合同法缔约过失责任初探民法论文.docx

合同法缔约过失责任初探民法论文内容提要缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定但由于理论争议较大缔约过失责任的实践产生了一些歧异本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手对缔约过失责任的适用条件赔偿范围作一研讨并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见关键词缔约过失责任过错诚实信用先契约义务作者简介蔡奕1975年生现为厦门大学法学院国际经济法研究所博士研究生著述颇丰参与编著宏观经济法全国高等教育自学考试国际经济法学自学辅导等著作并在国际贸易问题法学经济法制国际商务江汉论坛现代法学等刊物上发表论文译著四十余篇通信地址厦门大学1641信箱361005宅电0592电子信箱caiyi55sinacom中图分类号D92305文献标识码A一缔约过失责任的理论基础缔约过失责任是指在合同订立过程中合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务致使另一方的利益受损而应承担的民事责任缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时缔约人才可能承担缔约过失责任简言之缔约过失责任所违背的义务是一种先合同义务而非合同义务缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林提出1861年耶林在其主编的耶林学院年报学四卷上发表了题为缔约过失契约无效与未臻完善时的损害赔偿的论文指出契约的缔结产生了一种履行义务若此种效力因法律的障碍被排除时也会产生一种损害赔偿义务所谓契约无效者仅指不发生履行效力不是说不发生任何效力当事人因自己的过失致使合同不成立者应对信其契约为有效的相对人赔偿基于此项信赖而产生的损害在耶林之后许多民法学家对这一理论作了完善和发展多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度我国合同法第条对缔约过失责任作了较为详尽的规定缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任大陆法系学者对此历来有多种争议概括起来主要有侵权行为说法律行为说法律规定说和诚实信用说四种主张其中侵权行为说认为除法定情形外因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为属于侵权行为法调整的范畴应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为也不是法律行为而是源于法律的直接规定笔者认为上述说法均具有明显的缺陷缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益且侵权行为法有关免责举证和时效的规定使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限法律规定说在法无明文规定的情况下将遭遇到严重的适用困难有鉴于此笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难均不足取笔者赞同诚实信用说缔约过失责任的理论依据是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系在订立合同过程中因一方当事人的过失而使合同不成立无效或被撤消并致对方当事人受害此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任但在当事人为缔约而进行磋商的过程中双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系这种关系虽不以给付义务为内容但依据诚实信用原则当事人应负有相互协力通知说明照顾保护等附随义务当事人若客观上违反上述先契约义务且主观上存在过错即应承担法律上的缔约过失责任二缔约过失责任的构成条件学界一般认为缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件一缔约一方违反先契约义务缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务而非合同义务所谓先契约义务是指当事人为缔约而相互磋商时基于诚实信用原则而发生的各种说明告知注意和保护义务先契约义务具有如下法律特征先契约义务是法定义务缔约过失责任的诞生地德国司法界普遍认为缔约过失责任的基础源于法律的直接规定即便法律没有精准恰当的规定也允许法院采取类推适用正因为先契约义务的效力源于法律的强制性规定所以无须当事人事先约定也不允许当事人约定排除先契约义务是附随义务先契约义务并非独立存在的法律义务而是附随于合同义务而存在只有当事人善意履行了先契约义务合同才能有效成立因此先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性先契约义务不是给付义务先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务而给付义务是合同之债的核心内容因此在合同未成立之前当事人之间不会有给付义务二因缔约人的过错致使合同不成立无效或被撤消给相对人造成了信赖利益的损害或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害民事责任一般以损害事实的存在为其前提条件缔约过失责任也不例外一般认为缔约过失责任中的损失主要信赖利益的损失这种损失既非现有财产的实质损失也不是履行利益的丧失而是一种期得权益的损失即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益实践中这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等三合同尚未有效成立缔约过失责任发生于订约磋商过程中此时合同尚未有效成立理论上判断合同是否有效成立有两种标准客观标准和主观标准客观标准是依法律和事实来判断合同是否有效订立主观标准则以当事人的意志和意愿来判断合同成立与否笔者认为在合同是否有效成立的判定上应以客观标准为宜即只有内容合法资源缔结的合同才是有效成立的合同而无论当事人是否相信合同已经成立四缔约人一方主观上须有过错这里的过错既可以是故意也可以是过失二者都可以表现为对缔约注意义务的违背在契约缔结阶段缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴如不得干扰阻扰契约的缔结进入了契约上的积极义务范畴如协办义务告知义务保护义务等缔约人应以信赖关系为基础互相负以必要的注意义务以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害对上述义务的违反均可能构成缔约过失责任的主观过错三缔约过失责任的赔偿范围我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任但对赔偿责任的具体范围却没有明确鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任其赔偿的确定不能简单地比照后二者因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围理论界一般认为缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益信赖利益的损失既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失笔者认为这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面1订立合同所支出的费用包括交通费通讯费考察费餐饮住宿费等2准备履行或履行合同所支出的费用如仓储费运费保险费等3主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用4上述费用的利息损失5丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等上述赔偿范围中争议最大的是第5项该项间接损失难以确定且实践中分歧较大笔者认为要支持第5项赔偿至少需要具备以下三个条件1与第三人缔约机会在缔约过程中真实存在索赔方必须对此承担举证责任2该项损失未超出缔约过失人的预见范围这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理该条第一款规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失包括合同履行后可以获得的利益但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失3不违反诚实信用和公平原则应注意的是以上所述的损害赔偿仅仅是单方过错下的责任承担如果缔约双方均存在缔约过错其责任承担可参照我国民法通则第61条的规定即双方都有过错的应当各自承担相应的损失四我国缔约过失责任立法及其完善缔约过失责任制度在我国民事法律中早有体现它最早见之于涉外经济合同法第11条的规定当事人一方对合同无效负有责任的因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿其后的民法通则第61条第1款规定民事行为被确认无效或撤消后当事人因该行为取得的财产应返还给受损害的一方有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失双方都有过错的应当各自承担相应的责任1993年修订的经济合同法第16条也就缔约过失责任作了与民法通则类似的规定但是这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善主要体现在其一理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任属于合同订立制度的范畴而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈造成理论与实践上的脱节其二就缔约过失责任的形态而言包括契约不成立契约无效契约撤消三种形态我国立法仅对后两种形态作了界定而忽略了第一种形态这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利不能不说是立法的一大缺陷其三我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述不作具体规定这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异大大降低了该责任的可适用性和操作性针对上述问题1999年颁布的中华人民共和国合同法又作了进一步的完善其第42条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损害的应当承担损害赔偿责任一假借订立合同恶意进行磋商二故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况三有其他违背诚实信用原则的行为这一规定较之以往法律的粗略规定具有明显的进步性但仍有很大的不足该条一二项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意一般也是指故意给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成如此容易引发当事人的误解不利于该制度的理解与适用为消除上述负面影响笔者建议将该条第三项修改为有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为从而明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性转引自王泽鉴民法学说与判例研究第一册第79页参见王泽鉴民法学说与判例研究第八册第85页参见房绍坤郭明瑞唐广良著民商法原理三中国人民大学出版社1999年2月版第303页参见王秋实缔约过失责任制度及其适用载阴山学刊1999年第12期李霖缔约过失责任制度研究载华东政法学院学报1999年第5期