宪法平等规范的原则性质论文.docx

宪法平等规范的原则性质论文内容提要为把握宪法平等规范的动态意义文章从适用方式的角度界定原则借此指出宪法平等规范自身并非一个原则作为原则的乃是相同情况相同对待与不同情况不同对待这两个平等规范的子项宪法平等规范的确切含义由这两个子原则在具体情形下的权衡而定从原则的视角出发平等规范的动态意义能够得到融贯一致的解读关键词平等规范规则原则我国宪法学界的通说认为中华人民共和国公民在法律面前一律平等这一平等规范即是一项对国家而言的原则又是一项对个人而言的权利这里所说的原则是从平等规范内容的角度在与个人权利相对比的意义上使用的它是一种不具有个人可主张性的国家有义务遵照履行的抽象概括性规范其优点在于从静态意义上揭示了平等规范在人权保障体系中的基础性地位缺点在于忽略了平等规范的动态意义无法解释在应用过程中平等规范的特点由于平等规范自身在文字表述上的模糊性其含义的确定更多地依赖于适用过程的解释因此平等规范的动态意义不容忽略本文从平等规范适用方式的角度辨析平等规范的原则性质试图提供一种有关平等规范原则性质的更为精细的解释一原则的意义从适用方式的角度系统地解释原则的性质源于美国的德沃金而在德国法学家阿历克西手中得以完善在阿历克西看来原则在与规则相对立的意义上具有最佳化命令分量性以及较弱的初步性这三个特点与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征以下就简要介绍之作为最佳化命令的原则由于原则都是关于一国法律体系中根本性事务的规定单就这一点来说其应该绝对地被实现但由于原则的表述上的模糊性又使得它具有了不确定性原则的内容就有了被限制的可能性无法绝对地实现而只能表现为最佳化命令尽力实现的命令原则的实现程度受到法律与事实两方面的限制事实上的限制由特定时空的社会条件所构成而法律上的限制则表现为与原则相对立的法律规范例如公民迁徙自由的规定是一个原则性质的规范公民的迁徙自由的实现不仅受到现实的物质条件的限制按现有的科学技术水平公民不可能迁徙到月球上去长期居住而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度而规则却体现为一种确定性命令要么被实现要么不被实现其自身没有实现程度的问题原则的分量性特征由于每一个原则都体现为最佳化命令都要求尽可能地予以实现在个案中如果涉及两个以上的原则在原则之间就存在冲突的可能性原则之间的冲突与规则之间的冲突不同它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决因为如果这样的话那将意味着其中的一个永远优先于另一个以此推论法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序若如此也就不会有疑难案件这回事了原则在不同的案件中有不同的分量获得优先性的原则总是那些对于具体的案件事实来说更为重要的原则如果说规则的冲突是在效力层面上的较量那么原则的竞争则是在分量的维度上进行因为只有有效的原则才能参与竞争并且由具体的原则之间的优先关系可以导出一个规则这个规则以优先条件为事实构成以获得优先的原则所指示的法律效果为规则的法律效果如果优先原则在条件下所指示的法律后果为则我们可以得到一个具体的规则也就是说如果在条件下优先于那么当条件得到满足的时候则发生所指示的法律后果阿列克西将其称之为碰撞法则碰撞法则结合了原则层面与规则层面经由原则碰撞的解决可得出一条规则使得个案之事实可以涵盖于其下而确定了在个案中所应出现的法效果由于这条规则乃是透过衡量相互冲突的原则而确立的因此原则形成了这条规则的理由碰撞法则的实现方式在具体个案中原则之间的碰撞将会导致原则之间的优先关系的产生而在碰撞过程中如何衡量则是由比例原则所决定的适当性原则和必要性原则表达的是原则应该在事实可能的范围内最大限度地实现这一要求它是原则最佳化的方向之一同样作为原则最佳化的方向之一狭义的比例原则表达的是原则在法律可能的范围内最大限度地实现这一要求原则实现的法律上可能的范围的决定性因素是与其竞争的原则竞争性原则在当前案件下的分量越重作为其对手的原则在法律上可能的范围内实现的程度越小反之竞争性原则在当前案件下的分量越轻对手原则在法律上可能的范围内实现的程度越大从上述理论出发宪法平等规范自身并不是原则而是一个规则最重要的理由在于从逻辑上看平等规范包含了相同情况相同对待与不同情况不同对待这两个内容而它们在逻辑上涵盖了一切可能性因此不论在何种案件中如果涉及到平等规范它是一定被适用的不同之处仅在于是相同对待还是不同对待上具有原则性质的规则是这两个构成部分因此下文要证明的是其一相同对待与不同对待的原则性质以及它们在平等规范中的地位这是事实层面的问题我们主要借助从个案解释的视角分析简单案件的推理来论证这一点其二以原则来解释相同对待与不同对待的妥当性我们主要借助原则对于疑难案件和矛盾案件所提供的贯穿一致的解读来证明二相同对待与不同对待的原则性质本文所称的原则是适用意义上的不论是相同对待还是区别对待的原则性质都必须结合具体个案在它们的应用过程中方能得以说明由于我国目前尚不存在平等规范适用的制度性实践因此下文将结合西方国家的典型案例论述相同对待与区别对待的原则性质在年的巴伐利亚州党案德国联邦议会年曾作出决定采取地区代表和比例代表结合的选举方式在和地区代表制结合的基础上比例代表制还受到规则的立法限制根据这项规则政党只有在全国范围内具有以上的选民实力方可得到比例代表进入联邦议会在年的选举中巴伐利亚党在本州内势力强大但在全国范围内未能获得的选票因而不能进入联邦众议院该党在联邦宪政法院宣称规则违反了基本法第第和条对政党的保障宪法法院认为为了防止议会出现太多的分裂政党从而保障选举的整合过程选票的要求是必要的该案法官的大体思路是首先肯定存在一种支持相同对待选票价值的理由民主原则然后说明它并不是一个受到绝对保障的利益因为绝对的实施它会损害另一项宪法价值议会的有效运行必要时后者可对前者进行限制这是一个有关平等规范的个案因为规则是否违宪取决于是应该相同对待还是差别对待每一张选票的价值在该案中平等规范的内部衡量特点得到了较为充分的体现支持相同对待选票价值的理由是尊重每一个选民的政治意愿按准确的比例反映选民的不同观点彻底地贯彻民主原则给予小型政治团体表达政治意愿的机会以规则为标准区别对待选票价值的理由是防止议会内部过于分裂以至于无法形成有效的议会多数和稳定的政治决策以及兼具效率与能力的政府这两方面的理由分别是加在相同对待与不同对待两端的砝码哪一端更具分量全系于法官的利益衡量本案的衡量可分为以下三个阶段第一阶段需要确定的是存在上述两种彼此竞争且需要慎重考虑的价值或原则规则的适用对于实现其中的一个价值来讲是可以达到目的的手段而对其中的另一方价值和原则将带来不可避免的损害这正是比例原则中适当性原则的审查第二阶段宪法法院考察的是规则是不是达到防止议会分裂和形成妥当立法的必要手段宪法法院着重强调这一限制措施的必要性它不能超出实现这一目标所必需的范围这可以解释为不存在其他同样能够实现目标且造成更小伤害的手段以往的判决表明任何超过的普通限制都必须具备特别的或迫不得已的理由如在年州的规则就被宪法法院宣布无效第三个阶段涉及的是如果必须牺牲一方的价值作为实现另一种价值的代价哪一种价值是需要保护的哪一种是需要牺牲的宪法法院认为在当前的情况下如果选择实现民主原则将会造成以下的后果议会就可能分裂成许多小团体从而阻碍甚至阻止多数之产生并且将为小规模团体获得议会代表而创造机会这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领而基本上仅代表一边倒的利益这一代价无疑是巨大的它几乎使民主政府的目的丧失殆尽尤其是与仅以规则的较轻程度限制所造成的对民主原则的损害相比它是一个更加难以承受的伤害在这一衡量过程中法院分别运用了比例原则的三个子原则适当性原则必要性原则和均衡原则相互竞争的价值和理由分别在相同对待与不同对待项下遵循比例原则进行利益衡量因此正是由于在具体的个案下相同对待与不同对待总是会与具有原则性质的具体价值和利益相结合使其本身成为一项原则在抽象的层面上平等规范的两个子原则的原则性质是形式的只是在具体的案件中才与具有实质性内容的原则相结合从而具有明确的价值指向三以原则解释相同对待与不同对待的妥当性个案解释的内部视角以疑难案件为例疑难案件是指那些具有高度争议性的案件其争论的实质是所涉及的原则孰轻孰重的分歧除了一致通过的情形美国法院的判决书总是在多数意见之后附属上少数意见或称反对意见某一个案件的少数意见可能会在以后的判决中成为多数意见这种情形在美国司法制度的判决史上屡见不鲜因此判决书中的反对意见不容忽视在这部分我们将会看到反对意见同样遵循的是原则式的推理模式它的结论同样是衡量的结果在年的诉美国案中是在美国出生的日本人他在一家军工厂工作年月日西部战区军事指挥官发布第号驱逐平民令宣布月日午前所有日裔美国人必须从第一军事区迁出到拘留营去因没有服从命令而遭到逮捕被判处年有期徒刑他不服判决向联邦最高法院上诉对第号驱逐平民令提出质疑认为该法令违宪最高法院以六比三通过大法官撰写的裁定维持原判多数意见主张军事当局的限制措施并不违宪也就是说对于日裔居民的区别对待既是必要的也是合目的的并且在国家的危急时刻出于国家安全利益的考虑可以缩减某个种族的民权以此为代价是必要的和迫不得已的反对意见认为军事当局的限制措施是违宪的尽管军事当局作出的决定可能确实是基于军事上的需要和国家安全的考虑但是对于这一点法院无法根据证据规则加以证实也就是说站在法院的立场区别对待的适当性和必要性都是难于判断的但是区别对待的后果却是十分严重的它不但对原告的自由权造成了严重的损害而且会使刑事程序中的种族歧视原则永远合法化当局会把这些原则当做一大武器一有需要就拿出来多数意见和少数意见争议的焦点在于在当前的案件中为了军事上的需要和国家安全的考虑是否可以以种族为理由限制个人的自由争议之所以会存在是因为在抽象的层面上个人自由和国家利益之间并无确定的优先顺序如果个人自由在一切情况下都优先于国家利益国家就失去了存在的基础反之如果国家利益在任何情况下都优先于个人自由自由在国家所辖范围内都将无处容身在现代民主国家个人自由相对于国家利益具有抽象层面上初步的优先性这一优先性是初步的因为国家利益可以基于更有力的理由证明它在具体情况下的优先性双方的论证思路都清楚地显示出存在两个彼此竞争的原则要求将日裔居民与其他种族的公民相同对待的原则和要求将他们区别对待的原则支持相同对待原则的主要理由是日裔居民享有与其他公民同样的自由权支持区别对待的主要理由是国家安全利益布莱克法官认为在当前的案件中国家安全利益应该具有优先地位为了证明这一点他用大量的文字陈述了军事当局对日裔居民施加限制的理由诸如日裔居民的日本公民身份日本民族难于融入白人社会日裔居民中不忠于美国的人数无法迅速查明等情况布莱克认为这些情况的存在证明对日裔居民施加暂时的自由限制对于国家的安全利益来说是必要的和适当的尽管英美法系中没有关于比例原则的理论但是布莱克法官的论证正是标准的比例原则的论证方式这恰好印证了相同对待和不同对待在适用方式上是两个原则持反对意见的杰克逊法官则认为在当前的案件中个人的自由应该具有优先性他的理由主要在于一方面由于军事情报的机密性和无法证明性我们无法证明军方判断的适当性和可靠性另一方面该限制措施对原告自由的伤害程度却是巨大的既不允许他逗留又不允许他离开自己的出生地和居住地当事人不违反军令的唯一出路是任凭军事当局的摆布扣留审查和遣送继而无限制地监禁在拘留营根据衡量定律原则与相碰撞若不被实现或被侵害的程度越高则实现的重要性就必须随之提高因此从国家安全利益实现时个人自由受到损害的严重性的角度可以证明个人自由实现的重要性另外国家安全利益原则的实现还会导致另一项重要的伤害军事利益在抽象层面将绝对地优先于个人权利总之无论是多数意见还是少数意见他们的论证都可以用原则衡量的模式予以解释所不同的是双方对于具体情形下的优先性顺序认识不同这不仅说明了原则作为宪法平等规范适用基础的妥当性并且进一步说明了作为平等规范适用的基础和方法的原则的形式性它只是为平等规范的解释和推理提供了一个程序和框架可以容纳相互矛盾的实质性判断其自身无法为平等规范的适用提供一个实质性的前提进而保证案件结果的唯一正确性个案演变的外部视角原则不仅使我们对于疑难案件有了一个更为清楚的认识并且为判决史上种种前后矛盾的判决提供了一个贯通一致的解释它之所以能化干戈为玉帛原因就在于原则解释是开放式的它可以将法律体制外的环境融入原则的解释当中原则是一个规范而规范的意义并不完全取决于字面的含义它的意义要结合具体的语境予以解读因此原则的意义与分量在相当程度上取决于体制之外的因素由于相同对待原则与不同对待原则在具体情况下的优先性取决于所涉及原则间的衡量不同的法官可能就相互竞争的原则给出不同的衡量结果对相同的案件作出相反的判决但原则衡量并不因此表现为纯粹主观的产物即使在今天看来十分荒谬的判决其实也很少是出于法官个人恣意专断的结果它毋宁是法官在特定时期的某种社会价值观念传统和习俗以及一定权力关系影响下所得出的结论它毋宁是一个来自众多方向合力的结果这正如美国著名法社会学家霍姆斯所言法律的生命不在于逻辑而在于经验为了说明平等规范的内部衡量受社会因素的深远影响我们以美国最高法院的判决在性别歧视领域的发展变化作为研究的参照在年诉伊利诺亚州案中年通过律师资格考试后申请成为伊利诺亚州律师协会成员却因性别原因女性遭到了该州最高法院的拒绝向联邦最高法院提出诉讼最高法院以八比一通过大法官米勒撰写的裁定维持州法院的判决事实上案仅仅是一个开端在其后的一系列判决中最高法院将在中所确立的对妇女的定位逐步拓展至妇女在其他领域的各项权利如妇女的工作权妇女的陪审员资格以及妇女工作特殊时限等问题上可以说妇女在政治民事权利领域遭受着广泛的区别对待这一区别对待在今天看来是理由牵强结论荒谬的但是在当时的法官看来它无疑是基于事物本质的不同对待它不但没有违背平等规范反而正是平等规范所要求的这一判断背后是有其社会和政治原因的从妇女的地位和社会的观念上来看世纪晚期大多数的职业妇女仍然处于底层和边缘社会观念也更多倾向于贬低职业妇女的工作总体上看参加工作的女性仅限于未婚者婚后做全职家庭主妇是当时美国以上的女性的选择并且绝大多数职业妇女都集中在典型的女性工作部门和低技能的工作岗位上她们的工资水平也仅达到男性同事的一半左右造成这种现象的一个主要的原因是在观念上人们仍然没有跳出传统的樊篱这一时期的妇女从小所受到的仍然是家庭是女人生活的全部的传统道德教育在当时的大多数人看来妇女应该是家庭及全部道德准则的维护者大多数工作特别是与粗俗男人共事的工作有害于女性的气质会促使不道德行为的产生在这样的社会观念和背景下只有少数的职业妇女和女权主义者站起来反抗不合理的待遇争取同工同酬和劳动保护并且由于作为理论指导的女权主义处于尚不成熟的初级阶段难以唤起绝大多数处于中下层妇女的普遍共鸣妇女运动在政治领域也遭受了一连串的挫败第十四修正案第二款明确地将选举权的主体限制为年满岁的男性同时被排除选举权的其实还有黑人到了年月第十五修正案通过时男性黑人公民被给予了选举权只有全体的妇女被排除在外妇女运动的两次争取选举权的努力都以失败告终在这样的情况下她们把斗争的方向转到一些具体的权利保障上年的诉伊利诺亚州案正是这种努力的一部分只是它仍然无功而返由于参政权受阻全面改革美国法律制度的计划落空在法律上妇女仍然在整体上处于无权的地位大多数州的法律仍然将已婚妇女视为不具有完全民事行为能力的人她们甚至不具有独立的签订合同的能力在这种状况下案的判决并不会像今天看起来那么荒谬绝伦在一定意义上它只是一个与社会道德观念相一致与法律传统并行不悖的缺少社会改革意识的保守判决与案相比在年的诉案中法官对于性别分类的态度有较大的转变是退伍军人按照有关的联邦法律曾在陆军海军空军海军陆战队海岸警卫队环境科学服务署和公共卫生服务署这些正规服役部门服过役的男子如果有妻子可以自动领取额外的住房和医疗津贴同样曾在上述部门服役的妇女如要为其丈夫领取额外的住房和医疗津贴则必须证明其丈夫一半以上的生活费是由她支付的每月替丈夫支付的生活费不到一半以上这样就不能获得额外住房和医疗津贴她向最高法院提起了诉讼最高法院多数判决联邦法律因构成对妇女的歧视而违宪无效同样是对妇女权利的剥夺或限制一个是符合妇女本性的适当区分另一个却是贬低妇女地位的无理歧视可以想象的是如果案发生在一百年之后结果将截然不同但是更为可能的是案在一百年后根本就不会发生法官前后态度的巨大落差并非偶然它其实是社会观念与社会现实在司法层面的一种反应因为从当时妇女的社会地位和人们的观念上来看都较一百年前有较大的转变这主要是由于世纪以来美国的经济迅速发展尤其是服务业的兴起为妇女就业提供了大量的机会不但从事低层职业的妇女人数不断减少就业的领域大大拓宽也使得女性白领人数迅速增加而且像金融不动产大众传媒等新行业中的女性数量也在不断增长高等教育的发展使更多的女性进入大学深造相应的知识水平的提高使更多的妇女有机会进入具有较高技术含量和收入水平的行业这些变化大大地改善了妇女的经济地位和家庭地位它不但促进了妇女对自身价值的再认识而且在一定程度上甚至改变了整个社会对妇女的传统评价和认识女性在工作领域的出色表现向人们证明了她们并非软弱和无能的代名词女性不配从事社会工作只能固守在家里的传统观念受到了颠覆在这种社会背景下女性觉醒的力量也使妇女运动的发展日趋成熟和高涨年美国第十九修正案通过妇女终于获得了选举权虽然这个名义上的选举权并没有立即改变妇女的社会不平等地位但是它无疑说明多数普通民众对妇女参政的肯定态度在法律制度的改革方面保障女工最低工资和工作时间保护妇女合法权益的立法越来越多同时国会也越来越关注法律领域中的性别歧视问题年的民权法第七编明确禁止工作中的性别歧视平等权修正案也明确宣布法律上的平等权不得因性别而遭到合众国或州的拒绝给予或剥夺上述的这些变化正是案判决时的社会和法律背景从原则解释的层面来看在这两个案件中真正发生变化的不是法官的个人倾向也不是解释的正误差别而是系争案件中相同对待与不同对待的分量对比在年的案中社会现实和观念以及法律制度中的先例使不同对待原则获得了体制外的支持因而具有较重的分量当布拉德利法官郑重宣称妇女的最重要的命运和使命是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能这是造物主的法则市民社会必须遵从事物的通则而不能例外之时不会令当时的法律人和民众感到惊奇因为它是深藏于市民文化中的一部分并从中获得了支持和力量而在一百年后的案中由于社会现实观念以及法律本身的变化使原来支持不同对待原则的重量性锐减相反来自经济社会政治领域的种种证据显示妇女和男人就从事社会生活和政治活动的能力而言并无本质上的不同近来更有学者主张作为女性自然角色基础的生育能力不能成为政府施加特别义务的理由因此以性别为理由施加行为能力上的限制完全违反美国法制的基本理念法律负担应和个人责任具备一定关联在这样的社会和法律背景下顺理成章的是在案中相同对待原则获得更为重要的分量因此看似变化无常甚至自相矛盾的平等规范其实是有规律可寻的只要以原则的分量性作为考量的根据变化的规律就昭然若揭了原则的解释理论和桑斯坦的宪法理论不谋而合在桑斯坦看来宪法判决不可能是中立的忽视历史语境和区别对待某一群体的背景维持种族偏见的现状并非出于置身事外的超然境界而是体现了维护传统价值偏好和取向的偏颇立场因此在有关种族歧视的案件中法院的态度无论是维持立法者意愿的不作为还是支持处于劣势地位的主体一方都毋宁是某种偏颇的宪法立场从这个角度来看原则解释的优越性就在于它将解释者的前见也纳入解释的视野当中法律解释不再是体系内的自言自语它有效地将法律解释的社会脉络与技术操作结合为一体使法律解释的理论不再纠缠于主观解释与客观解释的方法争执兼顾了解释在宏观层面的一致性要求和微观上的技术性衡量特点尤其是就平等规范这样一个极为特殊的规范来讲原则理论提供了一个借以澄清平等规范适用中的种种困惑的有效手段一个贯通司法制度的实践融会个案解释内部分歧理解个案解释中的权衡的重要方法来源中国宪政网对此学者多有论述参见胡锦光韩大元著当代人权保障制度中国政法大学出版社年版第页周叶中著宪法学高等教育出版社北京大学出版社年版第页俞子清著宪法学武汉大学出版社年版第页林来梵著从宪法规范到规范宪法法律出版社年版第页需要注意的是比例原则并不是适用意义上的原则从适用方式的角度看它所包含的适当性原则必要性原则以及均衡原则实际上是三个必须被满足或不被满足的规则将其称为原则是在内容的意义上强调其重要性和根本性所致采用法院多数意见的决定方法只是一个权宜之计因为多数人的想法未必是正确的事实上年美国国会通过一项议案就上述案件中的第号行政命令向全体日裔美国人正式道歉并向当年遭受拘留的尚在人世者每人赔偿万美元参见转引自美保罗布莱斯特等编宪法决策的过程下册张千帆范亚峰孙雯等译中国政法大学出版社年版第页参考文献王鹏翔论基本权的规范结构台大法学论丛张千帆西方宪政体系北京中国政法大学出版社藤仓皓一郎木下毅高桥一修英美判例百选段匡杨永庄译北京北京大学出版社邱小平法律的平等保护美国宪法第十四修正案第一款研究北京北京大学出版社何黎萍近代美国妇女职业活动考察透视通化师范学院学报保罗布莱斯特宪法决策的过程张千帆范亚峰孙雯等译北京中国政法大学出版社周莉萍二十世纪二十年代妇女就业发展的特点原因及其影响历史教学问题凯斯桑斯坦偏颇的宪法宋华琳毕竞悦译北京北京大学出版社