试论行政法的基本原则论文.docx

试论行政法的基本原则论文在行政执法中不少执法人员往往只重视具体法律规范的适用而较为忽视行政法基本原则的正确理解和适用其结果是只见树木不见森林导致了行政执法上的不适当和偏差影响了行政管理目的的真正实现因此研讨行政法的基本原则并以此指导行政执法实践具有现实意义一法律原则的概念及其意义原则一词来自拉丁语其语义是开始起源基础在法学中法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性稳定性原理和准则法律原则法律规则和法律概念是法的三大基本要素研究法律原则具有重要的现实意义第一适用范围广法律规范由于内容具体明确它们只适用于某一类型的行为而法律原则的每一个原则都是在广泛的现实的或设定的社会生活和社会关系中抽象出来的某一类行为某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值标准其适用范围比法律规范广泛得多第二宏观上的指导性即在较大的范围和较长的过程中对人们的行为有方向性的指导作用第三稳定性强我们知道现实社会是千姿百态的千变万化的任何法律不能也不可能穷尽所有的社会生活和社会关系否则会导致法律的朝令夕改在当代中国已经形成了海量的法律法规据统计中国的法律法规已达到亿多字显然这是任何人都不可能全部掌握的但是相对法律规范而言法律原则具有较强的稳定性这种稳定性有助于维护社会生活和社会关系的相对稳定这种稳定性在一定时期内不会因时间的推移而发生大的变化因而从这个意义上讲法律原则是学习法律的方法论在个案的处理上我们可能找不到现成的法律规范但却可以从法律原则中找到解决问题的钥匙起到以不变应万变的作用即使在行政法比较健全的西方行政法的基本原则依然是解决行政争议弥补行政法律规范漏洞的重要方式二行政法基本原则的逻辑起点在论及行政法的基本原则前我们不能回避基本原则的概念所谓基本原则是指整个法律体系或某一法律部门所适用的体现法的基本价值的原则如宪法所规定的各项原则行政法的基本原则是行政法最基本的法律准则这就是行政法基本原则的基本属性行政法的基本原则是用来指导行政法规范实施的准则是一种比较宏观和抽象的指导性准则行政法的基本原则不是某一行政法领域的具体原则如行政处罚法中的处罚法定原则处罚公正公开原则过罚相当原则一事不再罚原则处罚与教育相结合原则等它是一国行政法中第一层次的最基本的原则与某一行政法领域的具体原则相比行政法的基本原则属于上位原则某一行政法领域如行政处罚的原则属于下位原则在行政处罚上我们除了要遵循行政处罚的原则外还应当遵循处在上位的行政法基本原则行政法基本原则是指导和规范行政法的立法执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则是贯穿于行政法具体规范之中同时又高于行政法具体规范体现行政法基本价值观念的准则那么行政法的的基本原则应包括哪些呢有学者认为行政法的基本原则应当包括行政合法性原则和行政合理性原则有学者认为行政法的基本原则可以概括为三个方面行政合法性原则行政合理性原则监督行政原则有学者认为行政法的基本原则应为合法性原则民主性原则及时救济原则和统一原则有学者认为行政法的基本原则应当包括行政法治原则适度性原则互动性原则程序性原则责任行政原则可见我国行政法学界对行政法的基本原则尚存在诸多不同观点在内涵上既有交叉重叠又有所区别笔者认为这种不同是正常的因为学者们对行政法的基本原则作的是一种理论上的选择会因思维路径的不同而不同当然在不同观点中也会存在一个相对最佳的问题由此就必然涉及到行政法基本原则的逻辑起点问题即从什么角度和视角去发掘行政法的基本原则问题行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野仅仅是近代以来的一个法律现象从早期西方的行政法治发展历程来看最初行政机关只是被动消极地遵从议会制定的法律充当的是守夜人的角色但随着科学的进步社会关系日益复杂各种矛盾逐步加深经济环境社会问题不断出现市场出现失灵需要政府制定各种管理措施实施积极的管制政策来加强对社会生活的干预程度消极行政开始转向积极行政于是行政机关的行政权获得了空前的扩张与公民权利零距离的接触面越来越大将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下进入世纪年代后政府干预经济的负面后果出现过度规制又影响了经济自由束缚了社会发展而且政府管得过多导致政府什么都在管什么都没管理好的尴尬局面年代后政府开始重新定位变无限行政为有限行政开始分权于社会还权于老百姓可以毫不夸张地说现代行政法治的历史正是一部政府不断放松规制还权于民的历史因此有限且必须是有效的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点基于以上认识现代行政法的基本原则应当体现以下要求第一权力制约第二权利保障第三富有效率第四繁简适当行政法被称为动态的宪法因此权力制约和权利保障是行政法治的必有内涵是有限行政的不同方面权力制约针对的是政府公权力权利保障针对的是行政管理相对人的私权利富有效率是有效行政的同义表述繁简适当是针对行政法的基本原则的数量和用语而言只有繁简适当才能言简意赅地表示基本原则的内涵从上述四个要求出发笔者认为将合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信权责统一定位为行政法的基本原则较为妥当其中合法行政原则权责统一原则属于权力制约的范畴合理行政程序正当诚实守信原则属于权利保障的范畴高效便民属于富有效率的范畴此外这六项原则比起其他学术观点文字表述更加精妙内涵更加明晰三行政法的基本原则一合法行政原则合法行政是行政法的首要原则其他原则可以理解为这一原则的延伸合法行政原则主要由三层意思构成第一行政机关实施行政管理要严格依法进行换句话说行政机关实施的管理行为是由法律事先设定好了的行政机关只能按法律的规定去办事而不能随意超越法律规定否则就构成行政违法我们知道在民事活动中当事人享有较多的意思自治和契约自由所以从这个意义上来说合法行政原则是行政行为区别于民事行为的主要标志第二合法行政中的法法律渊源表现为法律法规和规章即行政机关实施行政管理应当依照法律法规和规章的规定进行此外在处理法律法规和规章的关系时还应当坚持法律优位和法律保留原则法律优位是指上位阶的法律规范的效力高于下位阶法律规范的效力各层级的法律规范之间必须保持统一与和谐例如国务院制定的行政法规不得与人大及其常委会制定的法律相抵触税务总局制定的部门规章不得与国务院制定的行政法规相抵触法律保留是指凡属于宪法法律规定只能由法律规定的事项或者只能由法律作出规定或者在法律有明确授权的情况下行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定例如税收征管法是人大常委会制定的法律由于征管法有授权规定实施细则由国务院制定因而国务院可以制定税收征管法实施细则这样的行政法规假如征管法没有授权规定则国务院就不能制定实施细则第三行政机关必须遵守法无明文规定即禁止即没有法律法规规章的规定行政机关不得作出影响公民法人和其他组织合法权益或者增加公民法人和其他组织义务的决定从这一角度来看合法行政原则实际上是公民权利本位观政府义务本位观在行政法上的具体展现我们知道在现代法治社会国家的一切权力属于人民例如我国宪法第条规定中华人民共和国的一切权力属于人民而人民通过选举人民代表来组成人民代表大会人民代表大会的重要职责之一就是立法通过立法来授权政府在何种范围内以何种方式来进行公共管理如果在立法上某项权力并未授权给政府行使那么该项权力依然在人民手中打个比喻假如人民的所有权力共有项通过立法授权给政府行使项余下的项权力仍然属于人民而不属于政府所以当法律法规和规章没有明文规定时行政机关不得作出侵益行政或者实施干涉行政来影响相对人的合法权益或者增加其义务由此行政诉讼中我们便不难理解为什么规范性文件对人民法院不具有法律意义上的拘束力只能作为审理案件的参考二合理行政原则合理行政的主要含义是行政决定应当具有理性属于实质行政法治的范畴尤其适用于裁量性行政活动这里的理性是最低限度的理性是指行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当并且能符合科学公理和社会道德合理行政原则包括第一公平公正行政机关实施行政管理应当遵循公平公正的原则要平等对待行政管理相对人不偏私不歧视第二考虑相关因素行使自由裁量权应当符合法律目的排除不相关因素的干扰例如税务执法人员在实施行政处罚时不能因为相对人陈述申辩而加重处罚第三符合比例比例原则的基本涵义是指行政主体实施行政行为时应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的合法权益如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时应使该不利影响限制在尽可能小的范围和限度使二者处于适度的比例也就是说行政机关所采取的措施和手段应当必要适当行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的应当避免采用损害当事人权益的方式比例原则是行政法中非常重要的原则有不少学者甚至将其作为行政法的基本原则之一比例原则由德国行政司法判例最初确立有些国家将此原则在法律中予以明确规定荷兰行政法通则第三章第四条规定某个行政命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果这一不利后果须与命令的目的相当葡萄牙行政程序法典第五条规定行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下损害这些权利与利益比例原则在大陆法系国家的行政法中有极为重要的地位在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度地体现有的学者作了更广泛的解释认为比例原则包含下述三个子原则适当性原则行政行为对于行政目标是适当的必要性原则又称最温和原则行政行为应以达到行政目的目标为限不能给相对人造成过度的不利影响相当性原则行政主体采用的方法对相对人造成的损害不得与实现之目的显失均衡应慎重权衡其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者之间孰轻孰重笔者曾在中国税网上见到这样一个案例年月某市税务机关对该市某纸品厂依法进行纳税检查发现该厂未按规定期限缴纳税款遂责令其限期缴纳该厂逾期仍未缴纳税务机关决定对其采取强制措施依法查封该厂吨成品纸杯该厂提出该批纸杯即将发往购货单位如果被查封导致不能按期发货企业将承担巨大违约损失该厂要求税务部门变更执行措施划扣账上存款或查封其他产品因税务机关执法人员以往在税收检查中曾同该厂负责人发生过冲突因此不予变更执行措施该厂遂向法院提起诉讼税务机关辩称其执法并无过错这批纸杯本属该厂所有查封这批纸杯也是法律赋予税务机关的权力并未超越法律违法行政虽然从合法行政角度来看税务机关的查封行为是合法的但是对于税务机关来讲此时存在多种方式可以实现追缴税款的行政管理目的一是查封该批纸杯二是查封其他产品三是划扣账上存款显然划扣账上存款或者查封其他产品对该纸品厂造成的损害要小因此税务机关采取对纳税人利益损害最大的查封有合同在身的纸杯行为是有悖于合理行政原则的虽然该案在行政诉讼中税务机关不会败诉因为法院只对合法性进行审查但如果该案提起行政复议的话上级税务机关将会基于合理性考虑作出撤销或者变更该具体行政行为的复议决定由此可见合理行政原则是对行政机关的执法水平和执法能力的较高要求真可谓合法诚可贵合理价更高在行政执法中我们要正确处理好合法行政与合理行政的关系一方面我们必须认识到合法行政是前提是基础只有在合法行政的前提下才能谈合理行政另一方面我们在坚持合法行政时也不能忽视合理行政的重要性那种只顾合法行政不顾合理行政或者只顾合理行政不顾合法行政的观念和做法都是错误的我们要在执法中做到合法又合理避免合法不合理合理不合法现象发生切实提高依法行政水平三程序正当原则正义不仅应当实现而且应当以人们看得见的方式实现这个看得见的方式就是程序正义所谓程序的正义就是对程序施加了道德标准和要求符合一定的道德标准的程序才能叫做符合程序正义的程序美国著名哲学家伦理学家约翰罗尔斯在其名著正义论中将程序正义分为完善的程序正义不完善的程序正义和纯粹的程序正义他说在纯粹程序正义中不存在对正当结果的独立标准而是存在一种正确的或公平的程序这种程序若被人们恰当地遵守其结果也会是正确的或公平的无论他们可能会是一些什么样的结果他举例说如果在没有得利期望自愿进行无人欺骗的情况下进行的赌博最后一次赌博后所有参赌的全部现金的任何一种分配结果都是公平的所以只要程序设计得公平人们就会认为这个结果是公正的而不管事实上结果公正与否可见程序公正具有独立于实体公正的价值西方的程序公正理论其实就是两个核心一个是英国的自然正义理论一个是美国在宪法中强调的正当法律程序自然正义理论有两处基本准则一是任何人都不能当自己案件的法官二是所有法官必须同时听取原告和被告的陈述这说明在实现正义活动中参与者更加关注的是被对待的方式和过程而不是被对待的结果美国宪法第五条修正案规定未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命自由或财产那么程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准呢这实际上是个很难科学界定的问题有的学者给出了六项标准参与中立对等理性自治及时终结有的学者给出了九项标准参与性正统性和平性人道性及尊重个人尊严不侵犯个人隐私协议性公平性理性及时性还有的学者概括为程序的合法性主体的平等性过程的公开性决策的自治性和结果的合理性等可见程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准还是个很难科学界定的问题实际上程序正义的独立价值和意义更多地在于人们只要具有这样的观念和意识就行政执法来讲程序正当原则应当至少包括以下内容第一政府信息公开行政机关实施行政管理除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密个人隐私的外应当公开如果政府有关信息不公开那么相对人的听证权和参与权就会形同虚设因为相对人会因不知情而无法有效参与从而导致法律由少数人垄断形成法治上的霸权主义第二听取意见即在作出行政决定前要注意听取公民法人和其他组织的意见如果行政机关不注重听取意见行政决定势必会导致片面和武断因此行政机关在作出行政决定前要有兼听则明偏听则暗的气度和胸怀第三要遵循回避原则行政机关工作人员履行职责与行政管理相对人存在利害关系时应当回避这是任何人都不能当自己案件的法官在行政执法中的必然要求例如税收征管法规定税务人员征收税款和查处税收违法案件与纳税人扣缴义务人或者税收违法案件有利害关系的应当回避第四要保障行政管理相对人利害关系人的知情权参与权和救济权笔者亲历这样一个案例某纳税人擅自销毁了帐簿县国税局根据税收征管法第条的规定对其应纳税额进行了核定在未听取纳税人意见的情况下直接向纳税人送达了税务处理决定书责令该纳税人依核定缴纳税款万元纳税人签收税务处理决定书后认为税务机关核定税额偏高并出示了一些相反的证据对税务机关未听取其异议直接下达处理决定表示强烈不满最后纳税人不服提起了行政复议在这个案件中笔者认为虽然税务机关的核定税额的行为合法事实也是清楚的且证据取得也较为充分但税务机关在作出决定前未能充分听取纳税人的异议构成了对纳税人的参与权和知情权的侵犯违反了程序正当原则这是导致该行政执法争议发生的根本原因四高效便民原则迟来的正义为非正义试想一想一个多岁的英俊青年为了澄清自己的清白打了二十多年官司当他变成白发苍苍的老头时法院的一纸公正的判决对他还有什么现实意义呢同样在行政管理中行政行为的过分迟延会严重牺牲公平和正义这就要求行政机关必须高效便民高效便民是指行政机关能够依法高效率高效益地行使职权最大程度地方便人民群众效率针对行政管理的过程是办事速度方面的要求效益则针对行政管理结果要求以较少的行政资源投入实现行政管理目的并且取得好的效果高效便民是衡量行政机关工作质量的重要标准也是决定行政机关能否真正落实服务于民宗旨的重要环节笔者认为高效便民原则至少应当包括以下内容第一遵守时限即行政行为必须在法定的时限内作出这是对行政机关高效行政的最低要求第二做效能机关即要求行政机关办理行政事项在法定的时限内要以最快的速度完成例如法律规定在日内完成的行政事项如果通常情况下天能办毕但实际用了天即使没有超过法定期限同样会使相对人觉得行政效能不高第三做服务机关即行政机关要能急相对人所急想相对人所想给相对人提供最优质的服务消除相对人在办事中的人为障碍和非法定前置条件使相对人办事顺利顺心顺畅例如对于以申请而启动的具体行政行为如果申请人提交资料不齐全能当场补正的应允许申请人当场补正不能当场补正的应当一次性告知申请人绝不能三番五次要求申请人补资料第四给相对人程序上的最大便利要以流程最优环节最少审批最简服务最优效率最高给相对人提供程序便利例如在行政复议申请方式上如果申请人不能书写复议机关就应当接受申请人提出的口头申请并作好笔录此外复议机关还要创造条件接受申请人以传真电子邮件等方式提出的复议申请五诚实守信原则诚实就是忠诚正直言行一致表里如一守信就是遵守诺言不虚伪欺诈自古皆有死民无信不立言必行行必果一言既出驷马难追得黄金百斤不如得季布一诺这些流传了千百年的佳话都形象地表达了中华民族诚实守信的优良品质我们知道市场经济是法治经济在市场经济条件下为了保证交易稳定性安全性法律要求市场主体要讲求诚信为此诚信原则成为了我国民法的帝王条款由于我国行政法治历史较短长期以来行政机关是否诚信执法游离于法律规制之外缺乏法律责任的硬性规定伴着中国行政法治化的进程我国行政许可法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则也就是我们常说的信赖利益保护原则该原则主要体现在行政许可法第八条中该条规定如果行政机关因不诚信的行政行为给公民法人或者其他组织造成财产损失的依法负补偿责任这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了确认有利于构建诚信政府树立法律的信仰对于行政机关来说坚持诚实守信原则需要着重考虑以下因素一是考虑撤销行政行为对相关各方利益的影响当撤销行政行为可能对公共利益造成重大损害的不能撤销二是对相对人信赖利益损失给予补偿我们知道对于行政机关执法违法造成相对人的财产损失相对人可以按国家赔偿法规定提出赔偿请求但对于行政机关作出的一项合法的但有悖于诚信的行为如果该行为客观上又导致了相对人的财产损失那么出于对私权益的充分尊重行政机关就应当负另外一种责任补偿责任下面让我们来品味二个案例据说日本一家工厂由于烟囱太矮排放的废气严重超标被环保部门查处同时环保部门要求该工厂将烟囱由米加高至米工厂于是照办后来工厂发现烟囱只需要加高至米便可达到环保质量标准于是工厂要求环保部门补偿多加高烟囱米的费用其理由是基于对环保部门的信赖而使自己受到不必要的损失后来环保部门补偿该米烟囱的费用在这则案例中日本环保部门并未因补偿了工厂损失而影响了自己的形象反而因为诚信执法赢得了良好的声誉无独有偶笔者曾亲历这样一个案例某县国税机关要对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚纳税人在听证会上辨称一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款一年后税务机关决定对该同一违法行为实施罚款纳税人认为税务机关不能出尔反尔应当讲求诚信对先前的不处罚行为要负一定责任笔者认为虽然目前在税收征收以及税务行政处罚法律关系中还缺乏对信赖利益保护的明文规定但纳税人的辩解是很有道理的值得我们深思综上笔者认为当务之急我国应当加快出台行政补偿法使信赖利益保护范围扩大到包括行政许可在内的所有行政决定因不诚实守信的行政决定造成相对人财产损失的要依法予以补偿六权责统一原则权责统一原则要求行政机关在享有法定职权时同时要承担相应的法律责任具体而论权责统一原则应当包括以下内容第一有权必有责试想一想如果行政机关只有权力而没有责任那么结果会是什么样呢结果只能是权力被滥用成为谋取私利的工具因此对于行政机关和执法人员来讲一定要增强责任意识明白权力是人民给的行使权力是有责任的就现行法律制度来讲我国法律对行政机关确立了国家赔偿责任依法补偿责任补偿范围有限监督检查责任和其他违法责任制度对于执法人员来说主要法律责任有刑事责任行政责任国家赔偿追偿责任执法过错责任可以说我国行政法对行政机关及其执法人员的法律责任规定已日趋完善第二权责必须对称统一即有多大的权力就必须承担多大的责任否则如果权力过大责任过小则虽有责任但不足以约束权力反之责任过大权力过小则职业风险太大导致人人都不愿涉足行政管理领域公共利益将无法得到有效保障当前行政机关在行政执法实践中存在的一个突出问题就是职责权不对称存在有职无权有权无责的普遍现象因此我们应当加强对执法人员的管理使每个执法人员的职务职权和职责明确努力做到职责权对称统一第三用权受监督杰斐逊说在权力问题上不要谈论对人的信任而是要用锁链限制他们防止他们作出伤害人的事情这表明对权力实施监督的重要性没有监督的权力即使法律责任设定得尽善尽美也将导致腐败第四违法要追究违法要追究是保障权利运行规范正确责任落实到位的最后手段只有违法行为得到追究才能确保合法行政合理行政程序正当高效便民诚实守信原则落到实处注释张文显著法哲学范畴研究修订版中国政法大学出版社年月第版第页徐静琳主编行政法与行政诉讼法学上海大学出版社年月第版第页美约翰罗尔斯著正义论何怀宏何包钢廖申白译中国社会科学出版社年月第版第页陈兴良主编法治的使命法律出版社年月第版第页邓治军论司法审查的正当法律程序标准法天下汪进元论宪法的正当程序原则载于法学研究年第期第页