工业发达国家建设工程合同管理及风险管理.doc

工业发达国家建设工程合同管理及风险管理摘要一工程合同管理二索赔三建设工程风险管理关键词工程合同项目管理一工程合同管理概述合同是一种契约是当事人之间依法确定变更终止民事权利义务关系的协议市场经济要求公平有序地竞争竞争的秩序要靠法规来规范依法签定的工程合同是工程实施的法典竞争的规则运行的轨道工程合同管理有两个层次第一层次是政府对工程合同的宏观管理第二层次是工程师对合同实施的具体管理在发达国家和地区政府对工程合同的管理主要体现在以下四个方面制定法规授权专业人士组织学会编制标准合同条件设置专门机构监督合同执行调解机构仲裁机构和法院处理合同争议维护合同当事人的合法权益制定法规政府通过制定法规对合同的主要内容签定以及合同争议的解决等进行原则上的规定如美国的建筑统一条例日本的建筑业法等对工程承包合同的主要内容等进行了原则规定又如由德国建筑工程承发包委员会编制德国工业标准委员会审定作为工业标准颁发适用于建筑工程的承发包条例简称是进行工程承发包以及合同管理的依据虽然它不是建筑法不居于正式法律只是一种条例但是它规定一切国家投资的项目必须严格遵照此条例授权专业人士组织学会编制标准合同文件制定标准的合同条件是政府对合同进行管理的重要措施国际上较著名的一些标准合同条件一般是由代表各方利益的权威专业人士组织制定由政府认可工程参与各方可参照执行经过长期的工程实践再进行修改完善这些标准合同条件能比较公平合理地划分风险责任和权利义务一般较科学严谨易于为合同双方所接受长期使用为广大工程管理人员所熟悉便于理解和沟通大大地减少了合同当事人之间的误解和冲突节省招投标和合同管理的精力和费用工程师对工程合同实施的管理在发达国家和地区对工程合同的具体管理任务一般由工程师即专业人士完成在国际上通行的标准合同文本中对工程师在合同管理中的地位均有具体规定如条款这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师作为独立的第三方比业主更能有效科学地进行工程合同管理有利于工程合同全面正确地履行二索赔概述索赔是工程合同管理的关键索赔的实质是对合同价进行公平合理的调整是市场经济的特征在建建工程管理中的体现通过立法确定索赔在工程合同管理中的应有地位制定索赔处理和争议解决的程序方法方式是政府对合同进行宏观控制管理的重要措施之一国际上的争议友好解决方式美国在工程合同争议解决实践中积累了丰富的经验有多种中间调解方式统称为解决合同争端的替代方法其中由双方共同指定一人或多人作为中间调解人的方式有以下凡种小型审理中间审理合同争议评审团上述几种方式虽然略有区别但本质上类似其结论一般都不具备最终的法律约束力除非合同双方另有约定下面以为例介绍中间调解方式争议评审团争议评审团起源于美国经过多年的实践美国在这方面已经取得了成功的经验其实质是争议双方邀请第三者进行中间调解不过它的组织和工作程序比较完善由十四个建筑业有关机构和代表组成的美国建筑业争议解决委员会协助美国仲裁协会制定了一种可供建筑业选择使用的争议解决程序争议评审团成员的组成是由双方各选定一名工程合同方面的专家该专家要得到对方认可然后再由被选定的两人共同推荐第三人作主席组成争议评审团的优点如下费用由合同双方共同负担争议评审团为双方服务易保证其公正性和中立性成员不得与合同任何一方有妨碍其行为公正的联系争议评审团要在工程一开工就介人工程并定期访问现场能够及时了解工程进展有关合同执行情况和索赔事宜以及潜在的争议争议评审团成员都是工程技术合同管理方面的权威以保证其评审结果的科学性和影响力尽管评审结果对合同双方不具有法律最终约束力但大多数情况下都会为双方所接受即使提交仲裁或诉讼仲裁机构和法庭大都会尊重评审团的评审结果评审团在解决大型国际工程合同争端中已日益表现出强大的生命力有些合同条款将采用评审团方式特别古专用条款中说明世界银行己作出规定凡其贷款超过万美元的项目都要求在仲裁之前采用评审团方式进行调节并且制定了有关评审团的评审程序和组成的建议条款作为对条款的修改其他国家和地区也有类似的做法如香港的方式合同上诉委员会美国的合同上诉委员会是美国各级政府建设部门都设置的一个组织其职责是主持解决该部门内有关的合同争端为了规范合同上诉委员会的工作美国国会先后通过并颁布了合同争端法及法庭改组法成为各级建设部门合同上诉委员会的工作纲领其目的是及时地审理解决合同争端合同纠纷减少法庭诉讼的数量美国联邦政府合同上诉委员会对合同争端处理工作做了以下的规定各级政府建设部门的合同上诉委员会必须有名以上的专职审理员他们应具备年以上的公共合同法律方面的经验由各级建设部门的领导任命在合同争端审理期间承包商仍应按合同要求继续施工不得停工合同上诉委员会可以发出传票要求合同争端的有关人员出庭作证如拒不出庭当地的地方法院将命令其出庭否则以藐视法律治罪合同上诉委员会作出的审理决定争议双方如不服从皆有权向上一级法庭起诉即可向美国索赔法院各级上诉法庭甚至美国最高法院上诉从以上合同争议调解组织的工作特点可以看出无论是工程建设单位或者是各级政府的建设部门都把及时地解决合同争端放在重要的地位要求及时合理地解决合同争端防止其大量地转入法院诉讼范畴许多合同争端调解组织之所以能够发挥作用是由于受到政府及法律上的支持带有准法律的性质合同争端审理组织做出的调解决定虽一般不具备法律上的约束力争议双方或其中任何一方可以拒绝接受但如果争议双方在接受审理以前达成协议同意审理组织的调解决定具有约束力该调解决定一旦证式做出对争议双方均有法律上的约束力双方必须遵照执行合同争端的最终解决方式仲裁或诉讼仲裁或诉讼是解决合同争端的两种最终方式属于法律最终解决方式国际仲裁惯例是或裁或审制即合同双方只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种且结果具有最终法律约束力仲裁的另一个特点是仲裁不执行属地原则而由合同双方共同选定某一仲裁机构进行由法院保证其得以强制执行尽管仲裁或诉讼不是合同争端采用最多最合适的方式但由于其具有法律的强制性它的存在对双方采用友好解决方式具有很强的造势作用在这两种方式中广般国家都强调尽量采用国际仲裁的方式且多数标准合同条件都有专门的仲裁条款合同双方会在专用条款中将所要选择的仲裁机构给予明确国际仲裁机构都有一套自己严密成熟的仲裁章程规则和程序世界各国一般都会制定仲裁法来规范仲裁行为其中包括工程合同争议仲裁由于工程合同的专业复杂性有些国家会针对工程仲裁专门立法和成立仲裁机构美国仲裁协会是美国最有权威的仲裁机构它制定了建筑业仲裁规范该规则是由仲裁协会征求了美国土木建筑行业的讨论意见后最后定稿的作为仲裁法来执行仲裁规则对土木工程施工合同争议的仲裁详细规定了仲裁的组织程序工作方法裁决方式仲裁费用等是比较完善的仲裁法规德国的仲裁是由合同双方各选定一仲裁机构由选定的两个仲裁机构进行协商若协商不成或合同双方对协商结果不服再由两个仲裁机构共同选定第三个仲裁机构进行仲裁其结果为最终裁定这与一般国际仲裁惯例不同三建设工程风险管理风险管理就是人们对潜在的意外损失进行辨识评估预防和控制的过程建筑工程由于其规模大周期长生产的单件性和复杂性等特点在实施过程中存在着许多不确定的因素比一般产品生产具有更大的风险进行风险管理尤为重要风险管理是对项目目标的主动控制首先对项目的风险进行识别然后将这些风险定量化对风险进行控制国际上把风险管理看作是项目管理的组成部分风险管理和目标控制是项目管理的两大基础在西方发达国家和地区风险转移是工程风险管理对策中采用最多的措施工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法工程保险工程保险是指业主和承包商为了工程项目的顺利实施向保险人公司文付保险技保险人根据合同约定对在工程建设中可能产生的财产和人身伤害承担赔偿保险金责任国际上强制性的工程保险主要有以下几种建筑工程一切险附加第三者责任险安装工程一切险附加第三者责任险社会保险如人身意外伤害险雇主责任险和其他国家法令规定的强制保险机动车辆险十年责任险和二年责任险专业责任险建筑工程一切险和安装工程一切险是对工程项目在实施期间的所有风险不包括除外责任提供全面的保险即对施工期间工程本身工程设备和施工机具以及其他物质所遭受的损失予以赔偿也对因施工而给第三者造成的人身伤亡和物质损失承担赔偿责任过去一切险的投保人多数为承包商现在国际上普遍推行由业主投保工程一切险在国际上建筑师结构工程师等设计咨询专业人士均要购买专业责任险对由于他们的设计失误或工作疏忽给业主或承包商造成的损失将由保险公司赔偿国际上工程涉及的自愿保险有以下凡种国际货物运输险境内货物运输险财产险责任险政治风险保险汇率保险美国保险分为两大类一类是生命和健康保险另一类是财产和意外伤害工程保险属于财产保险和意外伤害保险美国工程保险险种承建商险相当于建筑工程一切险安装工程险即安装工程一切险劳工补偿险即工伤险和意外伤害险承包商设备险机动车辆险一般责任险职业责任险还有两种由业主将工程项目各方风险综合起来统一向保险公司投保的保险项目一是综合险二是伞险美国工程保险的通行做法和特点是保险经纪人在保险业务中充当重要角色健全的法律体系为工程保险业发展提供了保障投保人保险商通力合作是控制意外损失的有效途径保险公司返赔率高利润率低工程担保工程担保是指担保人一般为银行担保公司保险公司其他金融机构商业团体或个人应工程合同一方申请人的要求向另一方债权人作出的书面承诺工程担保是工程风险转移措施的又一重要手段它能有效地保障工程建设的顺利进行许多国家政府都在法规中规定要求进行工程担保在标准合同条件中也含有关于工程担保的条款国际上常见的工程担保种类如下投标担保指投标人在投标报价之前或同时向业主提交投标保证金俗称抵押金或投标保函保证一旦中标则履行受标签约承包工程一般投标保证金额光标价的反行担保是为保障承包商履行承包合同所作的一种承诺一旦承包商没能履行合同义务担保人给予赔付或者接收工程实施义务而另觅经业主同意的其他承包商负责继续反行承包合同义务这是工程担保中最重要的且是担保金额最大的一种工程担保预付款担保要求承包商提供的为保证工程预付款用于该工程项目不准承包商挪作他用及卷款潜逃维修担保是为保障维修期内出现质量缺陷时承包商负责维修而提供的担保维修担保可以单列也可以包含在履约担保内有些工程采取扣留合同价款的作为维修保证金以上四种担保是国际上常见的工程担保种类除此之外还有儿种反担保即担保人为了防止向债权人赔付后不能从被担保人处取得补偿往往要求被担保人另外提交反担保作为担保人开具担保的条件这样一旦发生担保人代被担保人赔付后就可以从反担保的担保人处取得补偿付款担保是指业主要求承包商提供的为保证承包商按时向分包商供货商支付款的担保业主支付担保指业主向承包商出具的担保业主如不按照合同规定的支付条件支付工程款给承包商由担保人向承包商付款分包担保在工程建设中总承包商要为分包商的工作对业主负完全的负责因而总承包商为了保障自己不被分包所累防止分包商违约与负债通常要求分包商提供履约担保临时进口物资税收担保一些国家规定该国发包的某些工程所用的工程材料和施工机械设备如需进口的可以免交进口税临时进口物资税收担保的主要作用是担保承包商在工程竣工后应将临时进口的施工机具设备运出工程所在国如要求其留下便应照章纳税这样就可以避免承包商借免税之机将进口有关物资用于其他非免税工程或卖掉而牟利这种担保是政府要求承包商提供的另外还有完工担保差额担保施工执照担保等等