法理学笔记

法理学笔记整理者法学1211梁汉第1页法理学导论一法理学的价值法的价值理念修身养性一法学的研究对象法学是研究法律现象及其规律的科学法律现象立法活动执法活动调解活动等规律问题法学是科学吗回答方向可验证的可重复的可操作的是科学法律的调整对象的特点规范性的调整而非个别的调整缺陷每个案件与事实的个别调整有差异有规律就有科学性调整要调整人心人性人的活动二法学发展的历史的逻辑1先有法律现象后有法学2法学是从其他学科分离出来问题中国法学的发展课外知识的补充亚里士多德名言统治国家的是制定良好的法律制定的良好的法律得到了人民群众的良好的遵守学者的论述罗马人曾三次征服世界用武力没有成功用宗教有成就但是总体失败用法律成功了全世界中东等国家都接受了罗马法问题法治与人治的区别当人的意志和法律在当前规定谁优先就是何治法理学的分类理论法学法律史学部门法学国际法学法理学导论二各学科与法理学的关系一哲学与法理学现代主义哲学的概念后现代主义哲学的概念后现代打破模式打破传统后后现代回归传统回归本真现代法学强调国家的作用宏观与整体后现代法学强调具体案件的作用个案及个案解决与意义二社会科学与法理学社会化的统计方法三自然科学与法理学人是万物的尺度法是存在存在的尺度是不存在不存在的尺度法理学导论三法的概念法是国家制定的行为准则法的形式与内容法理学笔记整理者法学1211梁汉第2页法的三大特点法是有国家制定与认可的是通过权利与义务的关系进行调整得到国家强制力的保障实施斟酌语句当道德被拉入到法律的范畴就实现了权利与义务的平等法的形式1结构法可以通过结构去类别划分横向部门法纵向渊源2表现法通过什么表现出来45454545成文与不成文有无法典3实现靠什么来实现司法执法守法实施马克思关于法的本质经济决定性阶级的意志性问题一国两制下的法的本质两国论一边一国论主权未定论法的实然与应然实然法是现实法的存在应然法是理想之法实然法自然法学派观点分析法学派的观点源于古希腊实然法法是什么样子应然法法应该是什么样子奥斯丁恶法亦法哈特实证法学派法应符合价值观接近自然法学派凯尔斯二战前为统治者辩护45454545454545454545我的作用就是解释法律二战后开始走向问题以上的人名要记住同时要查阅相关的书籍了解他们的核心的主张及他们所属的派别应然法对现实的实然之法具有导向的作用实然法是解释已被普遍接受的应然之法自然法学派强调原则的作用平等公平诚实权利不得滥用等分析实证法学派强调规则的作用德洛金原则重要规则同样不可或缺有明确规则时原则不起作用法理学导论四法理学的方法论哲学方法实证科学的方法1历史文献的方法2调查的方法3观察的方法4实验的方法5比较的方法问题3法学规范研究的方法作业如何理解实然之法与应然之法如何理解法在人类生活的作用法理学导论五概念法的应然是指法应当是什么法的实然是指法实际是什么法理学笔记整理者法学1211梁汉第3页法的应然是法的理想的状态法的实然是法的现实的状态问题1上面的这种区分是否可以2这种区分具体的意义是什么3两者的关系是什么4如何在实践中正确的处理他们之间的矛盾的冲突划分的来源源自于自然法的理论历史斯多葛派人人都是上帝的儿子因而彼此之间都是兄弟人们有共同的人性他同自然的规律是基本一致的与柏拉图亚里士多德的观点对立国家至上阶级分析方法提出的观点每个人都有两种法律要遵守自己城市的法律和世界的法律即习惯法与自然法自然法具有更大的权威是条例与习俗的准则西塞罗1法是最高的理性并且他固执于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中2自然法先于国家与法律而存在3来源于上帝的旨意和人类的本性4自然法一切人都是平等的都享有某种程度的人类的尊严罗马衰落时期的赛捏卡1将自然法思想引入宗教2每个人都是两个国家共和国的成员一是在公民国家里的居民二是在人性方面属于另一个强大的国家对基督教的伦理有意义格劳秀斯1自然法是国家成文法与国际法的基本的准则2将自然法引入市民社会特征与原则的分析中天赋人权社会契约自然法的根本的原则一是各有其所有二是各偿其所见3自然法的系列的原则是不正自明的公理如224英国的霍布斯1抛弃自然法上的宗教的色彩力图将其建立在科学的推理与实证的基础上2以性恶论出发人性包含求利求安全进行侵权三种基本的要素3社会是契约的产物人通过契约来保护自己4自然法是理性的诫条而不是成文的法律对内心有约束在社会易遭到破坏须成文法予以保护5法律不应是主权者的主观意志的产物应来源于理性以自然法为基础近代英国的约翰洛克1论证在国家和政府出现以前的自然地状态2国家制定法必须是在自然法的精神和原则否则就是不正义与不合法的上面的基本上都是自然法学派的代表的人物及其代表的观点实证法理学代表的人物大卫休谟和亚当斯密功利主义法学派的代表的人物边沁倡导立法与司法改革杰姆斯密尔和约翰密尔倡导代议制和选举制的改革功利主义的观点人的本性是趋乐避苦法律的功能和目的实现最多数人的最大的幸福奥斯丁分析实证主义法学主张把实然之法与应然之法区别开来认为功利主义是立法者考虑和解决的问题研究法的本身即实在法而非道德法已不可知论为哲学的依据应当是主观价值标准各有各的认识和客观的标法理学笔记整理者法学1211梁汉第4页准所以将法的实然状态与应然状态绝对的分裂开来在实然状态与应然状态的关系争论主体新自然法学派与新分析实证法学派的理解与认识查资料解决新分析实证主义法学凯尔森纯粹法学设法从对实然法的认识中排除一切于此相关的因素从结构上分析法学而非心理上或经济上解释他的条件或从道德上政治上对他的目的进行评价从不可知论为基础额外难为法律不能回答什么是正义与非正义因为国家阶级信仰及价值观不同真理不是从人数来判断的哈特新分析法学认为法理学的任务是对法学规则进行的系统语言和逻辑分析提出法律的主要规则与次要规则主张严格区分实际是这样的法律和应当是这样的法律不能认为违反道德标准就不是法律规则新自然分析法学派富勒法与道德法的应然与实然是不可分的道德分为义务的道德与愿望的道德提出八条法制原则并称为法律的内在的道德和程序的自然法法律既有内在道德也有外在的道德把自然法从法的实体与程序上作区分并强调对程序正义的研究强调自然法并不是超尘世的东西并非高于实在法问题判定法的基本要素与成分的构成法的内容法的形式和法的精神法律和法律的调整的机制一法律制度的构成法制法与法的规范是指共同调整对象与方法外延更加广阔一个国家整个建筑的法律系统二法律调整及其机制法律调整根据一定社会生活的需要运用系列专门的法律手段对社会关系施加的规范组织控制和调节法律调整的对象社会关系参加者的意志的行为即调整一定社会人与人的意志的行为法律调整的特点法律调整的对象是主体间的社会的关系受到主体意志及主体意识所支配的行为调整的具体的社会的关系只调整重要的法律关系对社会正常运转有重大影响的法律关系法律调整机制规范法律的行为法律关系是法律规范所调整的社会的关系法律调整机制的过程法理学笔记整理者法学1211梁汉第5页第一阶段法律规范开始生效第二阶段法律关系第三阶段法律上的权利义务获得实现转化为主体享受权利承担义务的行为的阶段第四阶段国家权利的介入机动要素三法律调整机制与其基础要素四大要素即上面四个专门法律机制社会机制心理机制法的历史的发展推荐书目古代社会史记秋官司寇篇西方法律思想史推荐大师康德黑格尔马克思写论文多看推荐书刊中国社会科学中国法学法学研究多练论点论证论据多投一法的产生法产生的标志国家的产生使正在形成的私有制获得社会的普遍承认的形式并得到国家强制力的保证从而使这种行为规则有了物质后盾出现了权利与义务的划分出现了专门解决纠纷的机关不同国家产生法不一样改革上层建筑生产关系关系发展生产力生产力当前的社会生产力超前于生产关系反之图形原始社会习惯于法的区别两者赖以存在的社会基础不同两者赖以形成和实施的力量不同法的继承性法亦有革命性罗马法家父权就是成年男性家长拥有全家人的财产与人身的权利课外知识的延伸资本主义注重个人的自由与个性的解放梅因自始以法律的演进归根到底是从身份到契约的变化特权到平等资本主义法律制度自由资本主义时期反对封建的特权主张似有财产神圣不受侵犯主张自由主张法制统治帝国主义当代资本主义法理学笔记整理者法学1211梁汉第6页两大法系的区别大陆法系日耳曼法系拉丁法系法官制定法实体法公私法英美法系律师判例历史渊源程序法普通法与衡平法法系与法律体系概念法系legalfamily法律体系legalsystem法律体系一国现行有效地全部法律总称法系不同的国家和地区因为有相同或相近的历史而使法律相似当代资本主义法律制度的特点加强国家对社会生活的干预出现了社会立法的新的领域从而也从过去的法律的推理理由从形式公正到结果的公正加强了法官的自由裁量权国家干预的增加接受立法和行政立法的作用增大议会立法作用削弱违宪审查制度的建立在刑法与侵权法中体现了法治的精神过错责任原则逐渐让予严格责任原则在法律理论上更加重视法外因素对法和法律过程的影响问题1法律移植的过程应该注意哪些问题2当代资本法律制度发生了那些变化该怎么看待社会主义法的产生与发展一社会主义法的产生的历史的必然性以无产阶级政权的取得为前提2二人民民主专制和社会主义法的产生1建国前1949年前苏维埃法六库全书的废除2建国以后核心维护人民民主专政三中国社会主义法的发展的阶段1949195619561966196619761978199219921978年法制改革走过的阶段19781992八二宪法19921997建立社会法制经济1997提出依法治国小平同志的名言有法可依有法必依执法必严违法必究1978年法治改革的原因历史经济的经验与教训经济体制的改革法理学笔记整理者法学1211梁汉第7页国防社会对中国改革开放的挑战落后和相对匮乏的民主法制的保障而人民日益增长的法制意识之间的矛盾法的作用一法与社会调整社会调整的方法宗教调整政策的调整习惯的调整法律调整是社会调整中最独特的一种社会调整的分类根据社会调整是不是普遍性规则为依据个别性调整规范性调整内在调整内因宗教调整内心外在调整外因法律调整行为正视调整法律调整正义第三方解决公力救济非正式调整习惯等社会调整措施决定了社会生活的需要形式服从于内容法律寓于已然解纠纷于后道德反之二法的作用概念法为人与社会的影响与效果分类社会作用规范作用思想作用法的社会的作用阶级统治功能管理公共事务的功能政治方面维护阶级的统治镇压被统治阶级统治调整和平衡其他社会阶级的利益阶级统治经济方面对社会经济基础有有重要的作用反作用促进社会协调方面社会管理方面的职能超阶级的的超国家的普世的例如红绿灯公司法的以利益为目的大同小异中外国的对比环保法法的政治的职能与社会职能的关系理解重社息政无方向有方向错误重政忽社无内容法的规范的作用法律条文中给人规范的积极的义务应该怎么办必须怎么办授权禁止制裁积极义务法条授权法条禁止法条制裁法条法的作用体现规范与保护正确认识法的作用法律虚无主义夸大法律的作用歪曲法律主义的世界观法律作用的局限性客观上的局限主观上的局限法理学笔记整理者法学1211梁汉第8页法的价值价值的概念事物对于人需求的满足的属性可以有更多的解释法的价值主观客观主观见之于客观构成的价值追求法律所包含的价值的标准发自身应当具有的良好品质与属性法的价值是作为法律价值主体的人的需求并借助与作为法律客体法律的价值属性得以满足的各科目标的集合法的价值的一些特征法律存在于人类社会生活的领域法律是人类生活文明的产物法律作为存在社会生活的制度与实践他满足于人类价值需求的内容有自己偏重而具有独特之处法的价值在表达形式上自己的特点法的价值体系为什么有法目的性的问题从内容看有什么样的法结构性的问题价值目标价值属性的问题好与坏良与恶法的价值目标自由平等法的自身的价值法的稳定法的属性法和正义应然而非实然正义根据是没有定义的东西希腊的古谚说道每个人得到他应得的给每个人应得的就是正义推荐书目罗尔斯的正义论自由的价值法的价值及其冲突的解决方法1定义的排除2优先性原则比例平衡原则问题还有那些方案和途径可以解决价值的冲突的问题法律规范法的要素和法律规范围观构成要素1法律的概念2法律原则3法律的技术程序的技术名词解释的技术概括式法条列举式的法条法律规范是由国家制定和认可的逻辑上周全的具有普遍性约束力的行为规则基本特点是一般的行为规则适用于一般的标准总是规定的一定的行为模式具有命令性的是由国家制定和实施的具有国家性质规定了参与者的权利与义务有明确的行为模式有特殊的构成要素和结构是一种高度发达的社会规则法律规范的结构逻辑结构假定处理制裁人大的三要素说法理学笔记整理者法学1211梁汉第9页行为模式法律后果北大的二要素说假定要件行为模式法律后果张文显新三要素说调整性规则假定处理什么样的人做什么样的事情承担什么后果多见于私法保护性的规则多见于公法问题什么是调整性规则什么是保护性的规则分类调整性规则是通过赋予社会关系参加者以权利并让他们承担义务来调整社会关系的规范保护性规则是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施包括保护权利的措施授权性规则指规定人们有权作出一定行为或不作出一定行为的规则做某事不做某事这样做某事那样做某事义务性规则即以明确肯定的形式规定一定的主体应当做什么不能做什么禁止性规则是命令当事人不得为一定行为之法律规定属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范按是否允许将个别调整作为根据绝对性的规则多见于公法相对性的规则多见于私法按是否具有自由性强行性规则指内容上规定人们的法律义务规定人们应为或勿为一定行为的规则任意性规则是指内容规定具有强制性质不允许人们随便加以更改的法律规则其他分类确定性规则指内容已经明确规定人们具体的行为模式无须再援引或者参照其他规则来确定其内容的法律规则委任性规则偏于其他部门组织由于具体办法还未制定出来所以是法律要求或者委托授权其部门来处理准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则法的制定一法的制定的概念是指有关国家机关在其法定的职能范围内依照法定的程序制定修改废止的规范性文件的活动立法通常指特定国家机关按照一定的程序制定或者认可反映统治阶级意志并以国家强制力保证实施的行为规范的活动二立法的特点特定主体进行的人的活动依照一定职权进行的活动立法是依据一定的程序进行的活动立法是运用一定的技术进行的活动立法是制定的认可和变动法的活动三立法的分类四法的形成于环节法的制定经历的两个阶段起草阶段通过阶段教授支持的环节起草讨论表决公布二立法体制法理学笔记整理者法学1211梁汉第10页一立法制度二立法主体宪法中央立法三立法技术全国人大分类立法预测立法规划立法规范表述全国人大常委三立法原则法律实事求是从实际出发行政法规地方立法立法的统一国务院发扬民主连续性中央行政规章总结我国经验与外国经验相结合国务院各部委属一级二元多层次法律关系法律行为受法律调整的行为法律关系是法律调整的关系是一种特定的法律关系是一种意识关系根据法律规范建立的关系是主体之间的法律上的权利义务关系分类一般法律关系与具体法律关系个例绝对的法律关系物权对世性绝对权与相对法律关系债权对人权请求权相对权调整性法律规范与保护性法律规范平权性法律关系私法应用于隶属性法律规范公法法律主体人权利能力天赋人权任何人都有权利能力行为能力以独立的行使权利与承担义务的能力责任能力思考杀熊猫一点判处死刑但杀人却不一定说明了什么在外国有动物继承财产动物成为准主体说明了什么行为能力的划分年龄与精神状况无行为能力比限制行为能力完全行为能力马克思没有无权利的义务也没有无义务的权利权利与义务的关系相辅相成数量上大体是相等的方向相反法律关系的客体即权利与义务指向的对象法律关系主体的总类自然人集体主体国家其他社会机构法律关系的内容权利行为的可能性与义务行为的必然性法律关系客体的种类国家社会和个人的基本经济与制度与精神文化财富物非物质的财富法理学笔记整理者法学1211梁汉第11页行为的结构法律关系的产生法律事实是指法律关系的产生变更和消灭的条件自杀属于客观事件法治法治的概念法治即法的统治强调法律作为一中社会治理工具在社会生活中的至上地位并且关切民主人权自由等价值目标已成立的法律获得普遍的服从呢如大家服从的法律的本身是制定的良好的法律法律的逻辑形态作为法律秩序的法治法治是作为一种法的统治作为良法之治法律是一种秩序不以人的意志为转移有一套自我运转的体制法治国家实现法律之力的国家是国家依据正义之法来治理国家和管理社会从而使得权利受到合理的配置的社会状态治理理念以实现完好的法治得以完成法治的理念法律的权威性是法治赖以实现的前提限制的公权力是法治的基本的精神课外的知识的延伸汉王治国用三种手段法术权术势日耳曼的习惯法与英国的大宪章是约束王权的体现雅典共和制斯巴达贵族制重商主义资本主义马克思自资本来到人间她的每一个毛孔都流淌着鲜血与肮脏的东西最黑暗的中世纪文明被偷走了文艺复兴文明重来主要是由于阿拉伯人的作用将希腊的东西保存可查阅历史资料问题请结合宪法与中国法制史谈一下法律适用一律平等的原理查资料回答法理任何个人不得凌驾于法律之上同罪同罚宪法公民在法律面前一律平扥那个不论性别种族宗教信仰等中国法制史种族中国五千年的历史是权利与义务不对等的正义的格言法不禁止即许可人民法不许可即禁止国家机关和其工作人员公正是法治最普遍的价值表述善于和保障人权是现代法治的实质法治的原则法律必须具有一般性法律必须公开法律不溯及既往法律必须具有稳定性法律必须具有明确性法律必须统一司法判决应该独立不独立人情案关系案金钱案诉讼应该合理利用中国的法制实践15大法理学笔记整理者法学1211梁汉第12页16大社会主义法治理念从法制到法治rulebylaw4545ruleoflaw思考题西方法制史的渊源于发展法的原则一原则的概念观察问题处理问题的准则法律的原则指构成法律规则基础或本源的综合性稳定性的原理法律原则存在的理由从法律的内在逻辑看法律原则是法律理念与制度设计和实践指导之间的桥梁是立法司法守法的指导思想和立足点从法律的外在逻辑来看法律原则作为法律体系的灵魂他直接决定了法律制度的基本的性质基本内容基本价值取向从经验的角度法律原则存在于各种那法律之中既存在于国内法之中也存在于国际法之中既存在于整体法之中也存在于部门法之中从思想论证的角度看形式主义的不平等受到马克思的批判原则的价值引导作用示例婚姻法的原则婚姻自由一夫一妻男女平等保护妇女儿童老年人的合法权益计划生育夫妻的相互忠诚的义务敬老爱幼法律原则的释义从原则的起源于内容看法律原则是一般法律意识与道德意识的产物是人们所遵守的一般价值和东西从原则在法律体系中的地位看法律原则是把调整社会关系的法律规则连接成一个有机统一的整体法律原则与其他一些概念的辨析法律原则与法律规则法律原则与国家政策立法的原则民主立法原则科学立法原则立法统一原则立法合宪性法适用的原则司法法治原则以事实为依据以法律为准绳司法平等原则司法权独立行使原则刑法的基本原则罪刑法定罪责刑相适应原则重罪重判轻罪轻判无罪不判有罪必判第二节法律原则的作用法理学笔记整理者法学1211梁汉第13页立法上法律运作上从立法上直接决定了法律制度的基本的性质内容与价值取向是法律内部协调的重要的保障法律原则对法治改革有种你更要的导向的作用在法律事实上的功能他可以指导法律解释和法律的推理在法律原则出现漏洞的时候时法律原则可以作为其法源运用于案件事实的规范涵射过程当中而弥补了法律漏洞限定自由裁量权的合理范围第三节法的原则的体系把法的原则从不同的标准与角度进行的划分基本原则与具体的原则一般社会原则与专门的法律原则立法原则与适法原则法解释原则与承担法律责任的原则公理性原则与政策性原则实体性原则与程序性原则环境保护法原则谁污染谁治理的原则中国社会主义专门的原则法治原则法律面前人人平等原则法治统一原则国家尊重与保护人权职权原则分工负责互相配合相互制约原则法律体系概念