法学论文 事后抢劫的共犯.doc

摘要事后抢劫由盗窃诈骗抢夺等前行为与暴力以暴力相威胁的后行为构成中途知情者参与后行为的成立事后抢劫的共犯没有参与实施前行为的人中途独立实施后行为的不成立事后抢劫共同实施前行为的一方独立实施后行为的应根据共同犯罪的成立条件判断另一方是否成立事后抢劫的共犯无责任者与有责任者共同事后抢劫的应在认定成立共同犯罪的前提下对有责任者贯彻部分实行全部责任的原则对无责任者以缺乏责任为由不以犯罪论处关键词共同犯罪事后抢劫共犯刑法第条规定犯盗窃诈骗抢夺罪为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚刑法理论将该条规定的犯罪称为事后抢劫罪或者准抢劫罪由于本罪的构造是先实施盗窃诈骗抢夺行为即前行为为节省篇幅本文一般仅以实施盗窃为例后实施暴力或者以暴力相威胁的行为即后行为为节省篇幅本文一般仅以实施暴力为例而行为人可能仅实施了其中的前行为或者后行为于是在共同犯罪的认定上产生了诸多问题本文就其中的若干类型作初步探讨一未参与前行为的人中途参与后行为案例甲盗窃了被害人的财物当场发现并抓捕甲以便夺回被盗财物甲为了窝藏赃物在逃跑的过程中对实施暴力没有参与盗窃行为的乙知情后与甲共同对实施暴力甲的行为无疑属于事后抢劫问题是乙的行为是否成立事后抢劫的共犯这也是国外刑法理论长期争论的问题日本刑法第条规定盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹而实施暴行或者胁迫的以抢劫论日本刑法第条第项分别规定对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人虽不具有这种身份的也是共犯因身份而特别加重或者减轻刑罚时对于没有这种身份的人判处通常的刑罚由于存在上述规定日本刑法理论在解决案例的问题时出现了两个路径路径一将事后抢劫理解为身份犯适用日本刑法第条解决案例的问题但是事后抢劫究竟是构成的身份犯真正身份犯还是加减的身份犯不真正身份犯则存在争议构成的身份犯说认为事后抢劫属于真正的身份犯因为盗窃犯以外的财产犯罪人为了窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而实行暴行或者胁迫的不成立事后抢劫例如前田雅英教授指出事后抢劫罪是以盗窃犯为主体的构成的真正身份犯在盗窃犯以防止财物的返还为目的对被害人实施暴行时非盗窃犯开始共同加功的场合根据刑法第条第项成立事后抢劫罪的共同正犯据此案例中的乙虽然不具有盗窃犯的身份但由于其参与了事后抢劫罪身份犯的实行行为成立事后抢劫的共同正犯作者认为这种学说是值得商榷的诚然就单独的事后抢劫而言如果仅着眼于行为人必须先实施盗窃行为后出于特定目的实施暴力行为则可以认为实施暴力行为的主体必须是已经实施盗窃行为的人在此意义上说事后抢劫是身份犯但是其一任何人都可能实施盗窃诈骗抢夺罪故这些犯罪并不是身份犯其二将事先实施盗窃作为身份看待过于扩大了身份的范围因为事后抢劫是一种独立的犯罪由两个特定行为组成两个行为之间不仅具有时间与场合的密切性而且具有心理的联系性倘若将实施前行为作为身份那么由二个以上行为构成的犯罪如普通抢劫强奸等都会被理解为身份犯例如根据上述观点我国刑法第条所规定的绑架杀人也属于身份犯即绑架犯杀人的才成立绑架杀人这可能难以被人接受事后抢劫依然属于财产犯罪其实行行为必须具有侵犯财产的内容倘若将犯盗窃等罪作为主体身份的要素对待那么事后抢劫的实行行为就只剩下暴力与暴力威胁可是单纯的暴力与暴力威胁不具有财产犯罪的性质只有将作为前行为的盗窃等行为理解为事后抢劫的实行行为才能解释事后抢劫的财产犯罪性质倘若认为事后抢劫属于身份犯那么作为前行为的盗窃等行为只是表明身份的要素而不是事后抢劫的实行行为的一部分然而身份的有无并不影响犯罪的既遂与未遂的区分故作为前行为的盗窃既遂与否便与事后抢劫既遂与否无关于是当行为人犯盗窃等罪未遂时为了抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力的也成立事后抢劫罪的既遂这显然与事后抢劫的既遂未遂区分标准相冲突虽然日本刑法第条的表述可以成为构成的身份犯说的文理根据但我国刑法第条的表述并没有为构成的身份犯提供文理根据加减的身份犯说认为由于设立本罪是为了防止行为人在盗窃过程中实施加重的暴力胁迫行为故事后抢劫属于加减的身份犯但持加减的身份犯说的学者得出了两种不同解释结论第一种观点认为事后抢劫罪是以抑止在盗窃的机会中实施暴行胁迫的旨趣而设立的具有对人身犯罪的性质故应将其理解为加重暴行胁迫罪的不真正身份犯因此不具有该身份的人以本罪的目的与盗窃犯共同实施暴行胁迫时根据刑法第条第项的规定成立暴行罪或者胁迫罪据此案例中的乙并不成立事后抢劫的共犯仅成立暴行罪或者胁迫罪第二种观点认为事后抢劫罪的主体虽然必须具有盗窃犯这种身份但是不具有该身份的人以本罪的目的与盗窃犯共同实施暴行胁迫的根据刑法第条第项的规定成立本罪的共同正犯对非盗窃犯的共同者根据同条第项的规定处以暴行罪或者胁迫罪的刑罚共同造成被害人伤害时成立抢劫致伤罪的共同正犯对非盗窃犯的共同者应适用伤害罪的刑罚这一学说作者认为不能接受如上所述任何人都可能犯盗窃等罪将事后抢劫作为加重身份犯并不妥当这种观点一方面认为事后抢劫具有对人身犯罪的性质同时认为只有当行为人盗窃既遂时才成立事后抢劫既遂这给人的印象是以盗窃是否既遂作为对人身的犯罪事后抢劫的标准有自相矛盾之嫌认为犯盗窃诈骗抢夺罪是加重暴行罪胁迫罪的违法性的身份要素或者是加重暴行罪胁迫罪的有责性的身份要素均与我国没有规定暴行罪胁迫罪的刑法不相符合由于我国刑法并没有规定暴行罪胁迫罪根据上述第一种观点如果案例中的甲乙并没有造成伤害以上结果乙的行为不成立任何犯罪这难以被我们接受根据上述第二种观点案例中的乙成立抢劫罪但适用暴行罪胁迫罪的法定刑这导致定罪与量刑脱节因而缺乏合理性复合身份犯说认为事后抢劫罪中的盗窃犯这一身份的性质因目的不同而不同当盗窃犯出于防止财物的返还窝藏赃物的目的时属于日本刑法第条第项的身份真正身份当盗窃犯出于逃避逮捕或者隐灭罪证的目的时属于日本刑法第条第项的身份不真正身份在案例中当盗窃犯甲出于窝藏赃物的目的对被害人实施暴力胁迫时非盗窃犯乙知情而实施暴力胁迫的成立事后抢劫罪的共犯当盗窃犯甲出于逃避逮捕或者隐灭罪证的目的而对被害人实施暴力胁迫时非盗窃犯乙知情而实施暴行胁迫的以暴行罪胁迫罪的共犯论处这种学说同样不能解决案例的问题因为上述对构成的身份犯说与加减的身份犯说的质疑同样适用于复合身份犯说路径二将事后抢劫理解为结合犯按承继的共犯解决案例的问题即事后抢劫并不是身份犯而是由盗窃的前行为与暴力胁迫的后行为构成结合犯盗窃行为与暴力胁迫行为都是本罪的实行行为行为人仅参与后行为的属于是否成立承继的共犯的问题对此存在否定说与肯定说否定说认为事后抢劫罪是由盗窃罪与暴行罪胁迫罪构成的结合犯后行为人的罪责取决于承继的共犯成立与否由于后行为人只对参与后的行为与结果承担责任因而仅就参与后的犯罪成立共同正犯而不能就整体犯罪成立共同正犯据此案例中的乙并不对整体犯罪事后抢劫负责仅对参与后的行为与结果暴行罪胁迫罪承担责任但是日本的这一有力学说难以适用于我国我国刑法没有规定暴行罪胁迫罪故事后抢劫并不是结合犯至少不是典型的结合犯根据承继的共犯否定说案例中的乙虽然在日本能承担暴行罪胁迫罪的刑事责任但在我国意味着不承担任何刑事责任因而缺乏合理性肯定说认为事后抢劫罪具有结合犯的构造盗窃只不过是先行于暴行胁迫的行为因此即使行为人仅实施了其中的暴行胁迫也应作为承继的共同正犯以事后抢劫罪论处据此案例中的乙成立事后抢劫罪的共同正犯我赞成以承继的共犯的路径解决本问题且持肯定说但同时主张应当根据我国刑法的规定阐述理由并得出具体结论不赞成日本的肯定说的部分理由与具体结论如上所述在我国暴行胁迫本身并不成立犯罪故不能认为事后抢劫属于结合犯所以难以从结合犯的角度展开讨论但是一方面事后抢劫由盗窃等前行为与暴力等后行为构成其构造与结合犯相似另一方面承继的共犯并非仅存在于结合犯只要犯罪行为具有一定的过程就可能存在承继的共犯事后抢劫完全可能存在承继的共犯现象按肯定说处理案例可以得出乙构成事后抢劫的共犯的合理结论按肯定说解决案例时所遇到的最大障碍或来自否定说的最严厉批判是既然乙并没有实施盗窃行为只是参与了暴力暴力威胁行为乙就只能对暴力暴力威胁行为负责而不能对自己参与前的甲所实施的盗窃行为负责因为甲的盗窃使甲的行为具有财产犯罪事后抢劫的性质而乙的行为与甲的盗窃并无因果性故乙就不能承担事后抢劫的责任本文的回应是首先在案例的场合乙的行为与甲最终取得赃物具有因果性即使甲盗窃的赃物最终被夺回乙的行为也为夺回财物制造了困难危险其次后行为并不是单纯的暴力与暴力威胁而是同时具有使盗窃等前行为成为事后抢劫的实行行为的机能因为在事后抢劫中盗窃等前行为原本只是盗窃等罪的实行行为而不是事后抢劫的实行行为只是因为行为人出于特定目的着手实施暴力暴力威胁的后行为时才使盗窃等前行为成为事后抢劫的实行行为所以案例中的乙的行为不只是单纯的暴力行为而是同时起到了使甲的盗窃行为成为事后抢劫的实行行为的作用即使乙是为了使甲逃避抓捕或者为了毁灭罪证而与甲共同对被害人实施暴力也依然起到了这种作用既然如此就应当肯定乙的行为对甲的行为转化为事后抢劫起到了作用乙理当承担事后抢劫的责任最后否定说是将事后抢劫作为结合犯理解的似乎割裂了前行为与后行为的主客观关联性倘若将前行为与后行为作为事后抢劫的实行行为来理解则能得出肯定说的结论就案例而言乙在外表上参与的是暴力行为但是该行为是甲事后抢劫的一部分故乙参与的是事后抢劫行为的一部分而不是独立的行为另一方面乙是在知情后与甲共同对实施暴力的而其中的知情包括乙明知甲是为了窝藏赃物故乙具有事后抢劫的故意与特定目的按肯定说解决案例还可能遇到另一障碍亦即按否定说对案例中的乙以暴行罪胁迫罪的共同正犯论处我国没有暴行罪胁迫罪意味着我国的处罚范围窄但肯定说却导致对乙反而以更重的事后抢劫罪论处换言之肯定说导致的局面是原本对乙的行为应按轻罪处理由于我国刑法没有轻罪反而导致对乙按重罪处理但本文认为这只是一种表面现象肯定说不会导致处罚的不均衡以案例为例根据形式的客观说只要实施了刑法分则所规定的实行行为的人就是正犯由于暴力行为是事后抢劫罪实行行为的一部分乙实施了该行为因而与甲构成事后抢劫的共同正犯但形式的客观说缺乏合理性根据犯罪事实支配理论中途实施暴力行为的乙只有事前与甲相通谋时才与甲构成事后抢劫的共同正犯倘若乙事前并未与甲通谋其中途参与暴力的行为并没有支配事后抢劫的犯罪事实仅成立事后抢劫罪的帮助犯我国刑法将共犯人分为主犯从犯与胁从犯就事后抢劫的整体犯罪而言乙仅起到了次要作用故应认定乙构成事后抢劫的从犯应当从轻减轻或者免除处罚显然与在日本将乙认定为暴行罪的正犯否定说相比在中国将乙认定为事后抢劫的从犯可能导致对乙的处罚更轻在乙与甲的暴力行为共同造成了伤害或者死亡的情况下根据部分实行全部责任的原理乙与甲均对伤害死亡结果承担责任即使不能查明由谁的具体行为引起了伤亡结果乙与甲也均应对该伤亡结果负责但是如果在犯盗窃等罪的前行为人实施了部分暴力行为后后行为人参与部分暴力行为造成伤亡结果的则需要根据部分实行全部责任和存疑时有利于被告的原则作出妥当处理案例甲单独入室盗窃被发现后对前来抓捕的被害人腹部猛踢一脚极力抓捕甲经过现场且知道真相的乙接受甲的援助请求也向的腹部猛踢一脚因脾脏破裂流血过多而死亡但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂谁应对的死亡承担责任根据前述分析乙与甲构成事后抢劫的共犯但死亡结果只能由甲承担一方面不管死亡结果由谁造成甲都要承担责任假定死亡结果由乙造成由于甲与乙构成共同犯罪根据部分实行全部责任的原理甲当然应对此结果负责倘若死亡结果由甲造成甲更无疑问地要对此结果承担责任另一方面乙虽然与甲就事后抢劫罪构成共犯但是乙对自己参与前的甲的行为所造成的结果不承担责任因为在承继的共犯的场合先行为人实施的行为已经造成结果时后行为人的行为不可能成为该结果的原因因而不可能对该结果承担责任即使后行为人了解先行为人的行为及其结果也不表明后行为人对该结果有共同故意更不表明该结果由二人共同造成换言之利用先行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系后行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任在本案中死亡结果可能是甲在乙参与之前造成的果真如此乙不能对该结果负责另一方面由于不能证明的死亡由乙造成根据存疑时有利于被告的原则乙不能对的死亡结果负责以上讨论的是前行为人与中途参与的后行为人均亲手实施暴力暴力威胁的情形问题是倘若前行为人甲仅唆使中途参与者乙对被害人实施暴力或者暴力威胁的应如何处理案例甲盗窃被被害人发现在甲逃跑和抓捕的途中甲遇到朋友乙向乙说明真相并唆使乙对实施暴力或暴力威胁以便自己逃避抓捕乙对实施了暴力甲与乙是否成立事后抢劫的共犯倘若认为刑法分则条文规定的行为只是实行行为那就意味着刑法第条规定的事后抢劫要求犯盗窃等罪的行为人直接实施了暴力或暴力威胁的行为如果犯盗窃等罪的行为人仅教唆他人为自己逃避抓捕而实施暴力或暴力威胁则意味着没有实施实行行为于是不符合刑法第条的构成要件因而不成立事后抢劫罪如若甲不成立事后抢劫那么仅直接实施了暴力或暴力威胁的乙因为没有实施盗窃等行为更不可能成立事后抢劫罪这可能是我国刑法理论遇到的重要问题之一值得探讨本文初步认为事后抢劫不是身份犯而是由两个实行行为构成的犯罪因此没有犯盗窃等罪的人也能实施后行为在共同犯罪的情况下只要有人实施了实行行为即可而不是所有的共犯人都必须实施实行行为当甲实施了盗窃行为后唆使乙对被害人实施暴力或暴力威胁的乙与甲就事后抢劫的部分实行行为具有共同的故意与行为因而成立了事后抢劫罪的共同犯罪换言之在这个共同犯罪中甲实施了前行为盗窃并教唆了后行为乙实施了后行为暴力或暴力威胁而且甲乙对后行为具有故意与行为后行为又是事后抢劫的一部分故甲与乙成立事后抢劫的共犯不仅如此在行为主体与案例相反的情形下也应以事后抢劫的共犯论处案例甲盗窃被被害发现在甲逃跑和抓捕的途中知道真相的乙唆使甲对实施暴力以便逃避抓捕甲接受乙的教唆对实施了暴力乙是否成立事后抢劫的共犯可以肯定的是甲的行为已经构成事后抢劫因为甲不仅实施了盗窃罪的实行行为而且出于抗拒抓捕的目的实施了暴力行为完全符合事后抢劫的构成要件问题是乙是否成立事后抢劫的共犯教唆犯将此案例予以抽象所形成的问题是在他人实施一般犯罪或基本犯罪的过程中行为人唆使他人实施加重犯罪的是否成立教唆犯对此德国刑法理论上存在四种学说拆解分析说主张唆使者仅对正犯没有决意的构成要件部分成立教唆犯据此案例中的乙成立暴行罪的教唆犯这种观点将事后抢劫视为盗窃与暴行的简单相加因而受到了批判而且我国刑法没有规定暴行罪故对乙的行为不能以所谓暴行罪的教唆犯论处综合考察说主张唆使者对所唆使的重罪成立教唆犯在案例中乙不仅使甲实施了暴行而且使甲实现了一个独立的违法性故乙成立事后抢劫的教唆犯可是根据综合考察说倘若当甲犯盗窃罪后原本只欲在当场对被害人实施暴力而乙唆使甲对被害人造成伤害的也成立事后抢劫的教唆犯但本文认为此时的乙只能成立事后抢劫的帮助犯故难以赞成综合考察说规范性支配说认为只有当进行加重教唆的幕后者具有规范性支配时才就加重犯罪成立教唆犯但是规范性支配的概念比较模糊缺乏明确的标准折中说认为行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时成立教唆犯行为人唆使正犯实施的只是加重犯而非独立的犯罪时不成立教唆犯本文赞成折中说例如甲已有盗窃犯意乙唆使其抢劫的成立抢劫罪的教唆犯基于同样的理由在甲犯盗窃罪而没有打算当场对被害人实施暴力的情况下乙唆使甲实施暴力的实际上是唆使甲实施较盗窃更重的事后抢劫罪因而成立事后抢劫的共犯教唆犯二未参与前行为的人中途独立实施后行为案例甲单独入室盗窃被发现后逃离现场盗窃既遂在甲逃离的过程中知道真相的乙为了使甲逃避抓捕而对抓捕者实施暴力但甲对此并不知情可以肯定案例并不成立承继的共犯承继的共犯是指先行为人已经实施了一部分犯罪行为之后后行为人以共同犯罪的意思参与实施犯罪的情况包括承继的共同正犯与承继的帮助犯承继的共同正犯则是指先行为人已经实施一部分实行行为后后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情形换言之在承继的共同正犯的场合后行为人与前行为人共同实施了部分实行行为在案例中虽然甲实施了盗窃行为但其并没有对实施暴力乙虽然对实施暴力但其并没有实施盗窃行为概言之二者并没有共同实施任何相同的犯罪行为当然不可能成立承继的共犯因此甲不成立事后抢劫罪没有实施暴力行为仅成立盗窃罪乙也不成立事后抢劫罪没有实施盗窃等行为不仅如此即使甲明知乙为了使自己甲逃避抓捕但只要其没有与乙共同实施暴力或者暴力威胁行为甲与乙也不成立事后抢劫罪其一犯盗窃等罪的人即使存在窝藏赃物抗拒抓捕毁灭罪证的目的但只要没有实施暴力或者暴力威胁就不成立事后抢劫罪其二即使甲知道乙是为了使自己逃避抓捕但甲并没有与乙共同实施事后抢劫的客观行为因而并不符合共同犯罪的客观条件其三甲单纯利用乙的暴力逃避抓捕的行为也不是事后抢劫中的实行行为故不成立事后抢劫罪联系本文第一部分的观点可以得出如下结论在盗窃犯甲没有实施也没有教唆乙实施暴力或暴力威胁的情况下知情的乙为了使甲逃避抓捕而对被害人实施暴力或者以暴力相威胁的甲与乙并不构成事后抢劫的共犯甲仅承担盗窃罪的刑事责任问题是如何确定案例中的乙的行为性质与责任在案例中乙既不成立盗窃罪也不成立事后抢劫罪但如果认为乙的行为并不构成任何犯罪也难以被人接受我认为在案例中乙为了使甲逃避抓捕而对被害人实施暴力或者暴力威胁的行为构成窝藏罪窝藏罪的行为对象是犯罪的人这里的犯罪的人虽然包括严格意义上的罪犯但不是仅指已经被法院作出有罪判决的人已被公安司法机关依法作为犯罪嫌疑人被告人而成为侦查起诉对象的人即使事后被法院认定无罪的也属于犯罪的人即使暂时没有被司法机关作为犯罪嫌疑人但确实实施了犯罪行为因而将被公安司法机关作为犯罪嫌疑人被告人而成为侦查起诉对象的人同样属于犯罪的人显然案例中的甲属于犯罪的人窝藏行为主要表现为为犯罪的人提供隐藏处所财物帮助其逃匿为犯罪的人提供隐藏处所财物与帮助其逃匿不是手段行为与目的行为的关系而属于并列关系换言之帮助犯罪的人逃匿的方法行为不限于为犯罪的人提供隐藏处所或者财物窝藏行为的特点是妨害公安司法机关发现犯罪的人或者说使公安司法机关不能或者难以发现犯罪的人因此除提供隐藏处所财物外还包括其他帮助逃匿的行为帮助不是共犯意义上的帮助即使犯罪人没有打算逃匿也没有逃匿行为但行为人主动实施某种行为使犯罪人逃匿的也属于帮助其逃匿案例中乙为了使甲逃避抓捕而对抓捕者实施的暴力行为无疑属于帮助其逃匿的行为乙知道真相明知甲是犯罪的人而且具有使甲逃避抓捕的故意因而具备窝藏罪的主观构成要件当然如果乙的行为导致被害人伤亡的因而触犯杀人罪伤害罪的则是杀人罪伤害罪与窝藏罪的想象竞合犯应从一重罪论处问题是倘若将案例的事实略加改变乙出于窝藏赃物或者毁灭罪证的目的对被害人实施暴力或者暴力威胁的案例与案例应当如何处理案例甲盗窃既遂后被害人为了追回被盗财物而追赶甲乙在知道真相后为了使甲窝藏赃物而当场对被害人实施暴力或者暴力威胁而甲对乙的行为并不知情对乙的行为应当如何处理作者认为根据前述分析乙的行为不可能构成事后抢劫的共犯由于甲的盗窃行为已经既遂乙的行为不可能就盗窃罪成立承继的共犯因为除了持续犯以外承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前换言之犯罪既遂之后不可能有承继的共犯在犯罪行为实质性完结之后绝对不可能成立承继的共同正犯与承继的帮助犯故案例中的乙不成立盗窃罪的共同正犯与帮助犯乙的行为成立刑法第条的掩饰隐瞒犯罪所得罪与刑法第条的窝藏罪的想象竞合犯首先甲已经盗窃既遂乙对实施暴力以便甲窝藏赃物的行为既侵害了被害人对财物的追求权也妨碍了司法机关发现追缴赃物可以评价为刑法第条窝藏犯罪所得直接正犯因此乙的行为成立掩饰隐瞒犯罪所得罪其次虽然乙是为了使甲窝藏赃物但甲窝藏赃物的前提是摆脱被害人的抓获行为而帮助甲摆脱的抓获的行为也是帮助其逃匿的行为因而触犯了窝藏罪最后在案例中乙对实施暴力的行为既是窝藏赃物的行为也是窝藏犯罪人的行为由于乙仅实施了一个行为故应按想象竞合犯以窝藏罪论处当然如果乙的行为导致被害人伤亡另触犯杀人罪与伤害罪也属于想象竞合犯从一重罪论处案例甲实施盗窃行为后被被害人发现立即保护甲的盗窃犯罪证据乙知道真相为了帮助甲毁灭盗窃罪的证据当场对被害人实施了暴力或者暴力威胁甲对此并不知情对乙应当如何处理首先乙的行为不成立事后抢劫的共犯其次如前所述倘若甲盗窃既遂也不成立甲的盗窃罪的承继的共犯如若甲的盗窃已构成未遂形态乙的行为也不成立承继的共犯再次乙的行为不构成窝藏罪因为被害人并没有抓捕甲乙也没有使甲逃避抓捕的故意最后乙的行为成立帮助毁灭证据罪乙的行为表面上只是对实施暴力但当乙出于毁灭罪证的目的对实施暴力时显然限于在保全罪证的场合既然如此就可以将乙的行为评价为帮助毁灭证据如果乙的暴力行为导致伤亡则是帮助毁灭证据罪与杀人罪伤害罪的想象竞合犯从一重罪论处对案例与案例的不同结论是否导致处罚的不协调回答是否定的诚然就刑法第条而言行为人出于窝藏赃物与毁灭罪证的目的所导致的定罪与量刑相同不影响行为的违法性与有责性但是在不成立事后抢劫的共犯的情况下只能根据各行为人所实现的违法性与有责性定罪量刑由于窝藏罪与帮助毁灭证据罪的罪质与法定刑不同导致了案例与案例的处理结论不同三前行为人中的一方独立实施后行为案例甲邀约乙为自己的盗窃望风甲入室行窃乙在门外望风但甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人实施暴力乙对此并不知情这个案例涉及共同犯罪与犯罪构成的关系问题根据犯罪共同说共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪就案例而言或者否认乙与甲成立共同犯罪或者认为乙与甲成立抢劫罪的共同犯罪但对乙仅科处盗窃罪的刑罚但是如果否认乙与甲成立共同犯罪意味着乙的行为不成立任何犯罪因为倘若单独考察乙的行为乙并没有实施盗窃罪的实行行为故不可能独立构成盗窃罪如果认为乙与甲构成抢劫罪的共同犯罪但对乙仅科处盗窃罪的刑罚则导致刑罚与罪名分离即罪名是抢劫罪而适用的是盗窃罪的法定刑这难以被我们接受根据行为共同说事实共同说只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可而不要求共同符合某一特定的犯罪构成案例中的乙当然成立共犯行为共同说具有相当的合理性但由于我国刑法第条所规定的共同犯罪限于二人以上共同故意犯罪故采取行为共同说还存在一些障碍对此我采取部分犯罪共同说二人以上虽然共同实施了不同的犯罪但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时则在重合的限度内成立共同犯罪就案例而言甲的行为构成了事后抢劫罪如果否认甲与乙成立共同犯罪则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理其不合理性比较明显假如甲在丙家仅实施了盗窃行为乙属于共犯应受刑罚处罚而甲现实上在丙家实施了更为严重的犯罪事实上乙的望风行为也为甲的事后抢劫行为起到了帮助作用乙的行为反而不成立犯罪这难以被人接受或许有人认为对乙的行为可单独认定为盗窃罪但将乙作为单独的盗窃犯处理就要求乙实施了盗窃罪的实行行为而乙没有实施任何实行行为采取部分犯罪共同说意味着甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪既然如此对乙就应以盗窃罪论处但由于甲的行为成立事后抢劫罪故对甲的行为只能认定为抢劫罪也许有人认为部分犯罪共同说实际上也是对乙单独定罪但根据部分犯罪共同说将乙的行为认定为盗窃罪是以乙与甲构成盗窃罪的共犯为前提的没有这一前提就不能认定乙的行为构成盗窃罪再者如果对甲乙完全分别按事后抢劫与盗窃罪论处而不考虑乙在盗窃罪中的共犯关系就不可能认定乙为从犯因为单独犯罪是无所谓主犯与从犯之分的因而对乙不能从轻减轻或者免除处罚按照部分犯罪共同说甲与乙在盗窃罪的范围内成立共犯乙便是盗窃罪的从犯故应当根据刑法总则的规定从轻减轻或者免除处罚需要进一步讨论的是如果实施前行为的一方实施后行为而另一方知情的对知情的另一方应如何处理案例甲邀约乙为自己的盗窃望风甲入室行窃乙在门外望风甲在盗窃时为抗拒抓捕而当场对被害人实施暴力乙知情但并没有阻止甲的行为也没有离开现场而是继续望风乙能否成立事后抢劫的共犯对此例笔者持肯定回答因为从客观上说乙仍然在为甲的事后抢劫望风因而为甲的事后抢劫行为起到了帮助行为从主观上说甲虽然不能确定乙是否知道自己已转化为事后抢劫但知道乙仍然在为自己的行为望风在此意义上乙的望风行为也为甲的事后抢劫起到了心理上的帮助作用另一方面乙也明知甲在实施事后抢劫行为明知自己在现场望风的行为为甲的事后抢劫起到了帮助作用可以认为在案例中乙并不是片面的共犯因为甲认识到乙客观上在帮助自己的事后抢劫乙也认识到自己在帮助甲实施事后抢劫既然如此将乙认定为事后抢劫的共犯就没有任何疑问基于上述理由以及共犯原理当甲的行为导致被害人重伤或者死亡时乙也应承担抢劫致人重伤死亡的刑事责任问题出在教唆犯事前的帮助犯的场合案例乙明知甲在盗窃时可能为了窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施暴力或暴力威胁仍然教唆甲入室盗窃甲入室盗窃时果真转化为事后抢劫乙是否成立事后抢劫罪的共犯对此应联系共犯的处罚根据分清不同情形区别对待与正犯一样共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性这得到了广泛的认同详言之与单个人犯罪的本质一样共同犯罪的本质也是侵害法益单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型间接正犯是通过支配他人的行为支配原因引起法益侵害的犯罪类型教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型换言之共犯的处罚根据在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益即处罚共犯者是因为其诱使促成了正犯实施符合客观构成要件的法益侵害行为显然作为处罚共犯的基础是共犯的行为与法益侵害之间具有因果性但是在此应注意的是与单独犯的场合不同的是共犯的因果性不只是物理的因果性还包括心理的因果性教唆犯与法益侵害的因果性属于心理的因果性帮助犯与法益侵害的因果性既可能是物理的因果性也可能是心理的因果性据此对案例及相关现象可以得出如下结论首先倘若乙的教唆内容具有要求甲适时转化为事后抢劫的内容甲犯盗窃罪时转化为事后抢劫的因为乙的教唆与甲的事后抢劫具有心理的因果性应当认定乙成立事后抢劫的教唆犯其次如若乙教唆甲盗窃并嘱咐甲带上凶器时甲犯盗窃罪转化为事后抢劫的乙的教唆行为与甲的事后抢劫具有心理的因果性当然成立事后抢劫的教唆犯假若乙在教唆甲犯盗窃罪的同时向甲提供凶器乙犯盗窃罪转化为事后抢劫的乙的行为与甲的事后抢劫既有心理的因果性也有物理的因果性成立事后抢劫的教唆犯最后设若乙教唆甲盗窃虽然预见到甲盗窃时有可能转化为事后抢劫但仍然教唆甲实施盗窃罪甲在盗窃过程中转化为事后抢劫的不宜认定为事后抢劫罪的共犯因为在这种情况下乙并没有教唆事后抢劫的故意与行为故其教唆盗窃的行为与甲的事后抢劫之间并无心理的因果性应当强调的是并不是在一方的行为符合刑法第条的规定时另一方只要知情就成立事后抢劫的共犯只有当知情的一方既有共同的故意又有共同的行为时才能以事后抢劫的共犯论处案例甲与乙共同入室盗窃乙在里屋行窃甲在外屋行窃适逢室主回家甲为了抗拒抓捕对实施暴力将打昏乙知情但没有参与实施暴力乙能否成立事后抢劫的共犯一种观点认为在认定共同实行犯的实行过限的时候必须注意考察实行犯对某一临时起意的犯罪行为是否知情在一般情况下如果根本不知情就谈不上对该犯罪行为具有罪过因此该犯罪行为属于实行过限不知情的实行犯对此不负刑事责任如果是知情的表明主观上有对该犯罪行为是容忍的尽管没有亲手实行也应当承担刑事责任该犯罪行为就不是实行过限山东省法院审理抢劫案件具体适用法律问题的意见第项也规定同伙在延伸的场所为窝藏赃物抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁而自己在现场驻足未制止的也可以转化为抢劫罪据此案例中的乙成立事后抢劫的共犯司法实践中也出现了观点相同的判决笔者不赞成上述观点与做法知情不等于实施了共同行为换言之知情不意味着与事后抢劫具有因果性从作为犯的角度来说案例中的乙虽然知道甲对实施暴力但其本人并没有对实施暴力也没有唆使或者帮助乙对实施暴力因而缺乏共同行为单纯的知情不可能与甲的事后抢劫具有物理的或者心理的因果性从不作为犯的角度而言在共同犯罪中一方参与者并没有阻止对方实施严重犯罪的法律义务否则就不存在共犯过剩实行过限现象了在案例中乙虽然在知情的情况下并没有阻止甲转化为事后抢劫但并不因此成立不作为犯罪换言之乙并没有以不作为方式帮助甲犯事后抢劫罪诚然如果被害人知道乙在场也可能放弃对甲乙等人的抓捕但这也不意味着乙的在场与甲的事后抢劫具有因果性知情不等于共同故意就案例而言乙知情只是意味着乙知道甲转化为事后抢劫但仅此不能认定乙有转化为事后抢劫的共同故意不可否认甲之所以对实施暴力也可能是因为想到乙在场即使自己被制服也会有乙帮助但这只是甲的想法司法机关不能按照甲的想法使没有事后抢劫故意与行为的乙承担事后抢劫的责任特别要指出的是在案例中不能认为乙的在场本身就是对甲的暴力行为的帮助只有当乙为甲的暴力现实地提供了物理的或者心理帮助时如提供工具鼓掌喊打得好等才可以认定为事后抢劫的共犯以上所讨论的大多是实行犯转化为事后抢劫而教唆犯帮助犯是否成立事后抢劫的共犯的问题倘若变换实施暴力或暴力威胁的行为主体即盗窃罪的教唆犯帮助犯当场出于特定目的实施后行为的应当如何处理案例乙教唆甲盗窃甲入室行窃后逃离现场时被被害人发现在追赶甲时碰巧被路过的乙发现乙对实施暴力甲对此并不知情或者稍加改变形成如下案例甲邀约乙为自己的盗窃行为望风甲入室行窃乙在门外望风甲乙刚要逃离现场时被被害人发现乙被抓获后当场对实施暴力甲对此并不知情根据前述分析可以肯定的是乙与甲在盗窃罪的范畴内构成共同犯罪而且甲的行为不可能成立事后抢劫因为甲缺乏成立事后抢劫所要求的暴力暴力威胁行为与故意而乙的行为是否成立事后抢劫涉及如何理解分则规定的问题如果认为刑法分则所规定的行为都是实行行为刑法分则规定的主体都是实行犯而不包括教唆犯与帮助犯那么案例中乙的行为就不成立事后抢劫因为根据刑法分则规定的是实行犯与实行行为的观点刑法第条中的犯盗窃诈骗抢夺罪意味着实施盗窃诈骗抢夺的实行行为盗窃诈骗抢夺罪的帮助犯只能与盗窃诈骗抢夺罪的实行犯共同转化为事后抢劫而不能单独转化为抢劫而案例中的乙是盗窃罪的教唆犯帮助犯因而不符合犯盗窃诈骗抢夺罪的条件日本学者认为刑法分则规定的行为是实行行为也得出了这种结论但是在案例中倘若乙的行为没有造成伤害与死亡结果仅认定其构成盗窃罪明显不合适一方面乙不仅对实施了暴力而且使甲逃匿对此不作刑法上的评价有损公允另一方面如果仅认定乙的行为构成盗窃罪则乙仅成立从犯因为主从犯的区分并不取决于既遂后的行为而是取决于行为人在共谋与实施犯罪过程中所起的作用故不能认定乙是盗窃罪的主犯但若认定乙为盗窃罪的从犯明显不符合罪刑相适应的原则我认为应从广义上理解刑法第条中的犯盗窃诈骗抢夺罪换言之犯盗窃诈骗抢夺罪并不限于实施盗窃诈骗抢夺的实行行为而是包括实施盗窃诈骗抢夺的教唆行为与帮助行为案例中的乙实施了盗窃罪的教唆行为帮助行为因而符合犯盗窃罪的条件其出于抗拒抓捕等目的当场实施暴力的完全符合事后抢劫的成立条件总之在案例中甲乙在盗窃罪的范围内成立共犯乙虽然只是教唆或者帮助盗窃但仍然属于犯盗窃罪并非只有正犯才能成立事后抢劫对乙应认定为事后抢劫对甲仅以盗窃罪论处假若这一结论得以成立那么就难以认为刑法分则所规定的行为都是实行行为四无责任者与有责任者的共同事后抢劫案例周岁的甲与周岁的乙共谋盗窃甲入室行窃乙在门外望风甲乙的盗窃行为被被害人发现后甲乙为抗拒抓捕而当场共同对实施暴力乙的行为导致重伤或者不能查明的重伤由谁造成对此应如何处理案例的解决与犯罪论体系相关按照我国现行的四要件犯罪体系以及通说对共同犯罪成立条件的观点由于乙没有达到法定年龄其行为并不成立犯罪乙与甲也不构成共同犯罪如果乙与甲不构成共同犯罪那么就不能适用部分实行全部责任的原则只能分别处理按单独犯处理在分别处理的情况下如果要甲对的重伤负责必须证明的重伤由甲的行为造成结论是甲的行为虽然成立事后抢劫但其不能对的重伤承担责任显然这种结论不能被人接受所以要对案例得出妥当的结论必须重新认识共同犯罪的成立条件而要重新认识共同犯罪的成立条件需要重新构建犯罪论体系从实质的观点进行考察只有具备以下两个条件才能认定为犯罪其一发生了值得科处刑罚的法益侵害事实法益侵害性此即客观违法性其二能够就法益侵害事实对行为人进行非难非难可能性此即主观有责性虽然从形式上刑法上的违法性是指对刑法规范评价规范的违反但是由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性评价故其内容便由刑法的目的来决定将什么行为作为禁止对象是由以什么为目的而禁止来决定的在此意义上说对实质违法性概念违法性的实质的理解由来于对刑法的任务或目的的理解刑法的目的与任务是保护法益所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果换言之刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪而且由于其他法律也以一定的手段履行着保护法益的任务刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪这种法益侵害性就是实质的违法性刑法第条所称的社会危害性就是指行为对法益的侵犯性即刑法第条所列举的行为对国家法益公共法益集体法益以及公民法益的侵犯性仅有客观违法行为还不足以当犯罪处理根据国民可以接受的观点只有在可以就客观违法行为对行为人进行非难时才能将这种行为规定为认定为犯罪或者说只有当能够将客观违法行为及其结果归责于行为人时才能认定该行为成立犯罪这既是刑法的人权保障机能决定的也是刑罚的性质与目的决定的国民的自由以其具有预测可能性为前提如果不管国民在行为时如何小心谨慎只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚那么国民就没有任何自由换言之只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时故意或者过失造成了法益侵害危险结果才能以犯罪论处这一要求从主观面保障了国民的预测可能性进而保障了国民的自由刑法的手段主要是刑罚犯罪是适合科处刑罚的行为不管是将刑罚的正当化根据理解为报应还是将刑罚的正当化根据理解为一般预防与特别预防都以行为人具有非难可能性为前提所以非难可能性主观有责性是犯罪的另一特征大体而言德国日本等国采取了构成要件符合性违法性有责性的犯罪成立理论体系或犯罪论体系这种体系虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断但两个阶段都是违法性的判断所以可以从大的方面将实质的刑法的评价区分为违法性判断与有责性判断换言之犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴既然犯罪的实质根据是违法性与有责性那么犯罪是具有法益侵害性客观违法性与主观有责性非难可能性的行为与之相适应作为犯罪的成立条件就必须有表明法益侵害性的构成要件与表明非难可能性的构成要件两阶层的犯罪论体系故本文主张犯罪构成由客观构成要件与主观构成要件组成客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件因而可以称为违法构成要件其中讨论违法性阻却事由主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件因而可以称为责任构成要件其中讨论有责性阻却事由由违法性与有责性的关系可知犯罪罪概念具有双重含义一般来说犯罪是指具备了成立犯罪的全部条件的行为即犯罪是具备客观违法性与主观有责性的行为但是犯罪的本质是法益侵害在此意义上说只要是侵犯了法益的行为就具备了犯罪的本质而行为是否侵犯法益只需要进行客观的判断换言之行为是否侵犯法益不以行为人是否具有非难可能性为前提周岁的人杀人也是没有合法根据地剥夺了他人的生命他人的生命不会因为行为人只有周岁而不受刑法保护所以应当肯定周岁的人没有合法根据的杀人行为具有违法性法益侵害性之所以不以犯罪论处是因为其缺乏有责性采取两阶层的犯罪论体系有利于坚持客观违法性论即符合客观构成要件的行为就是具有违法性的行为基于同样的理由法益侵害结果是否由二人以上的行为造成只需进行客观的判断只要二人以上基于共同故意以共同的实行行为造成了法益侵害结果就成立共同正犯当部分参与者是无责任能力人时并不阻碍共同正犯的成立参与者可以是精神病患者无责任能力的儿童或者是基于不可避免的禁止的错误而实施行为的人因为正犯与共犯只是不法的表现形态与责任无关所以参与者是否具有责任能力与参与者是否能形成共同正犯完全是两个问题当然如果有责任能力的参与者认识到了他人的无责任能力之状态且将他人作为工具使用那么有责任能力的参与者同时就无责任能力者的行为贡献成立间接正犯刑法第条第款明文规定共同犯罪的行为主体必须是二人以上在通常情况下二人以上都是达到法定年龄具有责任能力的人因而二人以上都承担责任但是犯罪具有不同的含义故共同犯罪也可能具有不同含义事实上存在着二人以上均承担责任的共同犯罪和二人以上中仅有一部分人承担责任的共同犯罪换言之现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象在这种情况下虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪例如周岁的人与周岁的人共同轮奸妇女的应认定为强奸罪的共同犯罪对周岁的人应适用轮奸的法定刑再如周岁的人与周岁的共同抢劫他人财物的应作为共同犯罪处理进而合理地处罚周岁的人如主犯从犯就案例而言乙与甲构成一种意义上的共同犯罪即乙故意实施了事后抢劫的实行行为而且知道自己与甲共同实施事后抢劫行为在此情形下应认定乙与甲的共同行为造成了的重伤结果所以乙与甲成立事后抢劫的共同正犯根据部分实行全部责任的原理甲不仅成立事后抢劫罪而且应对的重伤承担刑事责任但是由于乙具有责任阻却事由没有达到法定年龄对其不能以犯罪论处注释为了充分展开讨论本文归纳整理了十多种案例但需要说明的是本文各节标题下的案例类型并不完全与标题相符合直译应为以强盗论为了避免混乱本文将日本刑法与刑法理论所称的强盗均译为抢劫另请注意的是日本刑法所规定的事后抢劫仅限于犯盗窃罪的情形根据日本刑法理论与审判实践的通说日本刑法第条第项中的共犯包括共同正犯参见日大谷实刑法讲义总论成文堂年新版第版第页以下日西田典之刑法总论弘文堂年版第页日前田雅英刑法总论讲义东京大学出版会年第版第页日山口厚刑法总论有斐阁年第版第页虽然我国的司法解释与刑法理论没有将事后抢劫表述为独立的罪名但不影响将事后抢劫作为独立的犯罪予以理解关于事后抢劫的既遂标准日本刑法理论上存在不同观点第一种观点通说认为先前的盗窃既遂时才成立事后抢劫的既遂参见日团藤重光刑法纲要各论创文社年第版第页日山口厚刑法各论有斐阁年补订版第页第二种观点少数说认为不管盗窃既遂与否只要行为人出于特定目的实施了暴行胁迫就成立事后抢劫既遂参见日内田文昭刑法各论青林书院新社年第版第页第三种观点有力说认为盗窃罪的既遂不等于事后抢劫的既遂只有当行为人最终取得了财物时才成立事后抢劫既遂据此虽然盗窃既遂且行为人为了防止财物的返还而当场使用暴力但财物最终被被害人夺回时仍然只成立事后抢劫未遂参见日曾根威彦刑法各论弘文堂年第版补正版第页第四种观点少数说认为在行为人已经取得了财物的场合只要为了窝藏赃物而对他人实施暴行胁迫就成立事后抢劫的既遂在行为人出于逃避逮捕或者隐灭罪迹的目的实施暴行胁迫时只有通过暴行胁迫取得了财物才成立事后抢劫既遂参见日大塚仁刑法概说各论有斐阁年第版增补版第页以下本文不能讨论此问题只是声明本文中的盗窃罪既遂仅指前行为本身既遂不是指事后抢劫既遂如前所述就事后抢劫而言以行为人最终取得财物作为既遂标准是一种相当有力的学说不能认为行为人开始实施盗窃等行为时就是事后抢劫的着手如果乙不知情则不能认为其有事后抢劫的故意与特定目的当然不成立事后抢劫的共犯根据德国学者罗克辛的观点行为人没有实现全部的构成要件只是亲自实现了部分的要件时不能成为直接正犯因为此时的个人行为并不能直接支配符合构成要件的全部事实例如在抢劫中没有使用暴力只是取得了财物的行为人只能成立盗窃的正犯而不成立抢劫的正犯但是如果事前有通谋由他人实施暴力行为行为人只负责取得财物的则应将行为人认定为抢劫罪的正犯如若乙与甲的暴力行为致被害人伤亡且乙对致人伤亡起主要作用那么对乙以主犯论处也理所当然在日本根据否定说也会认定乙是杀人罪或伤害罪的正犯参见日平野龙一刑法总论有斐阁年版对甲适用抢劫致死的法定刑对乙适用普通抢劫的法定刑强调分则规定的是实行行为的观点对本案可能得出如下结论如果乙在甲的教唆下仅实施了暴力或者暴力威胁甲仅成立盗窃罪乙的行为可能成立窝藏罪由于本犯教唆他人窝藏自己的不成立共犯故甲不另成立窝藏罪如果乙在甲的教唆下实施暴力导致伤亡乙是窝藏罪与故意杀人罪故意伤害罪的想象竞合犯甲除构成盗窃罪外可能成立故意杀人罪故意伤害罪的教唆犯根据甲的故意内容确定刑法第条规定的为了窝藏赃物而当场实施暴力或者以暴力相威胁的情形以盗窃诈骗抢夺既遂为前提在行为人尚未取得财物的情况下为了取得财物而对被害人实施暴力或者暴力威胁的应直接适用刑法第条认定为抢劫罪而不成立事后抢劫与之类似的情形是的生命处于危险之中救助的生命时以暴力阻止救助的的行为属于杀人的实行行为窝藏罪的成立不要求被窝藏的犯罪人认识到自己成为他人的窝藏对象假如甲正在盗窃的过程中乙为了甲盗窃既遂而对被害人实施暴力则与案例不是同一类型而是另一回事视具体情形成立盗窃的承继的共犯或者抢劫的共犯当然本文对案例与案例得出的初步结论可能还需要进一步研究对盗窃抢劫集团的首要分子可能适用另外的原则换言之主张刑法分则所规定的行为都是实行行为的人不能得出案例中的乙构成事后抢劫的结论否则存在明显的矛盾主观有责性的特征同样具有法律根据根据刑法第条的规定客观违法行为危害社会的行为只有依照法律应当受刑罚处罚时才是犯罪例如根据刑法第条第条和第条的规定只有当行为人出于故意或者过失而且处于可能抗拒的状态时具有期待可能性才能受刑罚处罚换言之不具有故意与过失的客观违法行为依照法律是不应受刑罚处罚的因而不是犯罪再如根据刑法第条的规定只有当行为人具有责任能力时其行为才可能受刑罚处罚所以从刑法第条依照法律应当受刑罚处罚以及相关条文的规定中也可以将主观有责性解释为犯罪的特征参见张明楷刑法学法律出版社年第版第页以下没有达到法定年龄的人完全可能具有刑法上的犯罪故意如果采取传统的犯罪论体系就会认为共同犯罪的成立要求二人以上都必须达到法定年龄具有责任能力但产生了难以解决的问题例如周岁的甲谎报年龄而被正式录用为司法工作人员在办案过程中甲与不具有司法工作人员身份的联防队员共同使用暴力逼取证人证言在这种情况下只有认定甲与乙构成共同犯罪才能将乙认定为暴力取证罪的共犯当然甲因为存在责任阻却事由不能对其以犯罪论处倘若否认甲与乙构成共同犯罪则不能追究乙的责任这显然不合适如若承认存在行为人具有故意但没有责任能力的现象也应得出相同结论例如达到了法定年龄的与共同故意实施伤害行为但没有责任能力对此应认定与构成故意伤害的共同犯罪即使不能查明谁的行为造成了重伤结果或者查明的行为造成了伤害结果也应对该伤害结果负责如若按照传统观点否认与成立故意伤害的共同犯罪则难以处理本案参考文献日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版会年版日高桥则夫规范论刑法解释论成文堂年版日山口厚刑法各论有斐阁年版日大谷实刑法讲义各论成文堂年版日大塚仁刑法概说各论有斐阁年版日中森喜彦刑法各论有斐阁年版日西田典之刑法各论弘文堂年版日山口厚刑法总论有斐阁年版张明楷刑法的基本立场中国法制出版社年版张明楷刑法学法律出版社年版日西田典之刑法总论弘文堂年版陈兴良共同犯罪论中国人民大学出版社年版陈军朱春美袖手旁观也能构成抢劫罪载检察日报年月日第版日前田雅英刑法总论讲义东京大学出版会年版