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行政法治理念的反思与重构论文论文摘要行政法治理念是使公共行政服从良善规则治理事业的先导和指引源自西方的行政法治理念在中国化的过程中也须因时因地因势作出相应调整这种调整并不意味着现代行政法治理念的颠覆相反它体现了理念在社会现实中的生命力对此本文给予关注和梳理既是一个反思的过程也是为行政法治探索其未来而作的一份努力论文关键词行政法治理念支撑性概念反思与重构行政法是动态的具体化的宪法行政法治是使公共行政服从良善规则治理的目的性事业行政法治理念是完成这项事业的先导和指引是一种让这套规则体系活起来的东西它引领法治事业臻于完善并阻止法律变成一堆机械的冷冰冰的规则和只有知道法律的人才能利用的魔术从世界范围内考察行政法治理念的最终形成可以追溯到1119世纪甚至更早作为法治实践的成果和法律智慧的凝结它源自社会现实又作用于社会现实与行政法治事业一起走向繁荣今天我们享用着先贤留下的思想财富借鉴着他国的宝贵经验我们有责任把行政法治理念在中国场景中的实践情况总结出来为思想之光添些油加把火同时在笔者看来整个行政法律体系是以若干支撑性概念为根基的对行政法治理念进行全面的深刻的反思不能脱离支撑性概念泛泛而谈这是本文通过以下十个支撑性概念来反思重构行政法治理念的原因所在一法的统治法的统治是行政法治的第一命题作为一种理念其精髓在于法之于权力的优势地位强调任何人包括君主政府在内都必须受法的约束不允许有法外特权近些年来法的统治逐渐成为我国的主流理念并上升为宪法典的明文规定这固然体现了我们对法治的迫切需求也表达了我们不复倚重人治而另谋出路的决心不得不承认这是一个顺时势得民心的可喜转变当然在肯定成就的同时仍不能忽略倾听反面的声音譬如中国有法吗法律为什么总和情理过不去为什么会无法律有办法有法律无办法这些看似幼稚而实关重大的问题可以归纳为一点我们需要的法治究竟是怎样的一种法治法治通常可以从形式意义实质意义两方面进行阐释从形式意义上看法治主要是一个关于法律地位的问题法律就是法律不容置疑不可变通必须严格执行中国有法吗就是对法律没有严格执行现象的嘲讽而在实质意义上法治主要是一个关于法律标准的问题良法为治恶法非法人们只应服从良善规则的治理法律为什么总和情理过不去为什么会无法有法有法无法就是对法律与情理相悖现象的质疑尽管我们在形式意义上实质意义上都存在一定的问题然而学界似乎更倾向于从形式上来关注法治的发展把能够获得严格执行的法律规范体系的缺位看作是施行法治的主要障碍但专从形式上论古今中外一切国家如严刑峻法的我国秦朝晚近法西斯独裁的德国都未尝不可视为法治国家所以当前我们在人治之外另谋法治不宜再把重点放在形式意义上否则我们追求的仍不是真正的法治而只是法治的皮毛此其一其二人的不完备性决定了理性的限度和人性的弱点从而决定了制定法不可能完全达到合规律合需求的标准同时立法的机制也不总是可靠的分立的利益集团之间的博弈结果未必就能反映人民的真实意志而强调法是制定出来的意味着立法者以及能够影响立法的人都有可能遗漏或隐藏于法网之外甚或凌驾于法网之上因此仅在形式意义上推行法的统治无异于将统治权拱手相让于对错与善恶皆不确定的法这是我们需要的法治吗所以本文强调的第一个问题就是今日提倡之法治不可不于形式意义之外特别重视实质意义上的法治而从实质意义上论法出自正义而非出自立法者行政法治中的法必须符合良善的标准一切与这个标准不相符的根本不是法而宁可说是法律的一种滥用只有首先解决这个核心问题才能实现人治与法治的分野也才算真正踏上法治的道路所以对实质意义上的法治不能把它看作是形式法治之后才出现的状态也不能笼而统之地把它与形式法治糅合在一起机械地将形式法治理解为是实质法治的必经阶段前置阶段是错误的简单地把形式法治和实质法治看作是一致的更缺少建设性价值实质意义上的法治必须强调而且必须在构建行政法治之初予以强调唯有如此法治事业才不会停滞不前或误入歧途二法制统一万事皆归于一百度皆准于法纵观我国历史从不缺少法莫如一而固11的思想更不乏法制大一统的做法对法制统一可谓推崇备至而在世界范围内观察法制统一也是取得了普遍共识的重要法治理念之一相关论述不胜枚举朗富勒通过其名著法的道德性讲述的雷克斯国王的寓言颇具代表性一个治国者因不懂法制统一原理而心力交瘁最后郁郁而终富勒据此推导出法治八原则12把法的内在统一性作为法治原则的核心不能否认法制统一确有积极作用它是构筑良法体系的逻辑前提是形成法治共识的思想底线是缔造法治文明的经验总结13列宁也曾指出如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必须的最起码的条件那就根本谈不上什么维护和创立文明了14但是在理论上强调其正面价值的同时我们也不应忽略它在实践中显露出的副作用第一我国在宪法中明确提出了法制统一的要求15但地域辽阔民族多样发展不平衡的国情决定了各地地理条件风俗习惯经济基础的差异进而决定了机械理解法制统一或可产生一刀切的弊病第二即便不考虑我国的特殊国情在一般情况下法制多样性的程度往往也与正义含量成正比例如阳春白雪式的法律法规就一定比臭名昭著的土政策更符合正义的标准吗不见得正义具有一张普洛透斯似的脸变幻无常随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌当你深入了解当地的实际对各种情况权衡分析对各方期待感同身受或许你会觉得所谓的土政策甚至比法律法规拥有更多的正义含量其原因在于统一的过程是一个去特殊化的过程经过去特殊化的法律规范更适合解决相同情况相同对待的问题与不同情况不同对待却背道而驰第三机械强调法制统一会导致立法权过于集中并使地方立法权形同虚设对行政法的渊源有所谓法律行政法规地方性法规部门规章地方政府规章五世同堂的说法似乎呈现出枝繁叶茂之势然而五世同堂是根据不越权不抵触不冲突的三不原则组织起来的由此决定了下位法只能是补充性的细则性的解释性的和操作性的它们往往都是照抄上位法或进行一定的细化并未真正发挥立法权功能因此对法制统一理念进行反思与重构是必要的基本思路是要更加注重不同情况不同对待的实现更加注重多样性的实现更加注重正义含量的实现使法制统一不只是形式的统一而是内质的统一不是机械的统一而是适当灵活性基础上的统一不是简单的统一而是尊重多样性前提下的统一不是无条件的统一而是理性分析之后的统一三依法行政在我国依法行政的理念已成为普遍共识按照通说依法行政就是行政机关行使行政权力管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准16可见它更多的是强调行政的运行应当依据法律规定而不能依据政策或没有依据这种注重于从形式意义上理解和使用依法行政的方式与西方自由法治国阶段的认识颇为接近在当时行政被界定为法律的执行无形式意义的法律即议会制定的法律就不能实施行政故有无法律即无行政之说但随后人们觉察到过于严格的限制使行政法抑恶有余扬善不足因此逐渐对依法行政的内涵和外延进行改造使依法行政的法扩充为实质意义的法给行政活动留下更多的空间当前我国虽然仍处于法治初创阶段面对的情况却是1社会转型国家复兴的使命要求政府承担更多的责任2建设服务型政府的任务要求政府提供尽可能多的公共服务3行政国家的兴起已在世界范围内成为普遍趋势在这样的背景下仅强调狭义的依法行政要么导致行政的无限萎缩要么导致法律的无限膨胀因此我们必须要改变从严格的意义上来理解和使用依法行政的做法第一依法行政的内涵从无法律即无行政转变为一切行政活动均应具备合法性但是对没有法律依据的行政活动我们不宜简单予以否定例如通过行政合同产生义务并依照该合同履行义务也即依契约行政对纯授益性行政活动或在紧急状态下可根据法律将权力授予该机关所拟达致的一般目的进行也即依目的行政在法律规范并未触及但又不能不予管理的领域依惯例实施行政也即依惯例行政依契约行政依目的行政依惯例行政虽然都突破了无法律即无行政的限制但只要它们符合实质合法性的条件皆可纳入到依法行政的范畴第二依法行政的法从狭义转变为广义传统的依法行政把法律保留等同于国会保留把法限定为最高立法机关制定的法律一切行政事务必须由最高立法机关亲自以法律决定这种观点基于一个假设只有代议机关才能真正代表民意进行立法事实上立法者往往是通过间接民主制产生的它们未必就能代表民意另外随着国民对政府要求的增多行政活动势必将日益增多让立法者对全部行政领域进行立法或者对某些专业性极强的管理问题进行立法并不现实有鉴于此对法律保留与国会保留进行区分有其必要性凡对基本权利的实现具有重要意义的适用法律保留原则凡具有更强烈重要意义的进一步适用国会保留原则17这种改造的思路淡化了对法律位阶的关注使依法行政的法突破了严格的形式限制而在放开立法权的同时须加强对法律质量的控制包括设立法之为法的实体性标准程序性限制并强化审查和监督机制使不达标准的法律规范能及时被过滤掉第三依法行政的主体不再限于行政主体一方面很多行政管理事务正由行政机关向社会组织转移这些社会组织也可能通过受委托等方式成为事实上从事行政管理事务的主体另一方面越来越多的行政事项需要行政主体和行政相对人共同配合来完成因此也有一个公共权力向相对人转移的问题四权力控制权力控制也就是控权是行政法的一个基本命题当然有人可能会批评这个判断的严谨性因为在他们看来控权不仅是一个基本的命题而且是最基本或最根本的命题实际上自近代以来特别是在自由法治国时代控权论一直据守着行政法学的主流地位其他的观点或理论甚至难以对控权论产生冲击或威胁这也难怪控权论者有足够的自信在自由资本主义时代虽然控权作为行政法唯一的重心有其历史合理性但这种理念不能不加论证地沿用至今也不能不加论证地进入中国正如本文开篇提到的行政法治是一个目的性事业商品经济与市场经济的发展法律改革运动资产阶级革命运动与民族解放运动的勃兴是这些社会需求把控权的价值无限放大直至成为皇冠上最耀眼的明珠而在时过境迁的今天控权论者尚存的自信除了对政府的批评以及由此产生的控权观点具有天然的道德优势以外还有哪些站得住脚的论据从权力和权利的关系上看权力是保障权利所必不可少的力量但为了保障权利又必须控制权力这个形式上矛盾的两部分其实并无内在冲突因为哪怕是最极端的自由主义者在他成为无政府主义者之前都不得不承认如果没有权力正义将缺少监护权利将没有保障国家将无法成为国家进而如果没有足够的权力负有保障权利义务的政府只能拄着拐杖蹒跚而行权利也就无法得到充分的保障可见如果不是简单地把权力假想为权利的敌人我们应当认同国家至少在一定程度上既是自由的渊源又是自由的保护者18这样一个观点然而控权论者却把所有问题都放在控权的基础上论述难道行政法的全部内容仅存于此吗例如受到金融危机影响而无法就业的高校毕业生要求劳动与社会保障部门安排工作这个典型的行政法问题能用控权论来解释吗显而易见没有授权就不能向政府索取权利保障的义务没有充分的授权就不能充分地向政府索取权利保障的义务授权问题也就是权力是保障权利所必不可少的力量的问题必须成为行政法的重要内容而控权在特定时代和特定条件下或可涵盖行政法的基本内容但它仅在该时代和该环境具有抽象性并不具有超越时代和超越环境的抽象性例如对服务型政府以及由此产生的给付行政一定要用控权来解释就显得捉襟见肘了因此要想揭示行政法的本质就必须突破控权论的限制在控权与授权之上抽象出更具普适性的命题在笔者看来这个问题或可概括为保障即保障公共行政机关执行主权者即人民的意志积极地持续地实现公共政策它有两方面的内容一是必须赋予行政主体足够的职权使其能够执行主权者的意志使公共政策得于真正贯彻二是必须有足够的手段防止行政主体偏离或背离主权者的意志或公共政策行政法为了实现保障的目的一方面必须充分地授权19另一方面必须有效地控权总而言之保障而不是控权是揭示行政法本质的根本性命题五行政行为行政行为产生于法国经由德国行政法学鼻祖奥托梅耶提炼成为德国乃至整个大陆法系行政法学的核心范畴按照奥托梅耶的定义行政行为是行政机关对相对人在具体事件中作出的决定其权利的优越性的宣示这个定义至今仍然具有决定性的影响以至于理论和实践均普遍以这一定义为据20然而随着社会法治国取代自由法治国有限制的积极行政取代完全的消极行政我们不能再把行政权作用称为权力行为了而应当把它称为公共服务行为即公务行为因为它是为满足公众需要而组织和促进物质文化精神和道德发展的行为21这样一来除行政命令行政强制等高权行为外蕴含着行政主体与相对人之间的协商与合作精神的行政指导行政合同等柔性行政方式也被推到前台虽然柔性行政方式剔除了刚性行政方式的命令强制等因素但它仍可能给行政相对人和其他社会公众带来实际影响因此柔性行政方式仍然需要行政法的调整和规范然而长期以来学者们把行政行为作为行政命令行政强制等刚性行政方式的上位概念而对行政行为是否包含行政指导和行政合同等柔性行政方式存在争议同时为了阐释客观存在的柔性行政方式又不得不把行政指导与行政合同放置在行政相关行为中或者行政行为编的行政主体实施的其他行为中进行论述这种态势使得行政法对柔性行政方式关注不足关于柔性行政方式的立法几乎为零与此同时这种状况在行政实践中也产生了诸多不良影响行政主体在选择行政方式时更多的不是考虑行政事务的性质和实现行政目的的需要而是考虑采用哪种行政方式可以逃避法律的规范或者说可以避免成为行政诉讼的被告于是行政行为与非行政行为的区分演化成了行政主体是否承担及怎样承担法律责任的区分因此笔者认为广义型行政行为概念更为可取所谓的广义型是行政行为不仅包括法律行为而且包括事实行为不仅包括单方行为而且包括双方行为不仅包括侵益性行为而且包括赋权性行为不仅包括受益性行为而且包括制裁性行为不仅包括刚性行为而且包括柔性行为总之它是行政主体为实现行政目的或基于公共行政的需要所实施的一切行为或采取的一切措施手段或方法22只有把处于行政法枢纽位置的行政行为界定周延政府活动与责任的无缝对接才具有可能性行政与法治的内在融合也才具有可能性六权利保护毋庸置疑权利保护的理念存在于行政法治的全部空间即便在紧急状态下人们仍将行政权能否侵犯以及在多大程度上侵犯权利作为讨论的首要内容但是关于行政法治中的权利保护理念尚须在以下几个方面加以注意第一权利保护与权力控制并不等同在行政法领域人们往往将权利保护与控权联系在一起并认为二者是硬币的正反面控制权力就是保障权利反之亦然这种观点与行政法强调控权的习惯结合起来容易使权利保护的理念不被重视更为重要的是控权尽管是保障权利的方式但并非保障权利的全部方式正如前文所述授权也是权利保护的重要内容将权利保护与权力控制视为一体的倾向不仅是错误的而且害处极大第二理念供给与资源供给应具协调性对权利保护理念供给的力度相对较大成果也比较明显但仅有理念供给是不够的权利的实现要有一定的资源作为基础这些资源包括制度机制以及手段为此要更加注重创造有利于实现权利的各种条件使资源供给的发展与理念供给的发展协调一致第三倡导权利保护理念的同时也要增加对义务意识的强调关于权利义务的关系权利义务一致说和权利本位说无疑拥有最多的支持者但正如有学者指出的义务重心说这个貌似与民主精神相悖的观点实际上是一个极有理论深度的见解从法律的实现角度看一个社会之所以需要用某种强制力来保证法律实施主要不在于人们不会自觉行使权利而是因为义务往往会被人们拒绝23如果只强调权利而忽视义务将形成发达的权利意识与萎缩的义务意识并存的局面在这种局面下人们热衷于追逐权利对义务却退避三舍权利最终也只能成为空洞的口号七正当程序卢曼曾经说过在西方在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中有两项制度起到了神奇的作用一个是社会或私法领域里的契约另一个是国家或公法领域里的程序24程序对西方法治文明的形成起到了非常重要的作用以至于有人认为现代民主法治的主要成果都是正当程序带来的这个说法虽然略有夸张但足以说明正当程序的价值对素有重实体轻程序传统的中国而言正当程序的理念显得尤为珍贵在理论上我们以强调程序独立价值的程序本位论取代了传统的程序工具论并在制度层面把不遵守法定程序的行政处罚无效这样的彰显程序价值的规定明确写入法典使正当程序规则在行政活动中发挥决定性作用这些努力是应当被肯定的但不能忽略的一个事实是我们在强调程序价值的时候似乎并未顾及程序的效能问题在过去我们并非不谈程序而现在也并非只谈程序前后的区别不过是是否承认程序的独立价值如果用扬弃的态度来对待程序工具论的观点而不是简单的否定它至少让人们更注重程序的效能更关注它是否是一只能逮到老鼠的猫而程序本位论的弊端是在强调独立价值的时候往往将程序的效能问题掩盖了比如说现在搞得很火的听证民间却戏称听证会就是涨价会因为凡听证必涨价在结果既定的情况下徒作表面文章似乎尊重了正当程序的独立价值实则因丧失效能的根基而置价值于空中楼阁之上为此既要在思想上杜绝把价值与效能完全对立起来的倾向也要在实践中改变因强调价值而置效能于不顾的做法价值和效能各有作用对价值的强调有益于保障程序的正当性避免程序被不当利用而对效能的强调则有益于程序的优化避免程序成为行政活动的阻碍只有把二者统一起来才不至于陷入顾此而失彼的窘境八司法审查司法作为独立于行政系统之外的调节系统通过司法审查调控行政活动优化权力一权利结构塑构良态行政法律关系这是行政法治必不可缺的条件也是行政法治的基本理念正因为如此我国行政诉讼法的施行被誉为标志着行政法治在我国的真正开始25但是从目前的情况来看我们对司法审查的理念尚有进一步反思的空间第一须摒弃权利与救济相分离的思路法谚曰无救济即无权利随着行政法制体系的日益完善行政关系的各个领域逐步实现了法制化与此同时相对人的权利通过各种法律文件也基本固定了下来然而根据行政诉讼法的规定只有法律法规规定可以提起行政诉讼的情形才能进入司法审查程序26也就是说在我国司法审查的视野中权利和救济是可以分开的有些权利能够获得司法救济有些则不能这种权利与救济的分离模式使部分权利徒有其表也使监督行政流于形式反观西方法治国家如德国公法上之争议非属宪法性质者皆得向行政法院提起诉讼27又如美国司法审查适用于全部的机关行为除非法律予以明确排除或属于法律赋予该机关的自由裁量权28根据这些规定权利和救济是一体的可见摒弃权利与救济相分离的思路为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系是我们努力的目标也是大势所趋第二须理性对待司法审查的能力需要考虑的因素有1司法权的限度司法审查涉及到司法权与行政权立法权之间的关系司法审查的广度深度强度和力度首先受制于司法权的限度而这种限度要求司法必须有谦抑性与此同时符合社会需求的司法又必须是能动的是为大局服务的是一种回应型法29因此在司法能动与谦抑之间必然存在冲突一般来说对司法能动性的强调需要以尊重司法权的限度为前提2司法的特质法官是适用法律的专家虽然每个法官都要进行事实认定但这是一个运用法律规则将证据转换为法律事实的过程本质上仍属适用规则的范畴与通常意义上的事实认定并不相同对一个纯粹的事实问题特别是凭借常识常理常情不能判断的专业性问题让普通的法官作出判断难度很大例如当专利复审委否定了一项专利的创造性原专利权人诉至法院审理案件的法官恐怕不能轻易地从技术上对是否具有创造性作出准确的判断法官更多的是从专利复审委作出判断决定的过程进行审查看它是否具有合法性而不是事实判断上的正确性可见司法的特质在一定程度上限定了司法能力从而决定了司法审查必有其盲区存在3司法审查的标准司法审查的基本内容是对行政行为进行合法性审查审查的标准是法律规范但法律规范也有德性上的差异行政法治作为良善规则之治要求司法者应有甄别选择适用法律规范的权力否则就不能保障以富有德性的法律实现富有德性的结果但在现实中无论是制度设计还是舆论氛围都倾向于将法官塑造成不折不扣的执法机器而通过这样的机器将不可避免地生产出一些合法但不合理不合情的产品第三须进一步优化司法审查的效能制度的价值并不是自生自在自明的在很大程度上它有赖于制度的效能一个没什么用的制度即便再有价值也不应被提倡针对司法审查效能上的弊病要考虑如何终结旷日持久久拖不决的诉讼因为迟到的正义已不是正义要考虑如何杜绝反反复复无休无止的案件否则司法的权威将永无树立之日要考虑如何删减繁琐无用有碍效率的程序让司法的运行更加顺畅总而言之要考虑如何把司法审查的效能提上来使它成为对人们有用实用乐用的制度九法律解释美国联邦最高法院前大法官本杰明内森卡多佐认为法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所制定的结论寻求正当性或予以理性化30令人遗憾的是我们绝大多数法官从事的工作不是满足于获得一个结论就是试图对已定的结论寻求正当性或予以理性化为什么会这样呢正如上文所言我们对法官的要求更多的是让他或她成为一个不折不扣的执法机器但严格的执法要求法律必须是完美的不能有一点瑕疵否则执法结果的善恶就没有保障了而完美的法在现实中并不存在在这个前提下追求完美的结果必须在不完美的法与完美的结果之间设计出一个摆渡者角色毫无疑问这就是法官的使命所在那么法官作为摆渡者凭借什么摆渡呢或者说如何获得一个完美的结果呢答案是法律解释这里的法律解释不能按当前习以为常的方式来理解因为出于对执法机器的严格限制法官往往被要求对法律规范的解释只能恪守立法本意任何解释都不能超过立法机关的本来意图不能作扩大解释也不能作限缩解释更不能填补立法的漏洞对此我们必须要考虑这种把限制的重心放在过程控制上的做法是否明智因为司法的过程从一定意义上说主观性是第一位的如果法官靠不住再优秀的法条更不必说一般的情况了都可能变成锋利的屠刀这样一来严格的过程控制反而会成为蒙蔽世人的工具或借以开脱的理由因此对法律解释而言严格的过程控制并不是最好的选择相反过程上应当进一步放开向更加灵活更加宽松更加自由的方向发展使目的解释体系解释扩张解释等各种方法都有用武之地通过这个转变法官有了充足的解释能力和自由的解释空间既因为获得了足够的信任而拥有完成使命的动力也因为获得了足够的能力而失去对不完美的结果予以开脱的理由实际上这是一种结果控制它比过程控制的方法更有效因为它更有利于通过发挥法官的能动性来克服不完美的法的弊端也更有利于通过法律解释将不完美的法过渡至完美的结果十违法无效违法无效以及与此对应的合法有效是行政法学中常用的两个词它们反映出的理念是凡是合法的行政行为都是有效的凡是违法的行政行为都是无效的31例如有学者在论述依法行政原则时认为行政机关的违法行为无效违法的行为其效力在法律上是否定的很多国家有无效行政行为与可撤销行政行为制度我们迄今没有这样的制度区别我们对行政违法行为是通过程序上的确认不成立确认无效撤销行为变更行为等方式来否定其效力的最终使其归于无效32可见在一般的观念中合法性是行政行为效力判断的最高标准也是唯一标准但是自上世纪中期以来社会现实的发展变化日益动摇了现代法学安身立命的基础和原则法律的至上性自治性一致性受到了新法律工具主义社会关联性碎片化的冲击和挑战法律帝国的神话趋于破灭33这些问题迫使追求法治的人们不得不对法治本身进行反思不得不对法律的局限性进行检讨违法的行政行为未必无效这个理念的形成可以看作是对行政法治反思和检讨的一个结果例如情况判决制度撤销或变更违法的行政行为将严重损害公益时经充分斟酌并采取补救措施可不予撤销又如在行政非诉执行制度中除无效行政行为外其他的已经具有确定力或存续力的行政行为即便违法也要被执行再如对一个违法的授益性行政许可如果撤销会对相对人造成难以弥补的损害一般也不撤销可见我们已经在一定范围内承认了违法行政行为的效力这说明社会现实的发展使合法性与其他的价值标准发生了冲突并于法的安定性之外容忍了其他价值标准的存在在上文举到的例子里这些价值体现为公共利益行政效率信赖利益保护此外必定还有一些价值是没有被列举出来的当然如何协调法的安定性行政目的正义以及其他价值的关系历来是一个难题也是需要我们进一步探索的重大课题十一结语以上十个支撑性概念虽然不是面面俱到但大致涵盖了行政法治理念的主要内容本文就这些理念所作的反思和批判并不意味着行政法治理念的颠覆而意味着它的发展正如理查德波斯纳指出的面对社会的变化法律和法学都必须调整自己调整不意味着法律传统的死亡恰恰相反这意味着法律传统的生命力对行政法治理念来说它的生命存在于无限的进化过程中不合时宜的内容因为调整而终结并不能说明什么合乎事宜的内容被充实进来也不必然代表什么这是因为前面总有新的进步正是在这个意义上说本文所作的工作不仅仅是一种反思也是为行政法治探索未来行政法是宪法的具体化这是曾任德国联邦宪法法院院长的弗里茨维纳说的一句公认的经常被引用的名言行政法是动态的宪法也是国内外很多学者赞成的一种观点参见德哈特穆特毛雷尔行政法总论高家伟译法律出版社2000年版第13页龚祥瑞比较宪法与行政法法律出版社2003年版第5页日川岛武宜现代化与法中国政法大学出版社1994年版第31页早在古希腊这种理念已经形成而将它从理念变成现实的是近代英国在13世纪布雷克顿提出国王不应该服从任何个人但是他应该服从于神和法原因是法才使他当上了国王大约四百年后爱德华柯克法官据此拒绝了那位宣称是国王创造了法律绝不是法律创造了国王的詹姆士一世参加审判的要求被看作是确立法的优势地位的一个标志性事件其后法德日等国相继确立起法治原则到19世纪中期分析法学思想逐步取代了自然法思想在西方法学领域占据了主导地位并将法的统治推向极致这种极致的表现是无条件地强调制定法的效力并不论法的善恶这是执法者在实践中总结出的感受前一个法是法律后一个法是办法也就是说在过去没有法律规定的时候进行行政管理活动是有办法的而制定了法律规定后反而觉得没办法进行管理了参见王振东恶法亦法理论的历史寻踪及其价值甘肃政法学院学报2007年第6期我们并不否认民主是个好东西但正如丘吉尔所说的若不包括那些已被尝试过的政体民主政治便是最糟的政体对法治而言民主并不必然导向法治民主与法治的矛盾归因于它们之间的差别民主涉及统治者与受治者群体之间的关系法治涉及统治者与受治者个人之间的关系换言之民主涉及统治权力的最终归属法治涉及统治权力的行使方式民主侧重于多数的意志和愿望法治侧重于个人的自由和尊严民主重在实质正义法治重在形式正义在民主中决定由多数作出在法治中决定由法律作出民主是一只在民意的激流中颠簸的航船法治是一种沿着既定的航线航行的办法民主之船可能偏离法治的航线也可能采取别的航行办法有关民主与法治之间的矛盾参见宪政与民主理性与社会变迁研究埃尔斯特斯莱格斯塔德编潘勤谢鹏程译三联书店1997年版所载的一些论文特别是弗朗西斯西阶尔斯特德所著民主与法治关于追求良好政府过程中的矛盾的一些历史经验参见侯健法治良法与民主兼评拉兹的法治观中外法学1999年第4期另可参见韩德培我们所需要的法治法学评论1995年第4期罗马法的注释派代表之一普拉坎梯努斯曾说所有的法如同河流来自泉水一样也来自于正义另一方面正义所以称为正义正是因为所有的法是依赖正义另一个代表阿佐也说所有的法均来自于正义即正义所要求的也是法所追求的因为正义所以称为正义正是因为所有的法依存于正义的缘故基于此法是从正义而来转引自何勤华西方法学史中国政法大学出版社1996年版第8384页对此马克思说立法者应该把自己看作一个自然科学家他不是在创造法律不是在发明法律而仅仅是在表述法律马克思恩格斯全集第1卷人民出版社1979年版第183页意阿奎那阿奎那政治著作选商务印书馆1963年版第110页11韩非子五蠹12包括1必须制定一些能指导特定行动的一般性规则2这些一般性规则必须予以公布至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布3在大多数情形中这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往4这些规则应当明确易懂5这些规则不应自相矛盾6这些规则不应当要求不可能实现的事情7这些规则应当具有适当的稳定性亦即不应当太过频繁地更改8所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性13汪习根廖奕论法治社会的法律统一法制与社会发展2011年第5期14列宁全集第43卷人民出版社1987年版第195页15参见我国宪法第5条16应松年依法行政论纲中国法学1997年第1期17在我国台湾地区这种区分被称为重要性的阶层理论为学者许宗力所倡参见翁岳生主编行政法中国法制出版社2008年版第197页18美爱麦伯恩斯当代世界政治理论商务印书馆1983年版第51页19对于权力而言不是授予的就是僭取的一切授予的权力都是委托一切僭取的权力都是篡夺潘恩人权论商务印书馆1982年版第250页授权与控权一样都体现了公民与国家之间的关系或者说权利与权力的关系把授权排除在行政法的基本内容以外是难以理解的20德哈特穆特毛雷尔行政法总论高家伟译法律出版社2000年版第181页21法狄骥宪法论钱克新译商务印书馆1962年版第2版序言第9页第483页22详细内容请参见江必新统一行政行为概念的必要性及其路径选择法律适用2006年第1期23程燎原王人博赢得神圣权力及其救济通论山东人民出版社1993年版第298页24转引自季卫东法律秩序的建构中国政法大学出版社1999年版第39页25杨伟东行政诉讼法修改的基本动向及其问题国家检察官学院学报2007年第2期26根据行政诉讼法的规定行政诉讼的受案范围是行政诉讼法第11条列举的7种情形以及法律法规规定可以提起诉讼的其他行政案件27参见德国行政法院法第41条28参见美国联邦行政程序法第701条29参见美P诺内特P塞尔兹尼克转变中的法律与社会迈向回应型法张志铭译中国政法大学出版社2011年版30美杰明内森卡多佐司法过程的性质苏力译商务印书馆1998年版译者前言第4页31行政行为的有效无效是一种泛指分别代表具有法律效力不具有法律效力它们与有效行政行为无效行政行为并不等同在广义上使用有效无效概念特别是无效并非不顾及大陆法系无效行政行为理论对无效的限定而是因为我国立法上大量存在的关于行政行为无效的规定都是从广义上来理解的这决定了在广义上理解更具实践意义32杨小君契约对依法行政的影响法学研究2007年第2期33参见信春鹰后现代法学为法治探索未来中国社会科学2000年第5期