略论缔约过失责任民法论文.docx

略论缔约过失责任民法论文一缔约过失责任概述一般认为缔约过失责任理论由是德国学者耶林提出出的年耶林在其主编的耶林学说年报第四卷上发表了缔约上过失契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文耶林在该文中指出从事契约缔结的人是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系正在发生的契约关系亦应包括在内否则契约交易将暴露于外不受保护契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品我国著名民法学者王利明先生根据耶林的这一观点认为耶林表现出了把缔约上的过失责任看作是契约责任扩张适用的结果因此王利明先生评论说耶林肯定了当事人因缔约过失而产生了一种类似契约的信赖关系此种关系属于法定之债从而完善了债法理论这便是耶林学说的主要贡献但也同时批评了耶林缔约上过失理论的不足主要表现在耶林认为缔过失责任仅适用缔约过程中忽视了合同无效或被撤销的情况耶林认为缔约过失责任的请求权基础仍然是基于契约责任只不过是契约责任的扩张适用的结果未能正确认识到缔约过失责任与契约责任的性质不同和根本区别耶林缔约过失理论排除了要约人违反有效要约而应负的缔约过失责任使得缔约过失责任在适用上过于狭窄这一批评的确具有一定道理自耶林提出缔约过失理论的学说后得到了世界各国民法理论界的关注随后便进行了较广泛深入而系统的研究而且也逐渐被一些国家的立法或审判实践予以采纳我国现行的合同法第条第条也对缔约过失而应负的责任做出了明确的规定关于缔约过失责任的概念目前法学理论界尚存在较大争议并没有一个统一的定义我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为当事人所欲订立之契约其必要之点不合意者则应负缔约过失之责任该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者得请求相对人赔偿其消极利益而且于为缔结契约磋商行为之际因过失致相对人损害时应负损害赔偿之责任纵契约未成立亦然而另一学者王泽鉴先生则认为缔约过失责任为于缔约之际尤其是在缔约谈判过程中一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时应依契约法原则而非依侵权行为规定负责刘得宽先生认为缔约上的过失责任指在契约缔结交涉开始以后虽然犹未缔结完成在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务王利明先生指出尽管这些观点各有其合理性但由于第二种观点未能区别违约责任和缔约责任故不尽完善第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了以信赖关系为基础之法定债务关系但又认为须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务故未能表明缔约过失的独立存在价值因此王利明教授把缔约过失责任的概念定义为是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而致另一方的信赖利益的损失并应承担民事责任此外也有人认为缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任而且包括在合同成立后出现可撤销合同无效合同的情况下其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的这也是缔约过失责任王利明先生也表示了类似的观点他认为在合同订立的过程中因一方故意欺诈或意思表示不真实致使合同无效或被撤销对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任我国另一民法学者余延满先生则根据先合同义务理论认为缔约上的过失责任即缔约过失责任笔者注是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任该概念中提出了先合同义务这一词语余延满先生接着对先合同义务做出了解释他认为所谓先合同义务是指缔约人双方为签订合同而相互磋商依诚实信用原则逐渐产生的注意义务而非合同有效成立后所产生的给付义务它包括互相协助互相照顾互相保护互相通知互相忠诚等义务崔建远先生也认为缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任笔者认为所谓缔约过失责任是指缔约人故意或过失违反法定附随义务或先合同义务给缔约相对人所造成的损失而应依法承担的民事责任二缔约过失责任的特点关于缔约过失责任的特点余延满先生认为有两个一缔约过失责任以先合同义务存在为前提是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果这种先合同义务是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务其二缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触磋商的过程中以双方当事人存在特殊联系为前提和基础缔约上过失责任亦即缔约过失责任笔者注所保护的是权利人的信赖利益而非履行利益王利明先生尽管没有明确来总结或归纳缔约过失责任的特点但从他对缔约过失责任的概念作具体分析中明显发现有三个特征其一缔约上的过失行为是发生在订立合同过程中其二是缔约人一方违背依诚信用原则所应员的义务其三造成他人信赖利益的损失也有学者将缔约过失责任的特点归纳为以下四个其一缔约过失责任是缔结合同过程中产生的民事责任王利明先生也认为此种责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立之后只有在合同尚未成立或者虽然成立但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或被撤销时缔约人才承担缔约责任其二缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任这一特点也得到绝大多数学者的认同根据诚实信用原则缔约当事人在缔约的过程中负有一定的附随义务亦即有些学者所称先契约义务如互相协作互相照顾互相保护互相告知互相忠诚不得隐瞒瑕疵不得欺诈等义务只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时才能由其承担缔约过失责任其三缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失这一特点也为大多数民法学者所认可在大陆法中信赖利益又称消极利益或消极的契约利益一般是指无过错合同一方当事人因合同无效不成立等原因遭受的实际损失所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的缔约过失责任才有可能成立其四缔约过失责任是一种弥补性的民事责任对于这一点王利明先生在论述缔约过失责任与侵权责任的区别时似乎也予以了认同但笔者之所以把缔约过失责任看成是一种补充性的民事责任并不是因为这种责任并没有在现行法中得以明确地确认尤其是因为附随义务毕竟不是法律明确规定的义务而只是法官司根据诚实信用原则所解释出来的义务而是因为它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采纳的一种责任也有学者认为由于缔约过失责任产生于合同磋商过程中只存在对一方信赖利益的损害故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济笔者认为这两种观点都从不同的角度来进行了阐述都是比较可取的由于上述第三种观点对缔约过失责任的特点阐述的比较深入和全面笔者在本文中采用第三种观点亦即认为缔约过失责任具有上述四个特点三缔约过失责任的性质关于缔约过失责任的性质王利明先生将之称为缔约过失给他人造成损害的请求权基础我国民法理论界大都认为存在以下三种观点一侵权行为说认为有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权不属于合同的请求权就认为属于侵权行为的请求权此观点在以前德国和法国颇为流行甚至有的学者援引法国民法典第条关于任何人不仅对其行为所引起的损失而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务并且符合侵权笔者加行为的一般构成要件因此是一种侵权行为二法律行为说说持此观点的学者认为缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约有的学者甚至认为信赖利益的损失乃是违反了担保义务而产生的因此请求权在性质上属于契约的请求权笔者认为该观点是不正确的首先合同既然没有成立根本就无法适用违约的责任同时如果主合同无效从合同并不能完全都独立的存在并生效皮之不存毛将焉附所以笔者认为这种观点不足取也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系尽管此时合同未成立或生效但仍在当事人之间产生了互相协作照顾保护告知诚实等附随义务因此把缔约过失行为看作是应视为违反约定的先契约义务之违法行为笔者认为这一观点也值得商榷先契约义务从本质上来说应为法律直接规定的义务并非合同当事人之间约定的义务因此笔者不赞同这一观点三法律直接规定说有的学者认为信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权也不是侵权行为请求权而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权笔者认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为而非违约行为缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型由于缔约过失行为所违反的是一种法定的对一般人普遍适用的义务因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点笔者在本文中亦采用第三种观点即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定四缔约过失责任与违约责任侵权责任之间的关系一缔约过失责任与违约责任由于缔约过失责任产生于合同订立阶段它通常适用于合同订立中及合同因不成立无效或被撤销的情况因其与合同有关所以它与合同责任之间的关系比较密切但这两种责任之间的区别也是比较明显的主要表现如下责任形成条件不同从责任形成条件上来看违约责任是违反有效合同而产生的责任它以合同关系的存大为前提条件而缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立无效和被撤销的情况下所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立如果存在的是有效的合同关系则应适用违约责任而不必去考虑适用缔约过失责任如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任责任性质不同从所违反债务的性质和类型上来看违约责任是违反合同债务是一种约定义务其核心为给付义务而缔约过失责任则是违反了先合同义务是一种法定义务其核心是随义务由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别责任承担形式不同违约责任可以由当事人约定责任承担形式比如约定违约金的数额或比例也可以约定定金条款等等但由于缔约过失责任是一种法定责任所以不能由当事人来进行约定只能由法律来直接进行规定而且只能是损害赔偿责任归责原则不同违约责任主要适用无过错责任原则例外或补充适用过错推定原则而缔约过失责任则只能适用过错责任原则即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错是不能让他承担缔约过失责任的赔偿范围不同违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿要受到可预见规则的限制而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制以上是缔约过失责任与违约责任的主要区别此外还有学者认为这两种责任形成的时间点不同违约责任的形成是在合同成立后义务人不履行合同义务而形成的而缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生而且这两种责任的免责情形也不同在合同责任中当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任但缔约过失责就不存在免责的问题因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题这些观点都有一定的道理二缔约过失责任与侵权责任基于缔约过失责任而产生的请求权与侵权行为的请求权有许多共同之处比如违反的都是法定的义务一般都以行为人的过失为必要条件等等但这两种责任也存在着显著的区别主要表现为这两种责任形成的基础和条件不同缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提但侵权责任发生在一般的社会交往中并不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关只有当侵权行为发生时当事人之间才产生损害赔偿等法律关系所以侵权行为责任不存在缔约过失责任所要求的前提和基础这是两种责任的重要区别缔约过失行为与侵权行为所违反的义务性质不同王利明先生认为缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务因违反这些义务而使侵权行为具有不法性余延满先生也表示了类似的观点他认为缔约过失责任本质是违反了依诚实信用原则而产生的先合同义务而侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务这两种责任的损害赔偿范围不同缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失也不是履行利益的丧失而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失而侵权责任的损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益的丧失而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题这两种责任的归责原则也存在一些区别缔约过失责任中所适用的是过错责任原则但在侵权责任中一般适用过错责任原则在一些特殊侵权行为中也适用无过错责任原则与公平责任原则这两种责任具体承担责任的类型或形式也存在着较大差异根据法律规定缔约过失责任形式只能是赔偿损失没有其他责任类型或形式但违约责任的承担形式除赔偿损失外还有停止侵害消除危险消除影响排除防碍恢复名誉赔礼道歉等责任形式至于缔约过失责任与侵权责任的其他区别本文就不再赘述了五缔约过失责任的构成要件由于缔约过失责任采取的是过错责任原则所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面具体来说缔约过失责任的构成要件有以下四个缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为也就是说缔约人一方在缔约的过程中发生了违反法律规定的互相协助互相照顾互相告知互相诚实互相保密等义务的行为只有当缔约人一方有上述行为时才有可能承担缔约过失责任该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失如果没有损失就不会存在赔偿当然这种损失既包括直接损失也包括间接损失违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的其不得向对方主张缔约过失责任这里的过错既包括故意也包括过失缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系如果这二者之间不存在因果关系则不能让其承担缔约过失责任以上四个要件缺一不可否则就不能产生缔约过失责任也有学者提出了不同的四个要件但笔者认为上述四个要件要更加准确全面六缔约过失责任的赔偿范围大多数学者认为由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限余延满先生进一步指出对于信赖利益的损失主要包括订约费用履约费用包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用受害人支出上述费用所失去的利息合理的间接损失即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失而且余延满先生也赞同王泽鉴先生所持在缔约过失责任中如果被害人有过错则应适用过失相抵的规定有些学者明确指出上述前三项损失属于直接损失的范畴第四项则属于间接损失的范畴而且对损失赔偿的范围作出了更为具体的限制即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益这也是目前民法理论界大多数学者的观点具有较大的合理性笔者认为应予采纳由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定有待在以后的立法中予以改进所以在司法实践中应当以此为依据根据案件的实际情况来作出相应的处理七缔约过失责任的适用类型或范围由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助互相照顾互相告知互相保护互相诚实互相保密等法定义务亦即有的学者所称先合同义务所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意亦即是否存在过错可以将缔约过失责任的类型分为以下几种情形给付自始客观不能时的缔约过失责任当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任有的学者将这种情况称之谓合同给付不能而无效的情形合同不成立时的缔约过失责任在合同双方当事人意思表示不一致而不能成立时有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任合同无效或被撤销时的缔约过失责任合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任主要表现在缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的缔约时未尽忠诚义务保密义务等而给对方遭受财产损失的缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任王利明先生也认为要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的应承担缔约过失责任缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效后对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失应当由无权代理人来予以赔偿而且这种损失也无法过通过合同法或侵权行为法来予以保护此外王利明先生认为在悬赏广告中如果广告人违反悬赏广告的规定给承诺人造成信赖利益损失的应负缔约责任不过我国另一民法学者张广兴先生则认为应属单方允诺之债而产生的民事责任笔者认为尽管我国目前立法中并没有建立单方允诺之债但还是以后一种观点较为可取此外王利明先生还将缔约人缔约时意思表示不真实违反初步协议都单独各作为一种缔约过失责任的类型笔者认为可以采纳这一观点至于崔建远先生把缔约过失责任的类型分为类也和上文所论述的基本相同本文在此就不再一一介绍我国合同法第四十二条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任一假借订立合同恶意进行磋商二故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况三有其他违背诚实信用原则的行为第四十三条也规定当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立不得泄露或者不正当地使用泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任合同法的这一规定标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度但是比较抽象简单内容不是很完善操作性较差比如损害赔偿的范围仍未明确等有待在以后的立法中予以充实和改进由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系健全和完善债法体系以及规范社会经济生活中日益增长的缔约行为等都有着重大影响和作用因此也可以说是我国债法及合同法建设的一大进步注释王利明著违约责任论中国政法大学出版社年月第版第页详见引书第页至第页转引自孙礼海主编中华人民共和国合同法立法资料选法律出版社年月第版第页转引自书第页转引自书第页见引书第页见引书第页见引书第页见引书第页余延满著合同法原论武汉大学出版社年月第版第页见引书第页崔建远主编合同法法律出版社年月第版第页见引书第页见引书第页详见引书第至第页引书第页参见引书第页参见引书第页参见引书第页参见引书第页见引书第页见引书第页见引书第页见引书第页详见引书第页见引书第页参见引书第页见引书第页参见引书第页至第页引书第页至第页引书第页参见引书第页详见引书第页见引书第页详见引书第页见第页参见引书第页详见引书第页至第页参见引书第页参见引书第页引书第页至第页参见引书第页详见引书第页参见引书第页参见引书第页参见引书第页引书第页参见引书第页参见引书第页见引书第页参见引书第页至第页见引书第页参见引书第页至第页见引书第页见引书第页见引书第页参见引书第页见引书第页参见引书第页参见引书第页参见引书第页参见张广兴著债法总论九五规划高等学校法学教材法律出版社年月第版第页至第页见引书第页见引书第页见引书第页见引书第页吕伯涛主编适用合同法重大疑难问题研究人民法院出版社年月第版第页至第页见引书第页合同法立法专家组合同法原理法律出版社年月第版第页参见引书第页引书第页参见引书第页引书第页引书第页及民法通则第条参见引书第页引书第页引书第页引书第页参见引书第页参见引书第页详见引书第页参见引书第页引书第页引书第页详见引书第页至第页详见引书第页至第页详见引书第页详见引书第页至第页