法理学笔记

第一编法学基本概念考点一引论法学法学思维与方法法理学法学是指研究法律现象的知识体系是以特定的概念原理来探求法律问题之答问的学问法学是实践知识历史发展中国律学的发展与西方的含义和职业法律甲阶层的出现中国律学发展的特点重视逻辑归纳而较为轻视逻辑演绎重视考据轻视理性论证重视实用技巧轻视学理阐释重视刑事轻视民事西方法学发展的特点西方法学的发展离不开哲学认识论与方法论的发展西方法学除了实用知识技巧之外也有大量内容涉及法律哲理理法律原理的思考所以西方法学理论的发展离不开哲学家伦理学佳政治学家以及逻辑学家所做之贡献法学的研究总是指向法律现象或法律问题法学的制度关联性法学具有务实性法学是反映人的经验理性的学问是人的法律经验知识智慧和理性的综合体现法学是职业性的知识体系其语言是冷静刚硬简洁合乎逻辑的法学研究的是价值性事实反映人的价值观价值倾向和价值意义的社会事实法学研究法律制度问题法学研究社会现实或社会生活关系问题以法律制度关联性为标准法学研究法律制度与社会现实之间如何对应的问题法学思维是实践思维法学思维是以实在法法律为起点的思维法学思维是问题思维法学思维是论证和说理的思维理由优先于结论法学思维是评价性思维广义是指法学建构方法法学研究方法法律适用方法狭义仅指法律适用方法发现法律即指导法官和其他从业者从有效法律中去获得法作为止争裁判之依据法条的理论案件事实的形成及其法律判断法律的解释法官从事法的续造之方法法学概念及其体系的形程法理学的演变日本法学家穗积陈重第一次将法哲学翻译为法理学来自于实证主义法学以奥斯丁的法理学范围之限定为开端法理学的含义法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理基本法律原则基本概念和制度以及法律制度运行的机制法理学研究的主要问题法的概念与存在的形式法的有效性与强制性法的本质与价值法的作用和目的法与其他社会现象的关系法的运行与遵守从研究范围上看法理学包括法本体论法价值论法认识论法学方法论等从功能上看法理学包括经验功能分析功能规范功能体系构成法本体论法价值论法认识论法学方法论法学体系的概念即法学分科的体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体法学体系的核心问题是法学内部各分支学科的划分法学体系与法学理论体系一元论与多元论和法学课程设置体系的区别考点二法之概述名称概念特征作用价值法与理常通用指道理天理或常行的范围和标准法与律法律法制想通在典章制度意义上使用清末民初受日本影响国法意义上的法逐渐由法律取代拉丁文的二层含义法公平正义权利欧陆国家中大体都有与相仿的在二层含义上使用的词在英语国家法的名称由统一表示但在具体场合则要通过单复数或冠词的变化来表达法的一般与特殊意义应然法与实然法自然法与实在法应然法即应该是怎么样的法是根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态的法有时被称为理想法或理念法实然法即实际上什么样的法是在现实中实际存在实际发生效力对人们的行为实际产生作用的法有时被称为实际的法两者不同的判断评价之间没有可以直接跨越的通道既不能从应然法的角度来解释界定实然法反之亦不可自然法是超越实在法的正义观这种观念的起源可以归结为人类心灵固有的活动其发展过程可以分为理念自然法古希腊柏拉图神学自然法中世纪阿奎那理性自然法近代启蒙思想家实在法是人类社会的产物是有意识创造出来的行为准则它实际存在并具有实际效力国法及其外延国法即国家制定的法其外延包括制定法成文法判例法习惯法不成文法法是调整人的行为的社会规范具有不特定性和反复适用性其规定的行为模式分为可为应为注意法与自然规则技术规范思维规范语言规范的区别法通过国家制定或认可明示或默示表达国家意志这是法与其他社会规范如宗教教规道德规范区别之一宗教教规道德规范等也有可能反映国家意志但在反映或表达国家意志这一点上存在区别法不同于其他社会规范具有特殊的强制性即国家强制性国家强制性存在的原因法不能始终为人们所遵守法徒法不足以自行结合法的作用的局限性国家运用强制力来强迫人们遵守法律必须具有正当与合理的基础国家强制力只是保证法律实施的最后力量而非唯一力量法的普遍性是指法作为一般行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性法的效力对象的广泛性法的效力的重复性法的普遍性与法的规范性密切相关任何社会规范都具有普遍适用的特点其他社会规范多采属人主义而法的效力则以属地主义为基础法具有普遍性但并不等于法具有绝对性和有限性即法是有局限性的法的效力空间范围以国家权力管理的范围为界法的调整对象只是人们之间一定的社会关系或社会关系的某个方面法的普遍性属性与一国具体法效力范围的层次性不能将法的普遍性做片面的理解认为一切具体的法的效力都是完全相同的法的普遍性应具有另一层含义相同的事项和相同的法律主体适用相同的法程序性体现了法和其他社会规范在解决问题的方式上的区别法在某种意义上遵循程序优于实体的原则法治的程度取决于法律制度程序化的程度及对法律制度遵守和服从的程度法的程序性的理由法在本质上要求的法是制度化解决问题的程序程序性的独特性质和功能保障了法律的效率和权威可争讼性当事人可作为起诉之依据可裁判性司法机关仲裁等作为裁判依据法的作用是指法对人们的行为和社会生活所产生的影响法只调整人们的外部行为或社会关系但其产生的作用却可能及于人的内心其实质是国家意志和国家权力运作的体现更深层次上是一定社会的物质生产方式的反映以义务为本位的古代法与以权利为本位的现代法相比法的作用的区别前者更多涉及阶级统治而后者则更多涉及公共事务的管理法的规范作用是指法自身表现出来的对人们的行为或社会关系的可能影响指引作用法对本人行为具有引导作用确定性的指引与义务性规则相联系应为勿为有选择性的指引与权利性规则相联系可为评价作用法对于人们的行为是否合法或违法及其程度具有判断衡量的作用教育作用通过法律实施法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响预测作用人们可依据法律规范事先预估当事人双方将如何行为及行为的法律后果对如何行为的预测预计他人如何行为自己将如何采取相应的行为对行为后果的预测预计自己行为的结果在法律上是合法抑或是违法强制作用法为保障自己得以充分的实现运用国家强制力制裁惩罚违法行为法的社会作用是指法为实现一定的社会目的和任务而发挥的作用维护社会秩序与和平推进社会变迁保障社会整合控制和解决社会纠纷与争端促进社会价值目标的实现法的作用范围不是无限的法律只是调整法律所能调整的社会关系的法律与事实之间的对应难题不是法律所能完全解决的法律适用者面对的事实永远是已经过去的事实由于人的理性的有限性导致立法空白由于法律应具有稳定性所导致的法律的滞后性由于法律规范自身一般抽象性导致的法律的僵硬性日常语言的波段宽度导致的法律解释不统一的难题在认识法的作用时应坚持两点论对法的作用既不能夸大也不能忽视既要认识到法不是无用的又要认识到法本身是万能的既要反对法律无用论又要防止法律万能论自由法的最高价值和最高目标良法应当是自由之法但法律是自由的保障正义平等每个人应得的东西给予个人实体与程序正义秩序社会秩序稳定是基本价值与基础秩序要接受正义的规制价值位阶不同位阶的价值发生冲突较大价值优先于较小价值个案平衡兼顾各方利益同一位阶法的价值综合考虑比例原则保护较为优越的法的价值须侵及另一种法益时不得逾越此目的所必要的程度注意凡是有数字和限度的都是比例原则保留一价值而对另一价值作最小侵害考点三法的内容与形式法的内容是指法的内在要素即法律规范及其构成要素从法律规范的内在结构看法律规范是由法律规则和法律原则构成的而法律规则和原则的核心部分就是法律权利和法律义务还有假定条件和法律后果权利的概念权利一般包括三个层面即应有权利法定权利和实有权利法律权利是通过法律加以许可的自由意志支配的范围其特点有法律性自主性权益性与义务相关性法律权利具有一个完整结构自由权请求权与诉权的统一义务的概念义务是通过法律规定对法律主体行为的一种约束手段是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界线一般在三种意义上使用必要的行为尺度法律约束行为必要性义务体现社会责任体现社会对个人的要求义务的性质义务是指涉的是应然行为或未来行为义务具有强制履行的性质义务与责任的关系义务是构成法律责任的前提法律责任是不履行义务违法而应承担的法律后果法律责任是第二性义务根据体现的社会关系的重要程度基本权利义务非基本权利义务根据对人们的效力范围一般权利义务关系对世权特殊权利义务关系对人权根据权利义务间的因果关系第一性权利义务关系原有权利第二性权利义务关系根据主体实现意志和利益的方式行动权力消极义务与接受权利积极义务根据权利主体的不同个体权利义务集体权利义务结构上紧密相连不可分割数量上总量相等产生和发展浑然一体分裂对立相对一致研究权利义务的重要性从法律规范的内容构成讲从法律关系的内容角度讲从法律运行的过程和机制角度讲从法学基本范畴的角度讲在民法系国家制定法是法的主要形式法典在普通法系国家判例法和制定法单行法都是划分标准法律是否以规范化的条文形式作为存在状态不成文法主要包括习惯法和判例法成文法优点具体明确修改废止程序严格有利于社会安全和自由有较好的预防作用有利于推进社会改革不成文法优点易于适应社会现实不存在背离立法原意问题易于发挥司法官员的创造性主要掌握两点同一种法的内容可能有多种用与之相适应的法的形式同一种法的形式也可能表现为多种法的内容新法与旧法的关系法形式未变但内容已变法的形式改变但内容未变旧法的内容在精神原则等方面适合新法的需要而为新法所继承天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学民法法系是指古罗马法特别是以世纪初法国民法典为传统产生和发展起来的法律的总称又称罗马法系由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家特别是法国和德国所以又称为大陆法系罗马德意志法系主要法律的表现形式均为法典又称为法典法系在非洲有埃塞俄比亚南非津巴布韦等在亚洲有日本泰国土耳其菲律宾等加拿大的魁北克省美国的路易斯安那州英国的苏格兰等普通法系是指以英国中世纪的法律特别是以普通法的基础和传统产生与发展起来的法律的总称由于主要渊源于英国普通法又称为普通法系以判例法为法的主要表现形式又称为判例法系由于在现代是由于英国法与美国法两大分支构成又称为英美法系主要是曾为英国殖民地附属国的许多国家的和地区如美国加拿大印度新加坡澳大利亚新西南以及非洲的个别国家地区民法法系中法的正式渊源只是制定法普通法系中制定法判例法都是法的正式渊源主要发展阶段都有代表性的法典特别近代进行了大规模的法典编纂活动普通法系国家通常采单行法律法规普通法所谓法典是判例的汇编及规范化适用法律技术方面不同在民法法系法官审理案件除了案件事实首先考虑制定法如何规定然后据此判决在普通法系首先要考虑类似案件的判例将事实与以前案例比较民法法系一般将公法与私法的划分作为法律分类的基础普通法法系则是以普通法与衡平法的基本分类民法法系以法官为中心实行纠问式程序奉行国家干涉主义普通法系采抗辩制实行当事人主义法官一般充当消极的中立的裁定者此外在法律术语概念和哲学倾向上也有许多差别然而两者之间的差别正在逐渐缩小考点四法的渊源与分类根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式法的渊源可以分为有明文规定的法律效力我国主要为制定法在英国判例就是正式渊源具有法律约束力政策道德信念习惯乡规民约社团规章法学著作外国法等注意先正式渊源后非正式渊源但是由于罪刑法定的存在刑事领域不适用此标准先后次序是为了实现法律的确定性可预测性后者在于弥补非正式渊源的局限性当代中国法的非正式渊源缔结或者参加的国际条约有不同规定的适用国际条约的规定但保留的除外法律和国际条约没有规定的可以适用国际惯例民事活动必须遵守法律法律没有规定的应当遵守国家政策社会习惯该社会事实上的够沟通情感理性的体现最高人民法院的判决书具有最高的司法效力天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学当代中国法的正式渊源最根本的法源最高的法律地位和效力最高法授权法和母法基本法律全国人大制定非基本法律人大常委会制定国务院制定有关犯罪和刑罚对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚司法制度等事项法律绝对保留事项外可以制定行政法规省自治区直辖市的人大及其常委会制定较大的市的人大及其常委会省会城市经济特区所在市国务院批准的较大市自治区自治州和自治县的人大制定常委会无权自治区自治条例和单行条例应报全国人大常委会批准自治州县的自治条例和单行条例报省级人大常委会批准生效经特区所在省市的人大及其常委会根据全国人大授权制定与上位法冲突时并不一定无效全国人大年先后通过香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本国务院组成部门及具有行政管理职能的直属机构直属事业单位制定省自治区直辖市人民政府较大的市人民政府制定正式法的渊源的一般效力原则法律位阶的适用顺序适用顺序的前提上下位法不存在冲突上下位法调整的事项相同适用顺序的原理有明确性规定应适用明确性规定禁止向一般规范逃逸适用顺序的的原则下位法优于上位法特别法优于一般法法律位阶的冲突规则上位法优于下位法后法优于前法特别法优于普通法特殊规定地方性法规和部门规章发生冲突国务院提出意见如倾向于地方性法规则直接适用如果倾向于部门规章则报全国人大常委会裁决部门规章之间发生冲突以及部门规章与地方规章之间发生冲突则由国务院裁决根据授权制定的法律法规全国人大常委会裁决国际条约的国内适用宪法条约适用方式并入立法明确规定和转化通过制定国内法与国内法冲突的解决人大常委会批准的条约法律国务院批准的条约行政法规部门规章注意处于同一效力等级的条约与国内法冲突条约优先国内法与国际法根本法与普通法一般法与特别法实体法与程序法成文与不成文法公法与私法根据法律所调整的利益社会关系的性质普通法与衡平法根据历史标准所作之划分普通法是英国在世纪以后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法衡平法是英国在世纪以后通过对普通法的修正和补充而出现的一种判例法联邦法语联邦成员法根据法的制定主体的划分联邦中央与两帮成员天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学法的效力是指法律对法律主体的约束力或拘束力其通常包含广义与侠义广义的法的效力是指所有法律文件的效力无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件均具有法的效力侠义的法的效力是指规范性法律文件的效力规范性法律文件与非规范性法律文件的区别在于针对的是特定主体还是不特定的主体法的效力范围是指规范性法律文件或者制定法在什么时间何种空间以及对于何种对象有效从而产生行为拘束的后果据此可分为法的时间效力范围法的空间效力范围法的对人效力的范围法的应然效力合法的立法者通过正当程序制定的法即为有效分析实证法学派法的事实效力法律实际上被人们遵守时具有效力即法的实效法社会学派法的道德效力法律与道德要求保持一致时具有效力自然法学派法的时间效力是指法何时生效何时终止效力以及法对于其生效前的时间或行为是否具有溯及力的问题法律自公布之日起生效法律本身规定具体的生效时间参照其他法律确定本法律的生效日期自法律试行之日起生效自法律文件达到之日起生效新法取代旧法并同时宣布旧法失效有关机关办法文件宣布废止法律调整的对象消失或法律明显不适应新的形势而自动失效法律本身规定的有效期限届满法律即行废止法的溯及力是指新的法律颁布后对于其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题法的溯及力四原则从新原则适用新法从旧原则适用旧法从新兼从轻原则原则从新例外从旧从旧兼从轻原则原则从旧例外从新通行标准从旧兼从轻原则其内涵绝对禁止溯及既往法律给予人们损害或者不利益可以溯及既往情形一立法者衡量可以溯及既往情形二法律给予利益注意对于程序法不存在溯及力的问题即只能适用诉讼时的法律不适用行为时的法律法的空间效力是指法律生效的地域范围即在什么空间内发挥其效力我国的二级立法体制在全国范围内生效中央机关制定的法律在局部地区生效地方国家机关制定的法律区分适用和生效的概念凡是由中央国家机关制定的法律在全国范围内都生效具有效力但他们可能只实际适用于局部地区如香港和澳门特别行政区法只适用于香港澳门但他们是咋全国范围内生效的全国性法律刑法属人管辖权刑法保护管辖权刑法对外国刑事判决的消极承认凡在中华人民共和国领域外犯罪依照本法应当负刑事责任的虽然经过外国审判仍然可以依照本法追究但是在外国已经受过刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学属人主义原则国际为准属地主义原则地域为准保护主义原则维护本国利益为依据折中主义原则属地主义为主属人主义补充兼顾保护主义属地主义原则优点与不足优点有效约束生活在本国领域内的外国人尊重别国属地管辖权避免造成双重管辖切合实际不足对于身处外国的本国人属地主义原则缺乏有效的保护手段对于发生在本国以外的侵犯本国利益的行为缺乏的有效的约束与属地主义原则正好相反在中国领域内一律适用中国法属地属人原则上适用中国法属人保护不同情况不同对待条约国际法原则上适用中国法属地原则上不适用属地例外刑法第条保护法律规范是指国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令允许和禁止的一种规范法律规范可分为法律规则与法律原则法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范任何法律规则在在逻辑意义上是由假定行为模式法律后果构成假定条件是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分即规则在什么时间什么空间以及什么情境下对人的行为有约束力如果可省略但可推知法律规则的适用条件行为主体的行为条件行为主体的资格构成行为情景条件行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分是法律规则中核心部分主要有两种类型一是权利行为模式可为二是义务行为模式应为勿为法律规则核心部分绝对不能省略法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应该承担相应的结果的部分是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度可分为两类肯定性法律后果可以省略和否定性法律后果不可省略法律规则属于法的内容意义范畴法律条文则属于法的形式表达范畴一个法律规则由同一规范性法律文件中的数个法律条文表达一个法律规则由不同规范性法律文件中的不同法律条文表达同一个法律条文表达不同法律规则的要素一个法律条文仅表达某个法律规则的某个要素或若干要素有的法律条文只是宣示或宣言性条款不包含法律规则的要素如宪法序言天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学法律规则所设定的行为模式或内容的规定不同权利性有权享有的权利可以选择性命令性有的义务应必须禁止性禁止不准不得不应当严按照法律规则的确定性程度作为划分标准确定性法律规则的内容已经明确肯定无需援引或参照其他规则委任性只规定了概括性指示由其他机关制定规则另一个机关准用性未规定行为模式而需援引或参照其他规则另一部法律按照是否允许人们根据自己意志适用规则强行性内容具有强制性不容许变更任意性允许自由选择协商确定行为模式等注意任意性规则是往往是权利性规则是私法强行性是义务公法法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的指导性的原理或价值准则的一种法律规范不预先设定事实状态不预先确定权利义务更不规定确定的法律后果无规则逻辑结构的说法法律原则不能直接适用于司法裁判法律原则与法律原理的区别前者是正式法源而后者是非正式法源根据原则产生的基础不同可以将法律原则分为公理性与政策性原则根据原则适用范围大小分为基本与具体原则即根据原则的抽象程度的划分根据原则涉及的内容和问题可以分为实体性原则与程序性原则法律规则规定了具体明确的行为内容法律原则只是规定一些笼统模糊概括性要求法律原则是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为某一个法律部门甚至整个法律体系都通用的价值准则法律规则只调整或适用某一类型的行为只存在于同一部门法之中也即前者适用的范围比后者广法律原则具有初始性特征而规则在大多数情况下具有确定性特征只在特定情形中冲突解决方式和后果不同规则间的冲突需要通过规则例外的准则如上位法优于下位法来解决一个法律规则有效意味着与之冲突的法律规则的无效而原则间的冲突的解决需要进行权衡各自的分量适用某个法律原则并不意味着与之冲突的法律原则的无效法律解释与评价的依据对法律规则与整个实在法进行实质评价的标准个案裁判的依据和理由穷尽规则穷尽法律规则方的适用法律原则这个条件要求在有具体的法律规则可供适用时不得直接适用法律原则只有出现无法律规则适用的情形法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发挥作用这是因为法律规则是法律中最有硬度的部分最大限度地实现法律的确定性和可预测性有助于保持法律的安定性和权威性避免司法者滥用自由裁量权保证法治最起码的要求得以实现实现个案正义法律原则不得径行适用除非旨在实现个案正义只有法律规则的适用可能导致个案的极端不公正的结果此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查首先通过立法手段其次是法律续造的技术来解决因为法律人首先崇尚的是法律的确定性在法的安定性与合目的性之间法律首先应保证安定性更强理由若无更强理由不适用法律原则法律规则的适用方式是衡量法律规则的适用方式是涵摄确定法律原则间条件式的优先关系天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学所谓法律体系又称部门法体系是指由根据一定的标准或原则将一国制定或认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体法律规范法律部门规范性法律文件法律体系的关系规范性法律文件法律部门法律部门法律规范法律规范所以法律部门是构成法律体系的基本单位而法律部门是由法律规范构成的即法律法律体系部门法律规范法律体系与相关概念比较法律体系反映的是一国的法律状况法系反映若干国家和地区的法律状况法律体系反映的现行法律状况法系反映现行和历史上的法律状况法律体系的分类标准是调整对象和手段法系则是历史传统和外部表现形式划分标准前者是调整对象和手段后者是研究对象和范围反映内容前者是一国现行全部法律规范后者是古今中外法律现象范畴属性前者属于制度后者属于理论区别立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式它是以规范性法律文件的不同分类组合形成的一个统一体系而法律体系的组成要素是法律部门以法律部门的分类组合而组成的一个有机联系的整体立法体系是一个法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准而法律体系是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分体系的组成要素立法体系侧重于法的调整的外在形式而法律体系侧重于法的调整的内在内容联系从根本上说都是法律规范的组合只不过立法体系注重的是法的形式而法律体系注重的是法的内容当立法体系是法典式的形式时它同法律关系的法律部门调整的社会关系是一致的如民法典会成为调整民事法律关系的民事法律部门的主要载体刑事法律的刑事部门的主要载体法律部门是指根据一定的标准或原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称法律部门是同类法律规范构成的整体具有相对独立性之间具有协调同理性类别具有相对稳定性法律部门具有开放性注意法律部门与法律规范规范性法律文件区别和联系法律部门不于某个同名的法典或规范性法律文件国际法在法律体系中的地位一国两制与我国一元立法体制并不矛盾天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学考点六法律行为与法律意识法律行为是指人们所实施的能够发展法律上效力产生一定法的效果的行为这种行为的范围很广是人们实施的一切具有法律意义的行为注意法理上的法律行为与民法上法律行为的区别前者的外延要比后者广既包括合法行为也包括违法行为特点具有社会意义指向他人集体国家法律性发生积极或消极法律后果意志性行为人的意志控制内在方面目的动机认知能力外在方面行为手段结果根据主体特性不同个人集体国家行为根据主体的意思表示的形式单方行为多方行为根据主体实际参与行为的状态自主行为代理行为根据行为是否合乎法律内容要求合法行为违法行为根据行为的性质公法行为私法行为根据行为的表现形式积极行为消极行为根据行为的主从关系主行为从行为根据行为是否通过意思表示表示行为非表示行为根据行为是否需要特定要件要式行为非要式行为根据行为的有效程度完全行为不完全行为法律意识是社会意识的一般特殊形式它是人们关于法律现象的观点思想心理和知识的总称构成结构法律观点法律感觉法律态度法律信念法律思想过程结构法律心理初级阶段法律思想体系高级阶段根据意识的主体个人法律意识群体法律意识社会法律意识根据现代性标准传统法律意识现代法律意识后现代法律意识根据是否从事法律职业法律职业者的法律意识非法律职业者的法律意识根据不同的社会政治地位占统治地位的法律意识不占统治地位的法律意识注意法律事实是法律关系形成变更和消灭的最主要条件之一是联系法律事实的中介而法律行为是法律事实的重要类型三者具有逻辑上和事实上的紧密联系法律关系是指法律规范调整和会关系的过程中形成的人们之间的权利义务关系特征法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系具有合法性规范是法律关系产生的前提法律关系不同于法律规范调整或保护社会关系本身是法律关系的实现形式是法的实现结果法律规范是体现意志性的特种社会关系当国家与当事人意志一致时法律关系同时体现二者合法行为不一致时法律关系体现国家意志违法行为承认意志性并不否认客观性法律关系是特定社会主体之间的权利义务关系法律关系实际上意味着法律规范中应然的权利义务转化为社会生活中实然的权利义务是抽象权利义务关系的具体化与现实化天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学产生的依据执行的职能和实现规范内容不同调整性法律关系合法行为主要是民事法律关系保护性法律关系违法行为主要是刑事法律关系旨在恢复被破坏的法律关系一般存在于国家适用法律制裁另一方主体必须接受这种制裁法律主体在法律关系中的地位不同纵向隶属管理与被管理命令与服从监督与被监督关系等横向平权民事财产关系民事诉讼原被告关系等法律主体多少及其权利义务是否一致单向单务权利人享有权利义务人履行义务双向双边特定的双方法律主体之间买卖法律关系多向多边三个以上相关法律关系的复合体代理诉讼法律关系作用和地位不同第一性人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系调整性法律关系和实体法律关系第二性居于从属地位的法律关系保护性法律关系和程序法律关系法律关系主体是指法律关系的参加者即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者法律关系主体包括以下几类公民自然人机构和组织国家权利能力又称权利义务能力是指能够参与一定法律关系依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格它是法律关系主体实际取得权利和承担义务的前提公民权利能力有一般权利能力和特殊权利能力之分一般权利能力一国国民均享有从出生到死亡而特殊权利能力由特定主体享有拥有特定身份期间法人的权利能力自法人成立时产生至法人终止时消灭其范围是法人成立的宗旨和业务范围决定的行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力根据内容不同权利行为能力通过自己行为实际行使权利的能力义务行为能力能够实际履行法定义务的能力责任行为能力行为人对自己行为的后果承担法律责任的能力一般把本国公民划分为完全行为能力人限制行为能力人无行为能力人公民的权利能力与行为能力权利能力是一种法律资格而行为能力是一种实际能力前者是后者的基础有权利能力不一定有行为能力有行为能力必然有权利能力丧失行为能力并不意味着丧失权利能力法人的权利能力和行为能力二者同时产生和消灭成立和终止法律关系主体的权利和义务构成了法律关系的内容法律关系主体权利和义务与法律规范内容的权利和义务联系法律规范内容的权利和义务法律事实法律关系主体的权利义务法律关系主体权利和义务与法律规范内容的权利和义务区别前者属于实然的权利义务因为法律关系实现法律的状态之一所以法律关系的权利义务是现实化但不必然的权利义务后者属于应然的权利义务并未现实化针对的主体不同前者是特定主体后者相对是不特定的效力不同前者不具有的法的普遍效力后者则具有法的普遍效力权利行使的界限应适度超过限度就不为法律保护可能导致越权与滥用权利违法行为义务履行的界限实际履行义务主体资格的限制虽有义务但无行为能力则权利人不得强迫时间的界限超过义务时效义务就不复存在利益的界限义务人不能永远承担社会的不利和损害即义务人在尽义务时仍然具有自己所享有之权利天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象法律关系客体是一个历史的概念随着社会历史的不断发展其类型范围形式也在不断变化物物理上的物要成为以下条件应得到法律之认可应为人类所认识和控制能够带来物质利益须有独立性有三种不能构成私人法律关系的客体人类共有之物或国家专有之物军事设施武器危害人类之物毒品假药隐晦书籍等人身人身成为法律关系客体的条件活人的整个身体不得视为法律上之物不能作为物权债权和继承权之客体权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的行为不得滥用人身或践踏人身和人格对人身行使权利时必须依法进行不得超出法律授权的界限人身部分如血液器官皮肤等的法律性质须看其是否与人身分离精神产品即物化的思维成果行为结果行为结果是义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果分为两种一是物化结果即义务人的行为凝结在一定的物上二是非物化结果行为没有转化为一定的物化实体例如演员与观众的法律关系中演员作为义务人其行为的结果就是非物化的表现为一定的行为过程例肖女士为了改变自己的面部形象到芬芳美容院要求为其美容为此支付人民币元美容院答应其提出的条件派美容师郝某为其整容郝某技术精湛为肖女士完成整容手术效果很好得到肖女士的称赞法律关系处在不断的生成变更和消灭的运动过程它的生成变更和消灭需要具备一定的条件一是法律规范规则和原则二是法律事实法律规范形成变更和消灭的法律依据法律事实法律规范和法律关系联系的中介因此法律事实就是具有法律关联性的能够引起法律关系生成变更和消灭的客观情况或现象根据以人们的意志转移为标准可以分为法律事件和法律行为法律事件是具有法律关联性的不以当事人的意志为转移而引起法律关系生成变更和消灭的客观事实法律事件又分为社会事件和自燃事件法律行为善意合法行为与恶意违法行为均可引起法律关系的生成变更和消灭例张三杀死李四的妻子对于张三刑事法律关系而言属于法律行为对于李四而言婚姻关系终止属于法律事件注意复杂情况一个法律事实引起多个法律关系的变动法律事实的构成由两以上的法律事实引起同一个法律关系的变动考点八法律责任与法律制裁从法律的角度看法律责任是行为主体因违法行为或违约行为或主体违反法律义务但仅仅因法律规定而应承担的某种不利的法律后果法律责任具有法定性与国家强制性注意责任与义务的区别义务可以从行为模式中推导出来责任则由法律后果部分加以规定义务是责任的前提责任是违反义务而应承担的不利法律后果有责任必然有义务有义务未必承担责任符合免责条件天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学根据所行违反法律的性质民事责任刑事责任行政责任违宪责任根据主观过错在法律责任中的地位无过错责任过错责任根据行为主体的名义职务责任个人责任责任竞合是指由于某种法律事实的出现导致多种法律责任的并存或相互冲突广义责任竞合包括狭义责任竞合和责任聚合两者的区分标准是否在同一法律部门内部发生责任是否能并存有人可能认为只要第点就可以区分责任聚合和责任竞合这是错误的因为在同一法律部门内部同样可以发生责任聚合如侵害名誉权的受害人同时可以要求侵权人承担停止损害恢复名誉消除影响赔礼道歉和损害赔偿等责任还要结合第点看多种责任是否能并存如不能并存如侵权和违约就属于责任竞合否则即为责任聚合因此可以说在不同法律部门间发生的必然是法律聚合而在同一法律部门间发生的法律责任的归结简称归责是指因违法行为所引起的法律责任进行判断确认追究及减免的活动须注意免责也是归责的一种因此免责是归责的下位概念一般法律责任在参考书中指的是过错责任过所法律责任的法律要件违法行为损害事实因果联系引起与被引起的关系过错包括故意与过失民法中不区分只有过错的程度无过错法律责任的构成要件违法行为损害事实因果联系引起与被引起的关系法律特别规定责任法定原则对违法行为的责任主体追究什么责任追究多大责任由谁就追究如何追究都要按照法律规定包括实体法和程序法规定责任相称原则责任的定性定量与违法行为性质主观过错原因力相称责任自负原则现代社会个体是独立自主的个体应为自己违法行为承担法律责任法律责任免除是指由于出现某种法律上规定的条件或法律上允许的条件部分免除或全部免除行为人的法律责任私法免责条件法定免责条件时效人道主义不可抗力正当防卫和紧急避险意定免责条件自愿协议受害人救济有效不就责任主动实现公法的免责条件时效不可抗力正当防卫和紧急避险自首立功当事人不起诉轻微刑事或行政违法案件肯定性免除积极主动承担法律后果否定性法律责任不免除不主动承担法律制裁法律责任是法律制裁的前提有法律制裁必定有法律责任有法律责任未必有法律制裁法律责任除通过制裁实现外还可以通过当事人主动实现民事制裁与民事制裁相关的一个考点是考察制裁的主体必须是特定国家机关如果责任在当事人之间自动实现就不是制裁此时属于责任的主动实现刑事制裁行政制裁违宪制裁天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学第二编法的运行考点一立法与立法体制广义的立法是指有权制定规范性法律文件的机关按照法定权限和程序制定法律法规和规章的活动狭义的立法是指国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动包括中央权力机关和地方权力机关两大块立法是有权立法的国家机关进行的活动法是依法定程序进行的活动立法是有权机关创制补充修改认可或废止法律法规的活动注意立法不等于法的创制法的补充和修改是法律编纂的重要内容因此法律编纂属于立法活动法的认可有瑞士民法典第条认可习惯作为法的法源香港特别行政区基本法地条含义立法体制是有关立法权限的划分所形成的结构和制度在一个国家中不是所有的国家机关都有权立法在有权立法的国家机关中也不是所有的立法主体都有同样的立法权限一个国家的立法体制通常同该国的国家性质和国家结构形式密不可分同时也和国家的大小历史传统的差异密切相关注意国家结构和立法体制并非完全一一对应如大的单一制国家可能采用单一立法体制也有可能采用复合立法体制在联邦制国家立法体制为二元或多元地方时具有独立核心地位的立法主体我国现行立法体制可以简单概括为一元二级多层次多分支的结构体系所谓统一元是指我国立法在统一宪法下统一由最高权力机关规范的活动是一个统一的体系全国只有一个立法核心所谓二级是指根据宪法规定我国立法分为中央和地方两部分他们之间存在等级关系地方从属于中央立法所谓多层次是指无论中央还是地方立法又都存在不同层级的机关或机构的立法所谓多分支是指除权力机关立法之外还存在着行政机关的立法特别行政区的立法经济特区的立法目前我国有权立法的机关的职权的划分如下全国人大和他的常委会行使国家立法权分别制定法律国务院根据宪法和法律制定行政法规国务院下属的部委根据宪法法律和行政法规制定规章省直辖市的人民代表大会和他的常务委员会在不同宪法法律行政法规相抵触的情况下可以制定地方性法规民族自治地方的人民代表大会依照宪法和民族区域自治法的规定有权根据当地民族的政治经济和文化的特点制定自治条例和单行条例省自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要在不同宪法法律行政法规和本省自治区的地方性法规相抵触的前提下可以制定地方性法规其人民政府可以根据法律和国务院的行政法规制定规章香港特区和澳门特区的立法会在不同特区基本法相抵触的前提下享有独立的立法权立法原则可分为立法的价值原则和立法的形式原则立法的价值原则是价值理念包括民主性平等性等而形式原则有个方面位阶原则须遵守法的效力等级下位立法不得违反上位立法所有立法不得违反宪法明确性原则即立法的内容应该是肯定的明确的而不能是含混或模棱两可的稳定性原则非说立法不能变化而是说不宜频繁变动在变化中保持一定程度的稳定一致性原则即不矛盾原则指法律规范之间不能有相互矛盾或抵触的规定公开性原则指立法活动必须公开进行不得有少数人私下操作天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学中华人民共和国宪法法律香港基本法澳门基本法行政法规适用于香港的适用于澳门的全国性法律全国性法律部门规章省级地方自治区条例性法规香港制定法澳门法律自省级政府规章大市地方性法规治香港判例法澳门行政法律州县大市政府规章条习惯法说明箭头表示够策划那个上下位法的关系香港法虚框内的法律位阶并不构成上下位关系这是由于香港因袭了英国法体系此处所谓的大市是指省自治区的人民政府所在地的市经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市注意立法授权中法条授权与立法授权的区别注意国家立法权的主体是全国人大及其常务委员会向全国人大提出两团大会主席团一个代表团或名代表两委人大常委会和专门委员会两央两高向全国人大常委会两委专门委员会和委员长会议两央两高常委会组成人员人以上人大常委会听取提案人的说明之后由各代表团审议有关专门委员会对议案进行审议并向主席团提出审议意见法律委员会根据个代表团和有关的专门委员会的审议意见对法律案进行同一审议向主席团提出审议报告和法律草案修改稿对重要的不同意见在审议结果报告中予以说明经主席团会议审议通过后再印发会议必要时主席团常委主席可以召开各代表团团长会议或召集代表团推选的有关代表进行讨论并将讨论的情况和意见向主席团报告宪法修改由全国人大常委会或者以上的代表提议并经大会以全体代表的以上多数通过法律案由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过法律由国家主席签署主席令予以公布注意宪法修正案全国人大主席团法律解释全国人大常委会注意前三个阶段的客体都是法律案是具有立法提案权的机关和人员向立法机关提出的关于立法的书面建议主体不同特定机关与人员一般公民结果不同一提出进入立法程序由办公机构决定内容不同提出题目和理由法律原形法律案可以附带法律草案也可以不附带天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学考点三规范性文件的系统化规范性文件是规范性法律文件的简称指有权制定法律规范的国家机关所发布的具有普遍的约束力的法律文件它是法的正式渊源与规范性法律文件相对的是非规范性法律文件简称非规范性文件主要是指国家机关在适用法的规程的过程中发布的个别性文件如判决裁定行政决定等在当代中国这类文件的效力仅及于特定案件及相关的主体客体及行为没有普遍约束力因而不是法的渊源规范性法律文件只能由有权立法的国家机关或被授权的主体制定和发布体现国家意志规范性法律文件必须含有一定的行为规则或行为模式规范性法律文件具有普遍约束力是国家适用法的机关进行个别性调整的规范性依据有权立法的机关对一定时期和范围内的规范性文件予以审查整理并确认其发的效力的活动不对法律文件做任何改动只是就法律文件从整体的角度进行审查清点和整理以确定某项法律是否应继续适用那些法律需要修改那些需要废止等将规范性文件按照一定的标准进行排列并汇集成册的活动不是立法活动仅是一项技术型整理和归类活动法律汇编分官方汇编与非官方汇编对属于某一部门法或某类法律的全部规范性文件加以整理修改补充删除其矛盾冲突重叠的部分增加适宜的内容从而产生出一部新的完备的法律法律编纂是一项重要的立法活动只能由最高权力机关进行考点四法的实施执法司法守法法律监督执法又称法的执行是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动执法有广义狭义之分狭义执法是指行政执法注意执法必严之执法是指广义上的执法执法是我国最普遍最广泛的法律实施活动执法主体特定性执法内容广泛性执法活动的单方面性与主动性各级政府国务院地方各级人民政府各级人民政府职能部门法律法规授权的社会组织或者行政机关委托的组织合法性原则法律优位法律保留合理性原则公平公正平等自由裁量比例原则效率原则会与合理性原则在有时产生冲突司法又称法的适用是指国家司法机关依据法定职权和程序具体应用法律处理案件的专门活动司法主体特定性司法机关司法程序法定性诉讼法判断的权威性以国家强制力为后盾平等原则任何公民平等享有权利承担义务无超越法律的特权法律平等保护每个公民的合法权益法律平等追究每个公民的违法犯罪行为注意在立法上是否有平等原则合法原则以事实为依据以法律为准绳司法独立原则既是一条宪法原则也是一条组织法与诉讼法的原则司法独立要求司法权只能由国家司法机关行使且司法机关行使司法权只服从法律不受其他组织或个人的干涉司法独立并不意味着不受监督监督来源主要有四种执政党国家权力机关司法机关内部社会舆论司法责任原则司法过程中给公民或其他组织合法权益造成侵害时应承担相应责任司法与执法的不同主要有以下几点主体不同内容不同程序性要求不同前者更严格细致主动性不同天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学守法又称法的遵守是指国家机关社会组织和公民个人依照法律规定正确行使权利切实履守法主体一切国家机关组织和个人均是守法的主体守法范围包括各种制定法非规范性法律文件判决书调解书裁定书守法内容包括行使法律权利与履行法律义务法律监督通常有广义和狭义之分狭义上的法律监督是指专门国家机关检察院依照法定职权和程序对法律实施所进行的监督广义上的立法监督是指一切国家机关社会组织和个人对法律活动合法性所进行的监督它包含了狭义上的法律监督主体国家机关社会组织和公民客体国家机关社会组织和公民的各种法律活动核心是国家机关及其公职人员的公务活动内容核心是国家机关及其公职人员的职务活动的合法性根据监督主体不同分为国家监督国家机关监督和社会监督社会组织社会舆论和人民群众根据主客体的地位和关系分为系统内部监督和系统间监督根据监督的阶段不同分为事前事中事后监督注意全国人大每年听取最高院的工作报告是国家监督系统间监督和事后监督国家监督权力机关的监督合法性监督合宪性监督工作监督行政机关的监督一般行政监督与专门行政监督行政监察监督行政复议监督审计监督司法机关的监督检察机关的监督审判机关的监督社会监督执政党的监督其他社会组织的监督人民政协民主党派工会共青团妇联等社会团体的监督社会舆论的监督人民群众的监督法律推理的概念法律推理有广义和狭义之分广义的法律推理包括法律规范推理事实推理和司法判决推理是在法律论证中运用法律理由的过程狭义的法律推理仅指司法判决推理是以确认的具体案件事实和援用的法律规范这两个已知判断为前提运用推理为司法判决提供正当理由的过程法律主要采取两种形式演绎法律推理三段论与类比法律推理两种法律推理都是将抽象的法律规范与复杂具体的案件事实相互联系起来的方式类比法律推理是判例法体系英美法系中进行法律适用的方法其特征是从案件到案件坚持同样的案件同样的判决而演绎法律推理为成文法体系制定法大陆法系所推崇它强调从法律规范到具体案件的三段论式推演其特征是从大前提和小前提提出推导案件结论注意任何法系中都村子啊这两种推理只不过其中一种在某个法系中较为典型而已法律推理的特点法律推理是一种寻求正当性证明的活动从这一点可以退出法律推理遵循的是理由优先于结论的逻辑司法逻辑的根本目的在于说服而非强制法律推理必须遵循推理规则即使前提和结论之间没有必然联系也要遵循或然性推理的规则提高结论的可信度推理规则主要包括程序规则和形式逻辑规则从法律推理要遵循程序规则这一点可以得知法律推理是一种程序优于实质的活动天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学演绎法律推理是所有法律适用最普遍的基础其推理过程本质上就是一个司法三段论的过程法律适用是指将特定事实置于法律规范的要件之下以获致一定的结论当具备的要件时即适用的法的效果识别一个权威性的大前提基点法律规范明确表述一个真实的小前提案件事实退出一个可靠的结论司法判决该推理是形式推理从前提到结论的推理的是有效的如果前提为真则结果必真演绎法律推理并非直线式的推理需要在规范和事实之间来回穿梭达到完全的确信的结论即对事实的确认和定性对相关法律规范的选择在事实与规范适用之间往返运动以及对大前提和小前提的选择在一定程度上取决于法官的自由裁量例年月日晚被告人宋某酒后回到自己家中因琐事预期妻李某发生争吵厮打李某说三天两头吵活着还不如死了被告人宋某说那你就死去其后李某在寻找准备自缢用的凳子时宋某喊来邻居叶某对李某进行规劝叶某走后二人又发生争吵厮打在李某寻找自缢用的绳索时宋某采取放任态度不管不问不加劝阻致使李某于当晚在其家门框上吊自缢身亡经技术鉴定李某系机械性窒息死亡自缢一审法院经审理认为被告人宋某目睹其妻李某寻找工具准备自缢应当预见李某会发生自缢的后果而放任这种后果的发生在家中只有夫妻二人这样的特定环境中被告人宋某负有特定的义务其放任李某自缢身亡的行为已构成故意杀人罪不作为被告人不服一审判决提出上诉二审法院维持原判决司法三段论只是一种内部正当性的证成在法律规范与事实之间建立一种具体的有效的推导关系而外部正当性的任务是在于对所使用的前提进行说明演绎法律推理是法律推理必要而非充分的形式他只是一种内部论证需要与法律解释外部论证结合在一起发挥作用根据两个或两个以上事务在某些属性上的相同从而推出他们在其他的属性上也相同识别确定一个可作为类推基础的判例区别确定案件事实上的相同点与不同点判断相同点与不同点的相对重要性相同点更重要则类推不同点更重要则否类比推理中的第三步最重要是否可以进行类推取决于两个案件在法律上是否具有意义同一性所谓意义同一性是指从法律评价的观点来看是否认为两种情况应当在法律上被同等看待类比法律推理与演绎法律推理的不同之处也在于两者寻找基点的方法不同例案件为马的所有者盗窃善意购买起诉以便要回马案件为马的所有者欺诈起诉以便要回马案件为马的所有者欺诈善意购买起诉以便要回马案件为马的所有者欺诈善意购买购买且购买时曾听说此欺诈起诉以便要回马法律推理与法治法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求法律推理的逻辑推导功能使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能法律推理或者法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由法律推理为立法司法提供正当性证明法律中逻辑与经验理想的法律推理要求与法律形式主义严格相适应但这是不可能达到的法律推理存在尽管不足但我们不能否认其在法律适用中的价值天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学法律解释是指一定的人组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要说明法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁从这个意义上说由于任何法律都需要从书本上的法到行动中的法在适用过程中任何法律和法律规范都需要解释在裁判过程中具有普遍约束力的法律规范要变为对当下的案件有约束力的大前提从普遍到个殊必须以解释为中介通过法律解释可以补正弥补立法之不足几种立法的不足法律规定用于模糊不清法律规范之间存在冲突出现立法漏洞包括立法沉默法律规定的重合通过法律解释可以使人们取得对法律规定的统一认识此处的法律解释是指制度化的规范性法律解释不包括法官在裁判时个人的解释通过法律解释可以解决法律的稳定性与社会生活发展的内在矛盾在次法律解释有一个限度问题超过了必要的限度就有了侵害立法之嫌法律解释的对象的特定性即法律规定及其附随情况立法草案立法理由书准备材料内部讨论记录表决情况等法律解释具有实践性法律解释存在于法律实施活动中是为了解决具体案件的法律适用问题法律解释只有结合法律规范和案件事实才能进行法律解释必须以法律规范为前提即法律解释不能脱离法律规范条文本身虽然联系案件事实是必要的但他只是为了确定法律规范在本案中的具体含义法律规范是法律解释的根本前提法律解释具有目的性法律解释是一项评判互动具有强烈的目的性反映一定的价值观法律解释首先反映承载于法律规范之上的立法者的目的法律解释也要反映特定社会的普遍性的政治经济文化等社会目的解释活动要受解释学循环的影响在法律解释中解释者要理解法律的每个用语条文和规定需要理解整个法律体系为条件同时建立整体的法律观念需要以理解单个的用语条文和制度为条件古罗马五大法学家对法律的解释注意它们是法律正式渊源世纪末注释法学和后注释法学对罗马法的解释导致罗马法的复兴萨维尼的解释四标准说是现代解释学的开端正式解释是指由特定的国家机关官员或其他有解释权的的人对法律作出的具有法律约束力的解答和说明这种解释一般都有规范性文件的表现形式立法解释是指由立法机关及其授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释注意在我国狭义上立法解释的主体仅是全国人大常委会全国人大常委会法工委和办公厅对各地各部门提出的一系列法律问题所作出的答复不属于立法解释非正式解释广义上立法解释则包括省级地方人大对地方性法规的解释司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释注意在我国司法解释权专属于最高法和最高检司法解释按照主体不同可分为审判解释最高法检察解释最高检联合解释审检共同解释司法解释的对象不包括行政法规规章仅包括法律行政解释是行政机关对审判和检察工作外的法律适用的解释注意国务院针对法律制定的实施细则属于行政解释非正式解释指未经法律明确授权的机关团体组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释学理解释指由学者或者其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性解释注意学理解释属于无效力的非正式解释但被有权机关吸纳进规范文件后则转化为正式解释任意解释指在司法活动中的当事人代理人公民个人在日常生活中对法律所作的解释天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学附表项目内容目标主管说法律解释的目标在于探求历史上立法者的真实意图客观说法律解释的目标在于探求独立于立法者意图的法律本身的规范意旨文义解释指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容目标与方法主要途径有通过日常语言文字的含义来确定通过法律专业的特殊要求专业术语来确定通过语境来确定即后面所言之体系解释在文义解释内部按照尺度的不同可以分为字面解释严格按照字面含义解释限制解释作出比字面含义窄的解释扩大解释作出比字面含义宽的解释常考案例父母对子女有抚养教育的义务子女对父母有赡养扶助的义务限制解释法律面前人人平等对法律作扩大解释包括法律渊源的各种形式机动车禁止入内将小孩用的电动车包括进来就属于扩大解释历史解释只是通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义注意历史资料的范围包括法律提案的说明审议法律草案的说明关于讨论通过法律草案的记录和方法其他有关文献体系解释指将被解释的法律条文放在整部法律之中乃至整个法律体系当中联系此法条与其他法条的相互关系解释法律注意体系解释的对象是某一个法律条文只不过将其放在一种整体的背景下进行解释对于从几个法律条文甚至整部法律之中解释出一种制度或体制不属于体系解释目的解释指从某一法律目的出发来解释法律注意目的既可指历史上立法者的目的主观说也可指法律在当前条件下的客观目的客观说既可指整部法律的目的也可指个别制度的目的如上所述的从几个法律条文甚至整部法律之中解释出一种制度或体制很多时候属于一种目的解释例如美国宪法关于立法行政司法的职权的法律规定中推出美国实行三权分立制度当代中国法律解释体制的法律规定两个原则谁制定谁解释谁的工作范畴谁解释当代中国法律解释体制法律法令全国人大常委会最高法院最高检察院法律条文本身的确定与补充审判工作检察工作审判和检查工作之外法律的具体适用问题国务院及其主管部门省级政府主管部门注意最高法与最高检的解释如有原则性分歧报全国人大常委会地方性法规地方性法规地方性法规省级地方人大常委会条文的确定与补充天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学全国人大常委会的解释立法解释在我国司法解释中占主体地位对宪法的解释排他性与最高权威性立法解释狭义需要进一步明确具体含义的广义的法律解释对法律的解释对于未规定的新情况需要明确适用依据的属于立法国家最高司法机关解释审判解释审判解释权专属于最高人民法院审判解释的解释内容具有广泛性检察解释再申最高院与最高检出现分歧报全国人大常委会作出解释或决定使得概括原则的法律规定变得明确具体使其具有可操作性使得滞后的法律适应社会生活的发展填补漏洞解决矛盾解决法律适用中的疑问使法律规范的适用规范化系统化对各级法院间的配合确定管辖及有关操作规范进行解释通过规范化指导弥补立法不足此处与第二点有重合之处国家最高行政机关解释属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的由国务院作出解释属于行政主管部门制定的行政规章需要解释的由该行政主管部门直接进行解释属于行政工作中应如何具体应用行政法规的问题一般由相关行政主管部门进行解释当主管部门不能解释解释困难或其他主管部门发生意见分歧时报请国务院进行解释地方性国家机关的解释地方性法规本身需要进一步明确界定或作出补充的属于地方性法规如何具体应用的主体法定范围特定须符合宪法法律法规和政策无权解释宪法法律和法规考点七法的实现与法律秩序是指通过法的实施过程实现法律规范所设定的权利义务达到合目的性的结果法的实施是指法律在社会生活中通过执法司法守法法律监督等环节被贯彻与施行的过程法律实施只是实现法的目的的方式在价值上是中性的即法律实施的后果可能是达致了法律的意图与秩序正值或没有中值甚至相反负值联系法的实现是法的实施的上位概念简言之法律实现法律实施法律实效区别法的实施强调过程而法的实现强调结果前者是手段后者是目的法的效果是指法律在实际社会生活中被执行适用和遵守之后发生的实际影响效果如果这种实际影响效果是一种符合法律意图的状态法律就具有了实际有效性我们将其称作法律实效法律实效在法律价值评价体系中意味着一种正值区别法的效果仅是一种状态而的法的实现既包括状态也包括过程从性质上看法的效果强调一种实际的状态而的实现强调的是法的效果与法律规范之间的契合程度从评价的角度看法的效果可能是正值也可能是负值而法的实现必须是正值内部因素法律规范自身的因素司法和执法主体的因素法律调整中的利益因素外部因素经济因素物质基础政治因素民主制度文化与科学技术因素法律秩序是指通过法律规范和法的实施监理起来的一种有条不紊的社会关系状态静态各种法律主体在社会关系中处于适当的位置形成稳定规则的位序格局动态各种法律主体活动及他们之间的相互关系产生变更消灭过程的确定性连续性和一致性法律秩序是法的实现的结果是一种良性的社会秩序法律质素的基础和前提是法律规范及其制度法律秩序是社会诸多因素综合运动的结果法律秩序是发展变化的建构主义法律秩序是人们按照明确的目的设计出来的欧陆演进主义法律秩序是人类经验的积累是演进而来的英美天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学第三编法与社会考点一法的产生与演进在原始社会的社会规范主要是习惯原始社会的主要社会组织是氏族氏族的基本特征有氏族是以血缘关系为纽带而连接起来的纯粹的人的联盟在原始社会的绝大部分历史时期内氏族是建立在原始共产制基础之上的生产单位和消费单位氏族是全体成员的自治组织法产生的历史过程奴隶制的形成私有制家庭的出现贫富分化的加剧是法产生的历史条件法与国家同时产生诉讼与审判的出现权利与义务的分离体现的意志氏族习惯体现的是氏族成员的共同意志法体现的是统治阶级意志产生方式氏族习惯是自发形成和演变的法是有意识的创造与选择实施方式氏族习惯有自觉社会舆论和首领威望法有国家强制力与强制机关适用范围氏族习惯同一氏族或部落成员间法适用于国家权力所辖的所有居民根本目的氏族习惯是维护利益和平等互助关系法则是维护统治阶级的利益法律是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育萌芽并与国家相伴发展的法律的形成过程是一个行为调整方式由个别调整发展为一般调整的过程法律的形成经历了由习惯到习惯法再发展为成文法的长期过程法律道德与宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范体系注意习惯与习惯法同样存在从个别到一般的发展趋势法的历史类型是指按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律所做的一种基本分类法的类型主要有四种奴隶制法否认奴隶的法律人格惩罚方式残酷带有任意性自由民内部实行等级划分带有原始习惯的残余封建制法地主和农民通过土地形成人身依附关系等级特权制度专制王权刑罚严酷野蛮擅断资本主义法私有财产神圣不可侵犯契约自由法律面前人人平等社会主义法阶级性与人民性的统一社会平等的至上地位国家在推动社会进步的作用每一种新法对于旧法而言都是一种否定但又不是一种单纯的否定或完全抛弃而是否定中包含着肯定它们有着继承关系同时不同国家或地区的法律之间也存在着移植借鉴吸收的可能性历史上的法同时期的法本国本地区的法他过他地区的法法的继承法的移植概念不同历史类型的法之间的延续和继受时间是过去空间是本国理由物质生活条件的历史延续性法律的相对独立性法为人类文明成果的共同性法律发展事实内容法律技术概念市场经济相关的原则规范反映民主政治的原则规范有关公共事务的规定概念一国对同事带其他国家地区发或国际法的吸收和借鉴时间是同时代空间是本国必要性社会发展和法律发展的不平衡性市场经济的客观规律的基本特征共同的内在规律和开放型经济对外开放的应有内容遵循国际惯例融入国际社会法制现代化的必然需要内容法的意志内容主要有三种经济文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律以致融合和趋同如英美法国家制定法典欧陆国家汇编判例落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学考点二法与其他社会现象经济基础对法的决定作用经济基础的性质决定法的性质经济基础的发展变化决定法的发展变化经济基础决定法的内容即法所规定的权利义务和他们的相互关系以及它们的社会价值经济基础对法的决定作用是简介的终极的它是通过人们有意识的活动实现的法对经济基础的反作用法对经济基础有指引预测作用对不利于有害于政治统治存在和发展的经济基础实行限制削弱和废除法对经济基础的作用有进步与否的区分标准在于它所服务的经济基础的性质注意经济基础与上层建筑的关系问题是社会历史发展的客观规律反映经济基础的立法也是立法客观性与科学性的体现主要发生方式生产力通过生产关系简介决定法律及其发展变化法律通过生产关系的中介反作用于生产力作用之大小取决于生产关系适应生产力的水平次要发生方式如作为生产力的科学技术的发展对法律的直接影响法律通过促进科学技术的发展推广科学技术成果等方式直接作用于生产力中国社会主义法与经济经济对社会主义法的决定作用从是否有利于生产力和客观经济规律的角度出发制定法律立法时处理好各种物质利益关系社会主义法对经济的服务作用保护公民权利激发劳动者创造积极性促进科技文化的立法对自然资源的合理开发利用经济资源优化配置市场经济是一种法治经济主要反映在市场经济需要法律的保障市场经济是主体平等独立的经济市场经济是契约经济关系市场经济是自由竞争平等竞争经济市场经济是多重利益并存的经济市场经济是开放型经济法在实现市场经理宏观调控方面的作用引导促进保障规制作用相同之处法与政治都产生于一定的生产方式都是在一定经济基础上的上层建筑都反映一定阶级的意志和利益不同之处范围上的交叉体现政治的上层建筑的其他部分如意识形态政治意识与法律意识的背离政治意识可能抛弃法律意识不讲法律的政治法律意识则必须考虑政治意识没有不讲政治的法律政治对法的作用政治关系的基本状况是法的状况的依据政治可以为法的发展提供条件和环境政治可以影响制约法法治的内容法对政治的作用法可以确认各阶级阶层在国家生活中的地位调整其关系法可以反映和实现一定阶级集团的政治目的和政治要求法可以为一定阶级和国家的中心任务范围发可以捍卫政治统治天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学新的科技产品出现导致需要新的立法对新的社会关系进行调整新的技术出现导致伦理的困境也带来法律评价上的困难如借腹生子器官移植等知识经济的到来要求知识产权保护的更新如网络知识产权如何保护的问题法律对科技带来的不可预见或已经确定的不良的各种影响起到抑制和预防作用法律对于科技特别是科技成果商品化具有积极作用运用法律管理科技活动确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则文化作为中介将社会政治经济的要求反映到法律中文化本身作为社会因素影响法律的内容与形式文化影响法律所期望达到的预期社会效果法本身代表一种文化法对社会整体文化所起到作用取决于法本身代表的文化精神中国传统文化队中国现代法治建构的作用一方面要借鉴吸收西方法律文化传统中的优秀部分另一方面要吸取中国法律传统中独有的东西融汇贯通建设中国特色的法治社会人权是指每个人作为人应该享有或者享有的权利根本上是一种道德权利人权必须被法律化但并非所有的人权都实际上被法律化人权的内容要素是自由人权的形式要素是平等人权包括三个层次应有权利法律权利实有权利人权可以作为判断法律善恶的评价标准人权是法的源泉法是人权的保障和体现考点三法与其他社会规范在本质上即法在本质上是否包含道德肯定说自然法学派恶法非法否定说分析实证法学派恶法亦法在内容上法律与道德在内容上的重合近代以前的法和道德在内容上重合度较高近现代法律是最低限度的道德在功能上社会调整以法律抑或道德为近代以前强调对道德的主导地位德主刑辅近代以后法起着主要社会调整作用法治国法的生成有建构性权威主体经程序主动制定或认可具有形式上的建构性道德的生成具有费建构性是在社会生活中自然演进的法的表现形式具有一元性体现为规范性法律文件道德表现形式则具有多元性体现为内心社会舆论语言文字等道德的调整的社会关系比法的范围广友谊爱情等道德的调整比法律更有深度行为动机道德的调整比法律更有高度社会主义道德法的内容具体明确即具体的权利义务与法律后果道德的内容具有概括和原则性法是外在侧重法律一般之规范和关注外在行为一般不离开行为过问动机道德是内在关注不仅侧重通过内在信念影响行为而且评价和谴责动机法侧重于程序性程序是法的核心道德侧重于非程序性道德以主体内省和自觉的方式生成和实现法具有可诉性可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征道德不可诉性道德具有可诉性主要表现为无形的舆论压力和良心谴责天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学法是由国家制定或认可宗教则是由创始人和领袖借助神的名义规定法的实施具有国家强制性宗教则是依靠信仰机制和自愿行为法的适用原则是属地主义属人主义道德适用原则是属人主义法律借助人们的崇拜和信仰机制加以实施获得神学的辩护和支持法律的宗教化宗教规范被赋予法律效力成为法律规范宗教的法律化如教会法对时速领域家庭婚姻犯罪与惩罚的侵入法律与宗教互不干涉法律保护宗教信仰自由每个公民都有信仰宗教的自由也有不信仰宗教的自由有信仰这个宗教的自由也有信仰那个宗教的自由有过去不信仰宗教的自由也有过去信但现在不信仰宗教的自由不得利用宗教进行破坏社会秩序损害公民身体健康妨碍国家教育制度的活动如法轮功宗教团体和宗教事务不受外国势力支配习惯是指长期重复逐渐形成的不自觉的行为或活动或者是指一个社会群体的成员通常而且一般所接受和承认的行为它是长久以来一直被确立得到个人或社会群体遵守的行为的特定方式包括个人习惯习性和社会习惯习俗形成方式法是由国家制定或认可的而习惯则是一种反复行为由自发而成实施方式法以国家强制力为保障习惯则依靠的是自身的力量法对习惯的肯定法对习惯的否定政策是指在一定历史时期基于社会政治经济等形式和问题作出的政治决策和对策需注意以下几点政策可以成为法的非正式渊源政策同样具有约束力国家政策和执政党的政策在国家权力范围内具有普遍约束力执政党政策时对本党成员具有约束力的规范政策的灵活性具有弥补法律滞后性缺陷的作用在任何社会包括法治社会中都是如此制定机关法是由立法机关制定的而执政党政策是由当领导机关制定的表现形式法表现为规范性法律文件内容具体明确政策表现为纲领决议宣言指示等内容规定原则性带有口号和指导性实施方式法依靠国家强制力而政策依靠宣传动员组织工作党纪制裁等稳定性程度法稳定性程度较高而政策较为灵活中国社会主义法与共产党政策的关系共产党政策对社会主义法的指导党的政策对立法的指导党的政策对法律实施的指导特定历史时期政策填补法律的缺位社会主义法对共产党政策的约束党应在宪法和法律范围内活动天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学法制的含义静态意义上法制就是法律制度的简称在这个意义上世界上任何有法律制度的国家都有法制动态意义上法制是立法司法执法守法以及对法律实施监督的等各个环节构成的一个体系当代中国法制的基本要求有法可依前提有法必依中心环节执法必严关键条件法治的含义法治即法的统治西方政治思想史上的重要知识点亚里士多德良法之治已经成立的法律得到普遍的服从大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律洛克法治的核心特征在于权力制约戴雪明确提出法治的概念富勒提出法治项形式要求德里宣言立法上立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持人类尊严的各种条件执法上制止行政权的滥用提供法律保障消极面和有效维护法律秩序保证人们分享社会和经济生活条件积极面司法上司法独立和律师自由是实施法治必不可少的要件法治强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中的至上地位与民主人权自由等价值目标相联系它是一种人治不能兼容的治国方式静态意义上的法制则仅只法律制度存在这一事实并没有揭示法律在社会治理和国家治理中的地位所以可以人治并存法治强调所行之法应当是良法而动态意义上的法制并没有揭示出其所运行的法律具有怎么样的性质和价值取向法治直接与民主制度相关而法制的产生和发展只需要以国家的存在为前提换言之任何国家都存在法制而只有民主国家才存在法治即有法制不一定有法治而有法治必须以法制为前提如前所述实行法治首先必须有法制而法治的理论和原则也是一个国家法制建设的重要指导思想法治和法制都有严格依法办事普遍守法和法律面前人人平等的含义注意与法治相关的另一个概念是宪政宪政指的是用国家的根本规范性文件宪法作为治理国家的总章程以之来保护公民的基本权利限定和划分国家机构的影响力和职责它同样以权利保护和权力限制为价值取向法治与宪政在现代民主国家密不可分而法制则未必意味着有宪政处理好政府推动与社会参与的关系政府主导社会演进处理好法律移植与本土资源的关系普遍性与具体性的结合观念更新与制度更新相结合天道酬勤年考研专业课复习笔记之法理学