿赂三私放在押人员罪是指司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人被告人或者罪犯的行为本罪的客观方面表现为将在押的犯罪嫌疑人被告人或者罪犯私自非法释放的行为首先释放的应是被关押的犯罪嫌疑入被告人或者罪犯释放被行政拘留司法拘留以及劳动教养的人员的不成立本罪其次释放在押人员的行为利用了职务上的便利既可以表现为作为也可以表现为不作为最后释放行为具有非法性即没有法律文书根据而释放在押的犯罪嫌疑人被告人或者罪犯根据有效的法律文书释放在押人员的不成立犯罪本罪主体必须是司法工作人员从实践上看主要是负有监管在押人职责的司法工作人员工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的应以私放在押人员罪追究刑事责任此外对于未被公安机关正式录用受委托履行监管职责的人员受委派承担了监管职责的狱医私放在押人员的应以本罪论处本罪主观方面必须出于故意私放在押人员罪与脱逃罪的共犯应加以区别非司法工作人员帮助在押人员脱逃的应以脱逃罪的共犯论处司法工作人员虽帮助在押人员脱逃但没有利用职务之便的也应以脱逃罪的共犯论处此外司法工作人员私放在押人员时被释放的在押人员原则上构成脱逃罪而不是成立私放在押人员罪的共犯司法工作人员利用职务上的便利徇私枉法对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者故意宣告无罪致使罪犯被放走的应认定为徇私枉法罪四失职致使在押人员脱逃罪是指司法工作人员由于严重不负责任致使在押的犯罪嫌疑人被告人或者罪犯脱逃造成严重后果的行为五徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪是指司法工作人员徇私舞弊对不符合减刑假释暂予监外执行条件的罪犯予以减刑假释或者暂予监外执行的行为第三节特定机关工作人员的渎职罪一枉法仲裁罪是指依法承担仲裁职责的人员在仲裁活动中故意违反事实和法律作枉法裁决情节严重的行为主体是特殊主体即依法承担仲裁职责的人员二徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交情节严重的行为徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别本罪与徇私枉法罪中明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为有相似之处二者的关键区别在以下三点犯罪主体不同本罪只能是行政执法人员而徇私枉法罪的主体必须是司法工作人员需要注意的是公安机关的工作人员的性质犯罪行为方式不同本罪只限于将应当移交司法机关追究刑事责任的不移交而徇私枉法罪的行为方式没有特殊限定对犯罪情节要求不同本罪的成立以情节严重为构成要件而徇私枉法罪的成立不以情节严重为构成要件三滥用管理公司证券职权罪指国家有关主管部门的国家机关工作人员徇私舞弊滥用职权对不符合法律规定条件的公司设立登记申请或者股票债券发行上市申请予以批准或者登记致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失的行为四徇私舞弊不征少征税款罪是指税务机关的工作人员徇私舞弊不征或者少征应征税款致使国家税收遭受重大损失的行为五徇私舞弊发售发票抵扣税款出口退税罪非法提供出口退税凭证罪前者是指税务机关的工作人员违反法律行政法规的规定在办理发售发票抵扣税款出口退税工作中徇私舞弊致使国家利益遭受重大损失的行为后者是指税务机关工作人员以外的其他国家机关工作人员违反国家规定在提供出口货物报关单出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中徇私舞弊致使国家利益遭受重大损失的行为六违法发放林木采伐许可证罪指林业主管部门的工作人员违反森林法的规定超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证情节严重致使森林遭受严重破坏的行为七环境监管失职罪环境监管失职罪指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任导致发生重大环境污染事故致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的行为八传染病防治失职罪指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任导致传染病传播或者流行情节严重的行为九放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊放纵走私情节严重的行为放纵走私罪与徇私舞弊不征少征税款罪的区别对于海关工作人员故意放纵走私不依法征收关税的应认定为放纵走私罪而不认定为徇私舞弊不征少征税款罪对于海关工作人员故意放行走私犯罪人的应认定为放纵走私罪海关工作人员在办理走私案件中发现行为构成走私罪但徇私舞弊既不将案件移交司法机关追究刑事责任也不按海关法做出处理的应认定为放纵走私罪如果徇私舞弊不将案件移交司法机关追究刑事责任但按海关法做出处理的则应认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪海关工作人员事前与走私罪犯通谋为走私罪犯提供方便的应认定为走私罪的共犯而不能认定为放纵走私罪参见刑法第条十商检徇私舞弊罪商检失职罪前者指国家商检部门商检机构的工作人员徇私舞弊伪造检验结果的行为后者是指国家商检部门商检机构的工作人员严重不负责任对应当检验的物品不检验或者延误检验出证错误出证致使国家利益遭受重大损失的行为十一动植物检疫徇私舞弊罪动植物检疫失职罪前者是指动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊伪造检疫结果的行为后者是指动植物检疫机关的检疫人员严重不负责任对应当检疫的检疫物不检疫或者延误检疫出证错误出证致使国家利益遭受重大损失的行为十二放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产销售伪劣商品犯罪行为负有追究职责的国家机关工作人员徇私舞弊不履行法律规定的追究职责情节严重的行为本罪的主体不包括司法工作人员而是最先查处生产销售伪劣商品犯罪行为的有关行政机关的工作人员如工商行政管理部门的工作人员产品质量监督机关的工作人员等不履行法律规定的追究职责包括两种情况一是不履行法律规定的追究刑事责任的职责主要表现为不将该犯罪提交司法机关处理二是不履行法律规定的追究其他法律责任的职责如果行为又符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件则应从一重论处十三办理偷越国边境人员出入境证件罪放行偷越国边境人员罪前者是指负责办理护照签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员对明知是企图偷越国边境的人员予以办理出入境证件的行为后者是指边防海关等国家机关工作人员对明知是偷越国边境的人员予以放行的行为十四不解救被拐卖绑架的妇女儿童罪是指对被拐卖绑架的妇女儿童负有解救职责的国家机关工作人员接到被拐卖绑架的妇女儿童及其亲属的解救要求或者接到其他人的举报而对被拐卖绑架的妇女儿童不进行解救造成严重后果的行为十五阻碍解救被拐卖绑架的妇女儿童罪是指对被拐卖绑架的妇女儿童负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救被拐卖绑架的妇女儿童的行为十六帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信提供便利帮助犯罪分子逃避处罚的行为本罪与窝藏罪的区别在于本罪的主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员而窝藏罪的主体为一般主体本罪行为表现为向犯罪分子通风报信提供便利窝藏罪表现为为犯罪人提供隐藏处所财物帮助其逃匿本罪与徇私枉法罪中的包庇有罪的人不受追诉行为的主要区别也在于犯罪主体不同行为内容不同如果行为同时触犯本罪与徇私枉法罪则应从一重罪论处第二十五章军人违反职责罪第一节危害作战利益的犯罪一战时违抗命令罪指战时故意违背并抗拒执行上级的命令对作战造成危害的行为本罪侵犯的客体是作战指挥秩序客观方面表现为战时违背并抗拒执行上级的命令对作战造成危害的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意二隐瞒谎报军情罪拒传假传军令罪是指故意将应向上级报告的军情隐而不报或者将编造篡改的军情向上级报告对作战造成危害的行为本罪侵犯的客体是作战秩序客观方面表现为将应向上级报告的军情隐而不报或者将编造篡改的军情向上级报告对作战造成危害的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意三投降罪是指在战场上贪生怕死自动放下武器向敌人投降的行为本罪侵犯的客体是军人的战斗义务客观方面表现为在战场上贪生怕死自动放下武器向敌人投降的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意四战时临阵脱逃罪是指战时面临战斗任务而脱离岗位逃避参加战斗的行为本罪侵犯的客体是军人的战斗义务客观方面表现为战时面临战斗任务而脱离岗位逃避参加战斗的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意五违令作战消极罪指指挥人员违抗命令临阵畏缩作战消极造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是军事指挥秩序客观方面表现为指挥人员违抗命令临阵畏缩作战消极造成严重后果的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意六拒不救援友邻部队罪是指指挥人员在战场上明知友邻部队处境危急请求救援能救援而不救援致使友邻部队遭受重大损失的行为本罪侵犯的客体是部队的相互协作关系客观方面表现为在战场上友邻部队处境危急请求救援能救援而不救援致使友邻部队遭受重大损失的行为犯罪主体是特殊主体即参战部队的指挥人员主观方面是故意即明知友邻部队处境危急请求救援能够救援而拒不救援七战时造谣惑众罪是指战时军人造谣惑众动摇军心的行为本罪侵犯的客体是战时宣传秩序客观方面表现为战时军人造谣惑众动摇军心的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意八战时自伤罪是指战时自伤身体逃避军事义务的行为本罪侵犯的客体是军人的战斗义务客观方面表现为战时自伤身体逃避军事义务的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意第二节违反部队管理制度的犯罪一擅离玩忽军事职守罪是指指挥人员或者值班值勤人员擅离职守或者玩忽军事职守造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是部队的指挥值班值勤秩序客观方面表现为擅离职守或者玩忽军事职守造成严重后果的行为犯罪主体是特殊主体即部队的指挥人员正在值班值勤的人员主观方面是过失二阻碍执行军事职务罪是指以暴力威胁方法阻碍指挥人员或者值班值勤人员执行职务的行为本罪侵犯的客体是部队的指挥值班值勤秩序客观方面表现为以暴力威胁方法阻碍指挥人员或者值班值勤人员执行职务的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意三指使部屑违反职责罪是指滥用职权指使部属进行违反职责的活动造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是部队的指挥秩序和军人正常履行职责的秩序客观方面表现为滥用职权指使部属进行违反职责的活动造成严重后果的行为犯罪主体是特殊主体即部队中有指挥他人权限的人员主观方面是故意四军人叛逃罪是指军人在履行公务期间擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃危害国家军事利益的行为本罪侵犯的客体是国家的军事利益和军人的忠诚义务客观方面表现为军人在履行公务期间擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃危害国家军事利益的行为犯罪主体是特殊主体即正在履行公务的军人主观方面是故意五逃离部队罪是指违反兵役法规逃离部队情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家的兵役制度客观方面表现为违反兵役法规逃离部队情节严重的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意六私放俘虏罪是指私自将俘虏放走的行为本罪侵犯的客体是俘虏的管理制度客观方面表现为私自将俘虏放走的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意第三节危害军事秘密的犯罪一非法获取军事秘密罪是指以窃取刺探收买的方法非法获取军事秘密的行为本罪侵犯的客体是国家军事保密制度客观方面表现为以窃取刺探收买的方法非法获取军事秘密的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意二为境外窃取刺探收买非法提供军事秘密罪是指为境外的机构组织人员窃取刺探收买非法提供军事秘密的行为本罪侵犯的客体是国家军事保密制度客观方面表现为为境外的机构组织人员窃取刺探收买非法提供军事秘密的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意三故意泄露军事秘密罪过失泄露军事秘密罪前者是指违反国家保密法规故意泄露军事秘密情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家军事保密制度客观方面表现为违反国家保密法规故意泄露军事秘密情节严重的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意后者是指违反国家保密法规过失泄露军事保密情节严重的行为本罪侵犯的客体是国家军事保密制度客观方面表现为违反国家保密法规过失泄露军事秘密情节严重的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是过失第四节危害部队物资保障的犯罪一武器装备肇事罪指违反武器装备使用规定情节严重因而发生责任事故过失致人重伤死亡或者造成其他严重后果的行为本罪侵犯的客体是军队的武器装备管理制度客观方面表现为违反武器装备使用规定情节严重因而发生责任事故致人重伤死亡或者造成其他严重后果的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是过失二擅自改变武器装备编配用途罪是指违反武器装备管理规定擅自改变武器装备的编配用途造成严重后果的行为本罪侵犯的客体是军队的武器装备管理制度客观方面表现为违反武器装备管理规定擅自改变武器装备的编配用途造成严重后果的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是过失三盗窃抢夺武器装备军用物资罪是指以非法占有为目的秘密窃取或者公然夺取部队武器装备或者军用物资的行为本罪侵犯的客体是军队对武器装备军用物资的所有权客观方面表现为以非法占有为目的秘密窃取或者公然夺取部队武器装备或者军用物资的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意四非法出卖转让武器装备罪是指非法将部队的武器装备出卖或者转让他人的行为本罪侵犯的客体是军队对武器装备的所有权客观方面表现为非法将部队的武器装备出卖或者转让他人的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意五遗弃武器装备罪是指违抗命令遗弃武器装备的行为本罪侵犯的客体是军队对武器装备的管理制度客观方面表现为违抗命令遗弃武器装备的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意六遗失武器装备罪是指遗失武器装备不及时报告或者有其他严重情节的行为本罪侵犯的客体是军队对武器装备的管理制度客观方面表现为遗失武器装备不及时报告或者有其他严重情节的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是过失七擅自出卖转让军队房地产罪是指违反军队房地产管理规定擅自出卖转让军队房地产情节严重的行为本罪侵犯的客体是军队的房地产所有权客观方面表现为违反军队房地产管理规定擅自出卖转让军队房地产情节严重的行为犯罪主体是特殊主体即部队各单位的主管人员和有房地产管理职责的人员主观方面是故意第五节侵犯部属伤病军人平民俘虏利益的犯罪一虐待部属罪是指滥用职权虐待部属情节恶劣因而致人重伤或者造成其他严重后果的行为本罪侵犯的客体是军队的上下级关系和部属的人身权利客观方面表现为滥用职权虐待部属情节恶劣因而致人重伤或者造成其他严重后果的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意二遗弃伤病军人罪是指在战场上故意遗弃伤病军人情节恶劣的行为本罪侵犯的客体是战场的救助秩序和伤病军人的人身权利客观方面表现为在战场上遗弃伤病军人情节恶劣的行为犯罪主体是特殊主体即对救护伤病军人负有直接责任的人员主观方面是故意三战时拒不救治伤病军人罪是指战时在救护治疗职位上有条件救治而拒不救治危重伤病军人的行为本罪侵犯的客体是战场的救助秩序和伤病军人的人身权利客观方面表现为战时在救护治疗职位上有条件救治而拒不救治危重伤病军人的行为犯罪主体是特殊主体即战时负有救护治疗伤病军人义务的人员主观方面是故意四战时残害居民掠夺居民财物罪指战时在军事行动地区残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的行为本罪侵犯的客体是居民的人身权利和财产权利客观方面表现为战时在军事行动地区残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意五虐待俘虏罪是指虐待俘虏情节恶劣的行为本罪侵犯的客体是俘虏的人身权利客观方面表现为虐待俘虏情节恶劣的行为犯罪主体是特殊主体即军人主观方面是故意
tj