知识的产权革命.docx

知识的产权革命关键词知识产权保护水平中国国情制度变迁内容提要改革开放之初中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度发动了一场知识的产权革命这场革命有着深刻的外部压力和内在动因高标准立法带来了高昂的知识运用成本主要是通过政府扶持宽松的法律实施来缓解同时也付出了制度的不适应成本随着知识领域利益格局的大变革高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持呈现出强大的生命力一问题的提出产权的保护范围和水平与一个国家或者地区的经济增长和社会发展有着积极的正相关在知识产权发展史上西方发达国家走过了一个从选择保护到全方位保护从弱保护到强保护的历程以美国为例1790年颁布版权法时只保护本国公民的作品排斥对外国公民的保护这种做法持续了近一个世纪同时盗版现象之猖獗各国无出其右立法者的逻辑非常简单美国社会大众得到廉价书籍远比保障少数几位作家或更糟的是保障英国作家的收入来得有价值其他发达国家如瑞士荷兰日本韩国等国家知识产权制度的发展也都经历了一个惊人相似的过程历史的经验和逻辑似乎告诉我们知识的保护与知识的利用之间存在某些紧张关系在经济与社会不同的发展阶段宜采取与之相匹配的知识产权保护水平当经济发展水平较低时采取严格的知识产权保护措施尽管在理论上能形成创造知识的激励但是知识的传播与利用成本高昂会妨碍知识的普及推广和运用如果一国的知识产权保护水平高于其本土技术能力经济能力和相关公共政策体系的支持能力那么这种制度不仅不能达到刺激发明创造刺激科技投资和引进吸收外来技术的目的而且还会加大知识的学习和传播成本抑制本土的模仿行为阻碍自主创新能力的提高因此发展中国家的发展水平与知识产权保护水平之间存在一定的反向关系严格而高标准的知识产权保护也意味着高昂的制度成本未必是发展中国家的一剂灵丹妙药现代知识产权制度在中国的建立已走过了将近30年的历程然而从知识产权立法的历程看我国似乎是走出了一条不符合各国发展一般经验的道路在极其短暂的时间内建立了完备的高水平的知识产权法律体系走过了发达国家通常需要几十年甚至上百年才能完成的立法路程在经济科技水平都非常落后的情况下在改革开放的时间起点上建立了世界先进水平的立法制度中国的经验无疑是世界知识产权发展史上的一个奇迹前WIPO总干事阿帕德鲍格胥就评价道这在知识产权发展史上是独一无二的如何看待中国这一制度变迁的过程委实值得思考近年来围绕著名的李约瑟之谜知识产权学界进行了饶有兴致的讨论如果说李约瑟之谜是在有知识无产权的时代背景下提出的顺着这一逻辑现代中国知识产权30年的立法奇迹要求我们回答在一个知识极度困乏的社会中产权的保护又将如何展开并呈现出何种特征其发展轨迹又将如何本文基于这一问题意识展开思考二中国奇迹的时间节点现代知识产权制度在中国的建立可以说就是一场深刻的有关知识的产权革命说其是一场知识领域的产权革命乃是由于1在观念形态上改革开放之初科学技术落后知识的生产和运用水平极端低下产权意识和法制观念尚待启蒙在计划经济的社会思潮和政策管制之下即使是有形物也难以按照现代的财产制度加以界定与维护知识产品涉及到思想形态具有公共物品的属性这是那一时代最为敏感的话题在知识极度稀缺的年代明确将知识产权纳入私权的范畴加以保护这是观念形态上的一个根本性跨越2在产权的保护方式上知识产权制度建立在中国改革开放的时间起点上起步早发展速度快从1979年开始到二十世纪90年代初仅仅10年的时间中国就初步建立了自己的知识产权法体系11而以物权法的颁布为标志的现代物权制度的最终确立则是2007年的事了在没有过多实践经验和理论准备的情况下在如此短暂的时间内形成如此完整的法律保护体系在红头文件盛行尚未完全摆脱集权式管理的社会中这无疑是一场制度上的革命3在产权的保护标准上知识产权的保护标准起点高标准严在对外开放的初期就真正做到了与国际标准的接轨甚至可以认为它是真正意义上最早达到国际水平的立法领域早在1994年我国就宣布中国知识产权的保护范围和保护水平逐步同国际惯例接轨已对知识产权实行高水平的法律保护12在我国其他立法领域尽管也存在借鉴和移植的情形总体而言还是以一种渐进的方式逐步推进的13相比这些领域中国知识产权的保护水平是以一种飞跃性突变和超常规的方式建立的其演进的曲线呈现出明显的起点上的上陡性特征见图1知识产权法缘何以一种疾风骤雨的革命方式迅速建立强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素在一定意义上它极大地影响乃至决定了知识产权法的成长方式和发展格局有学者就认为中国知识产权法律的建设与其说是自身知识产权保护的需要毋宁说是外来政治经济压力的结果知识产权法制的建立是被动的功利的14外部压力折射出在改革开放之初国际政治经济和法律环境之艰险立法出台之无奈在此当中有两个因素是不可忽略的其一中美贸易关系与知识产权保护李雨峰先生曾感慨自晚清以降中国的知识产权立法带有浓厚的美国色彩15此言一语道破天机不管你是否愿意正视或承认现代中国知识产权的建立存在挥之不去的美国阴影美国是当今世界唯一的超级大国当中国1978年蹒跚学步走向世界时美国成为必须逾越的险峰数据显示我国自1972年与美国恢复经贸关系以来两国进出口贸易额逐年上涨到1987年美国已经成为中国的第二大出口市场16然而双方贸易据以展开的比较优势则是至为悬殊的中国出口到美国的多为原材料和初级产品美国出口到中国的多为知识产权产品在美国看来缺乏严格的知识产权保护就不可能有正常的贸易往来就会出现严重的贸易失衡不可能真正扭转双方日益扩大的贸易逆差为此保护知识产权成为最敏感的问题贸易往来的首要因素是知识产权保护问题知识产权成为交往的核心问题17这样知识产权一开始就绑架在中美贸易关系的战车上1979年在中美两国签订的中美高能物理协定和中美贸易协定中美方都执意要求订人一个知识产权保护条款要求中方提供专利商标和版权保护以及限制不正当竞争或许是历史惊人的巧合在这两个协议签订后中国即全方位开启了知识产权的系统立法18此后中美的每一次贸易摩擦似乎都以知识产权保护上的歧见为导火线而每一次矛盾的解决又无不以知识产权保护某种共识的凝聚为结果其二复关谈判与加入世界贸易组织WTO中国从1984年开始正式申请恢复关贸总协定GATT的缔约国地位并参与了乌拉圭回合多边贸易谈判2001年中国加入WTO期间1990年11月在关税与贸易总协定乌拉圭回合多边贸易谈判中达成了与贸易有关的知识产权协议TRIPs草案它标志着保护知识产权新的国际标准的形成游戏规则的制定和具体内容从来都与参与者的谈判能力密切相关西方国家注定了是这一规则的主导者WTO框架下的TRIPs旨在为各成员设定知识产权保护的国际最低标准显然发达国家主导下的低标准成为了发展中国家的高标准急于融入国际社会的中国没有更多讨价还价的机会和余地贫穷落后的现状也注定了缺乏国际要价的能力现代列强同样在演绎着一个枪口下的逻辑要么接受要么走开作为世界贸易体系的后来者中国始终扮演着接受者充其量是参与者的角色19当然如果仅仅将中国知识产权立法视为是外部力量压迫之下逆来顺受的产物也是缺乏足够说服力的它至少不能解释知识产权立法缘何在如此一个特定的时节点出现事实上在改革开放之前中国面临同样的甚至更为恶劣的国际形势为何却未能导致知识产权制度的出现中国知识产权立法的快速发展同样有着深厚的内部因素存在推动这一进程的强劲内部动力1对知识的重视非常紧迫地提到了党和国家的议事日程发展生产力对内搞活对外开放这既是经过文革浩劫后中国迫切需要解决的问题也是中国发展的长期目标随着1978年党的十一届三中全会决定将全党的工作重心转移到社会主义现代化建设上来要大幅度地提高生产力首要任务就是发展科学技术知识分子的地位重新得到肯定尊重知识尊重人才成为党对知识分子政策的主旋律20科学技术开始被视为是第一生产力显然过去吃大锅饭的做法难以形成有效的激励如何激励人们投身于知识的创造如何高效地生产知识公平地保护知识成为制度上必须解决的问题2在中国自身的知识创造还难以满足经济社会发展需要的情况下一种可行的方法是大力引进国外的先进技术在改革开放初期我国较早推行了技术资本化投资人股技术的许可转让以技术换市场等等措施但是无论是跨国投资还是引进技术或者是购买成套设备都必然涉及到知识产权问题如何取信于人关键要看立法在一定意义上在产权意识不强执法不严的社会现实下知识产权立法的符号象征意义远远大过其实际意义21它向世界宣示开放中的中国对待知识的产权立场这一点对于刚刚走向国际社会的中国来说至为重要对于外国投资者来说与红头文件和行政手段相比法律至少提供了一个可预期的透明的合作框架3时不我待只争朝夕的改革开放运动反映在立法思潮中在处理立法进程和改革开放的关系上我国采取了超前立法或者赶超型立法的策略用立法引导改革开放法律是社会实践的产物这种超前立法当然会脱离社会现实但是法律作为一种经验理性尤其是在知识产权这一特殊领域各国的做法具有很大程度上的趋同性具有可借鉴和可移植的特点改革开放不是一个特定时间点上的努力而是一项长期奋斗的伟业即使制度在其推出的时间点上显现出与现实生活的不适应性但是假以时日社会演进的潮流始终会呈现出与世界各国共有制度的一致性实际的情况确实如此从今天来看知识产权保护中被视为是高标准的早产儿今天都已经成为习以为常天经地义的东西法律从来就不是一种单纯的技术性建构而是社会进程中不同利益集团共同促进和达致的分析中国知识产权制度建立之初的政治经济与社会背景外部压力是一个重要的因素但外部因素必须被置于内在视角之下加以理解和叙述才能是真实和全面的外部力量实际上是给内部问题的解决提供一个契机加快了解决既有问题的进程外部力量当且仅当内部因素具有接纳运用的意愿和时机方会发挥作用历史学家汤因比挑战和应战的历史分析法是富有启发性和解释力的在他看来制度的创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应足以发挥最大刺激能力的挑战是在中间的一个点上这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方22在改革开放之初这一特殊的时间节点上外部力量和内部力量的共同作用使知识产权的制度变迁到了一个临界点高标准的保护成为一件顺理成章的事情这场悄无声息的产权革命也就发生了从这一角度出发知识产权立法是中国面对世界经济新秩序和中国未来走向所作出的一个积极回应二双刃剑高标准立法的制度成本政府主导下以强制性变迁方式所催育出来的高标准立法是一把双刃剑无论其采取何种方式实施都有可能面临不同的制度成本一方面在经济与社会发展的初期一个国家的当务之急是如何低成本地获得传播和运用知识而一定范围和程度上的宽标准弱保护会有利于满足这一要求中国作为一个发展中国家在经济发展的初期如果真正严格执行这些高标准的立法社会将付出很大的法律实施成本这未必能真正顺应国内经济和社会发展的现实诉求另一方面中国推行高标准的知识产权保护制度绝不仅仅是一种书面上的政策宣言而必须实实在在地践行过于宽松的法律实施甚至有法不依表面看来可以带来一时的好处却会动摇法制的根基挫败国际社会的信心社会也将为此付出巨大的成本这就是制度经济学家经常指出的国际性制度接轨成本23中国知识产权制度变迁的一个关键问题在于必须化解高标准保护下所带来的高昂的制度成本缓解知识的传播和利用成本同时又要在严格实施和宽松实施之间达致某些稳妥的协调降低与国际接轨带来的不适应成本抑制有法不依有可能带来的种种弊端从中国知识产权保护的历史来看缓解高标准立法的制度成本的努力主要体现在两方面一是政府的扶持二是法律的宽松实施先看政府的扶持几乎所有的国家尤其是发展中国家知识产权的发展都离不开政府一定范围和程度上的扶持在改革开放之初与拥有知识产权优势的外国企业相竞争成长中的中国企业显得力单势薄没有政府对知识产权的扶持就难以参与国际竞争一个非常实际的做法是在先天不足的情况下举一国之力动用政府的一切资源培育知识产品在这方面我国采取的措施和做法可谓门类繁多花样百出如制定知识产权战略安排财政支持税收优惠提供信贷融资支持政府采购的便利市场准入品牌评选资格认定免检制度此外还有简化行政手续优先推荐参选上级评定技术开发能源供应运输等方面优先保证给予优惠支持组建企业集团优先列入打假和挂牌保护企业优先安排宣传推介等等政府对知识产权的促进措施有着一定的合理性一些知识产品有准公共物品的属性容易产生搭便车的社会心态必须借助公共财政来解决知识具有正的外部性政府必须采取有效的激励手段来促进其生产有些知识成本高周期长见效慢必须有合理的风险负担和成本缓解机制国家干预的本质在于减少知识开发中私人成本的开支提供知识创造的强大动因30年改革开放的实践证明在知识产权发育先天不良的不利环境下中国企业能够如此迅速的成长壮大起来在激烈的国际竞争中承受挑战政府的扶持确实功不可没在一定意义上它确实抵销或者缓解了对知识产权高保护措施带来的制度成本但是政府的干预始终是有着边界的中国对知识产权的政府扶持在抵销知识产权高昂的运用成本为企业带来收益的同时无所节制过于宽泛的政府扶持和干预措施也在带来新的制度成本我们必须对此保持足够的警惕最典型的例子是目前中国普遍存在的由政府主导的评优造牌活动不加节制的形形色色的评优评选活动实际上是政府垄断了声誉市场这在很大程度会诱发不正当竞争和寻租行为在此过程中政府提供的一些扶持行为更是带来了诸多的社会问题引发了极大的社会危机比如中国名牌产品的评选方式和证书制度评选过份强调政府部门对产品客观质量的话语权导致消费者严重缺位忽略了口碑的主观价值其结果是企业找市场不如找市长不对消费者负责24免检制度的推行导致一些企业罔顾产品质量诱发了类似三鹿毒奶粉事件的发生25更深远的危害还在于企业的知识产权打上了深深的行政胎记失去了私权必要的独立性和自足性演化为一种行政权力支配下的特许权比如一些地方对著名商标名牌产品的保护期限地域范围和转让规定了非常苛刻的条件这实际上是对声誉的品牌扩张进行了时间空间和产权让渡上的限制有违财产权和市场法则的本意26历史是诡谲的在西方知识产权的演变过程中不管是著作权还是专利权都历经了从特权向私权的过渡27跨入20世纪后叶的中国知识产权的兴起似乎仍旧摆脱不了这种宿命只不过特权的内容方式和目的以不同的方式在显现实在令人唏嘘嗟叹原因或许是缓解知识产权运用成本的需求导致了政府的过渡干预这是我们为早产的高标准立法所付出的社会成本再看法律的实施立法只是为知识产权的保护提供了一个蓝本条文的拟定有国际通行做法和外国经验作为借鉴和参考纸面上的保护水平具有可以观测和度量的特征满足国际水平并非难事法律实施则不同法律在多大程度和范围内得到切实履行本质上是尽最大努力的义务其主观努力往往是难以通过指标化标准化的方式来度量和检测的再严格的法律只要其网开一面就不可能有效地对违法行为施加成本也不可能高标准地保护权利人的利益这大抵不难理解从1994年以后中美知识产权谈判中美方已经不再将谈判重点放在立法上而开始将注意力转向中国的执法问题28这是一个长期来一直忌讳的难以启齿的话题在我国严格而高标准的知识产权保护在一段时间里是通过宽松的低水平的实施状况来缓解其制度运行成本的我国20年19852011年知识产权保护强度的计算结果表明中国知识产权立法强度与执法强度呈现出巨大的落差其中立法强度已接近西方发达国家但是执法强度不足至2011年我国知识产权保护立法强度高达3857但是同期的执法强度只有0657意味着高水平的知识产权立法强度只得到23的执行相当于加拿大1990年的水平远低于美国29最优的法律实施程度如何界定取决于违法行为的查处概率与责任追究强度的合理配置在波斯纳看来这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿但这是一个次要的目标因为一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平30一般来说如果知识产权的违法查处概率高即使是较低的实际损害赔偿也足以有效遏制违法行为而当违法行为的查处概率不充分时采取更为严格的责任追究甚至是惩罚性赔偿才足以克服履行差错所致的责任不足之所以说我国处于一种低水平的法律实施状况原因在于中国对违法行为的查处概率和处罚责任都同时低下从违法行为的发现和查处情况看一般认为知识产权的违法行为与知识产权的发展速度具有一定的正相关呈现出增长的某种联动性但是在我国知识产权违法行为的查处数量与知识产权的发展速度呈现出极大的不协调发展曲线极不相称以专利为例从1998年到2007年专利授予量从67889件跃升到351782件10年之间翻了5倍专利授权曲线呈现出一种放量上扬的发展态势但与迅速增长的专利授予量相比专利执法数量曲线几乎是一条平滑的直线最低年份仅为1726件2007年最高年份也才为3901件2005年31见图2每个地级市的行政执法机关平均每年处理不到9个案件执法量最高的年份是136宗案件而最低的年份仅有6宗案件32与知识产权的发展速度和规模相比违法行为的检举概率和查处概率明显偏低商标授予量和商标案件执法数量也呈现出同样的不协调态势见图3不单是行政执法知识产权民事诉讼案件整体上呈现出偏少的现象从1985至2008年9月底全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件分别仅为135475件和124851件33在此当中2001至2007年全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件就占了77463件和74200件也就是说从1985年至2000年16年间全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件仅为58012件和50651件平均每年受理和审结的案件仅为3625件和3165件从责任的追究看当违法的查处概率偏低时理应采取较为严格的责任追究措施才足以遏制违法行为但是整体上我国对知识产权违法行为的责任追究严重不足以商标行政执法中处罚为例对违法行为的罚款数量明显偏低即使是到了19982007年中国平均单个案件行政罚款的数额最高也没有超出10000元的最低年份平均每个案件罚款数量不到3000元收缴的商标标识也惊人之低有些年份平均每个案件收缴数量只有600件收缴的作案工具在绝大多数年份中平均每个案件收缴的工具不到一件见下页表1处罚太轻意味着违法者的违法成本过低当违法行为有利可图时实际上是为违法行为提供了一种激励表1商标执法处罚表资料来源根据19982007年中国知识产权保护状况整理再以民事赔偿的数额为例我国对侵犯知识产权的不适用惩罚性赔偿采取全面损害赔偿规则按照权利人的实际损害或者加害人侵权期间的非法所得计算在实践中两种计算方法都涉及到举证困难的问题我国现行法律都规定了法定赔偿赔偿数额除2008年新修订的专利法规定在100万以内外著作权法商标法都规定在50万以内实际上我国过去司法中的定额赔偿一度掌握在5000元至30万元之间34具体到案件中的运用我国目前尚缺乏这方面权威的司法统计资料根据浙江省高级人民法院的统计该省2008年共审结一审知识产权案1694件个案平均判赔额也为1836万元35这已经是较高的赔偿数据了根据国际上著名的诺恒NERA经济咨询公司公布一份题为中国知识产权保护诉讼和经济赔偿趋势的调查报告中国司法判罚的知识产权损失赔偿金额与美国或与侵权引起的损失程度相比都是非常低的尽管中国知识产权获赔案件数量增加了其平均获赔金额并未增加20062007年中国所有知识产权损失赔偿金额的中位值约为15000美元损失赔偿金额的中位值大约是知识产权所有者申请赔偿金额的15专利版权和商标侵权的赔偿金中位数分别为3472218109和18488美元尽管知识产权赔偿额增长的趋势已显现但是损害赔偿金额目前依然很低3630年来中国的法律实施似乎一直处于矛盾的夹缝中高标准的立法必须更多借助于低水平的实施来缓解知识产权的制度推行成本舍此我们似乎难以找到更为有效的成本分摊机制但是过于宽松的执法又会使我们重回无法无天的年代破坏一个社会的法制价值影响健康的市场环境这或许注定了法律的实施临界点是既能有助于抵销高保护制度下的知识利用成本又不会危殆和动摇法制基础这或许能解释为什么我国知识产权尚未形成常规化的执法纪律执法多是运动型的节假日执法灾难性执法突击性执法执法活动常常以专项行动集中治理的形式展开37这些非常态选择性的执法深刻的社会背景在于它一方面要契合发展中的企业地方政府对知识产权保护水平的现实需要另一方面又必须维持法制起码的颜面不管是政府扶持还是法律实施中出现的种种问题它实际上就是制度为此付出的不适应成本或者说接轨成本令人吊诡的是这些高水平保护制度付出的不适应成本恰好缓解了企业运用知识产权的成本这或许隐含着这么一个深刻的道理任何制度的变迁都是要付出成本的中国知识产权高标准保护制度同样付出了沉重的社会代价而绝非象一些人想象的那样平坦和顺利四制度缘何能扎根中国新制度经济学将制度演进的类型分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁诱制性变迁主要是指内在制度的自发性演进是一种分散化的试错过程是进取性发现的而强制性变迁必须由政府的干预来实现和促进并由权威机关来推行38在中国现代知识产权的兴起出现在20世纪末叶在激烈的国际竞争和复杂的国内环境当中知识产权立法不可能是一种自生自发的合乎循序渐进逻辑的田园牧歌式的演进过程它注定了是在政府强劲的主导下被动的跳跃式的乃至类似于基因突变的方式完成了时代的洗礼历史没有留给我们任何充裕的时间做出更多选择的余地知识产权制度如果不能成为中国社会的内在需要获得其存续和发展的自身动力将不可能在中国血肉丰满的存活下来不论政府扶持还是法律的宽松实施都只能在一定程度上缓解制度运行的成本而无法解决高标准立法赖以维系的社会根基问题高水平的保护文本还只是中国的奇迹一方面真正的奇迹或者说革命性的进步还在于这种肇始于西方的知识产权制度最终能深扎于中国的土壤成为中国社会自生自发的一种自我选择并获得了独立发展的原动力一个不争的事实是今天中国不再是被动地接受国际社会强加的规则也不再是国家将规则简单地强加于社会中国获得了制度制定和完善的自觉和反思能力以一种更为积极和进取的方式推进着制度悄无声息的演进国家知识产权战略纲要的出台对知识产权指导思想战略目标战略重点不同知识产品的专项任务战略措施进行了详细而系统的规划和设计39通过制度上的主动建设完善和配套用高水平高标准的知识产权制度推进知识产权的创造运用管理和保护而不再是制度上被动的头痛医头脚痛医脚在此当中当然包括了立法的完善2008年修改专利法正在推进的商标法第三次修改积极推进中的著作权法第二次修订以及反不正当竞争法的修订都是顺应本国的需要主动进行的4030年的努力探索我国终于有了制度完善的自觉行为而不再对他人看脸行事我们终于能从自己的经验中去沉淀制度理性按照自身的需要设计和选择规则而不再仅仅是国外法律的移植和模仿者那么是什么力量促成了高标准保护制度扎根中国的土壤在笔者看来有两方面的因素是不可忽缺的其一改革开放以来中国经济社会的巨大进步在很大程度上是知识的进步知识翻天覆地的发展利益格局的巨大调整使产权观念深入人心知识的产权保护成为一种内生性需求这是高标准法律制度赖以生存的根基在这方面我们几乎可以开列长长的一个有关知识进步的清单1998年中国科研人员共发表科研论文约2万篇到2008年这一数字剧增至112万篇论文发表量位居世界第二411978年我国共制作电影故事片46部2007年增长到402部全国电视节目制作时1995年仅有383513小时2007年已经长达2553283小时42中国受理的专利申请量第一个100万件历经15年的时间而第二个100万件仅仅用了4年零2个月到2007年中国受理的专利申请量突破400万件仅仅用了1年半的时间就实现了从300万到400万的突破43中国甚至已有公司登上全球专利申请量的榜首多年来首次夺得此项桂冠44自1983年商标法实施以来第一个十年在中国有效注册的商标仅有41万件而1998年以后每年的有效注册商标都在10万件以上仅2006年一年的有效注册商标就高达276万件截至2008年中国的各类商标申请总量和商标注册申请量已连续七年居世界第一2008年中国企业国际商标注册申请量达1585件名列世界第八位这是我国首次进入国际商标申请的前十位45枯燥的数字是会说话的隐含其中的是中国利益变动格局中的制度需要问题1知识产品相对价格的提升界定产权显得更为重要正如诺斯的研究表明的中世纪欧洲人口的增长和土地的相对稀缺导致土地相对价格提高使得欧洲开始由对人的产权到对土地的产权的制度转变科技产业文化产业以及贸易的发展会使知识产品的相对价格得到提高因而人们对知识进行产权保护的需求也就相应地提升46中国建立知识产权制度的诉求也正源自知识财产价值的提升47无形知识财产成为一种有价值的稀缺资源其相对价格提升了这就产生了对这一要素加强产权保护的制度需求随着我国自有知识产权和民族品牌的大量出现改变了知识的来源结构也促使新兴的民族企业中小企业从内部对知识产权提出更高的要求随着产业的升级产品的更新换代使人们意识到商品的价值不仅仅凝结在有形的物体上而且更多地凝结在产品所蕴含的知识或者品牌之上2知识的创造导致了知识存量的不断增加其结果是身在市场经济中的企业和个人都成为无形资产的拥有者都是知识的受益者在改革开放初期国内企业通过模仿复制等方式完成了财富和知识的原始积累随着这一过程的完成一些企业开始将战略重点转移到自主创新和品牌提升上来曾经从模仿仿制中尝到甜头的企业对待他人的此类行为却有着切肤之痛自己不再是知识产权严格保护的局外人而是一个实实在在的利益攸关者随着知识产权客体的增加社会成员的每一分子都成为潜在的知识创造者其智慧性成果同样都有受到法律保护的必要当知识的创造不再遥不可及产权的安排和保护不再是少数人的事情时多元化的知识创造主体和多元化的知识利益使知识产权的保护有了更为广泛而扎实的民意基础和社会根基产权的保护就不再是一种被动的强加而成为了主动的需求3权利的本质是厘定人际关系的手段当我们说一人就某一知识产品拥有权利时它意味他人必须对其劳动所得保持容忍尊重认同和避让当知识作为社会的一种基本财富形态和财产形式时知识产品已经深刻地影响人们的交往关系和思想观念相互竞争的企业在相互冲突的利益博弈中自生自发地催生了更为强烈的知识产权意愿和要求产权受保护的思想深入人心从而对制度的协调规则提出了更为精细而严格的要求其二知识产权制度一旦在中国落地生根知识的创造也就获得了更为持久的动力制度安排与知识创造之间相互依存协同发展呈现出良性互动的局面经过30年的改革开放知识产权的观念和制度已经深扎于中国展现了其强大的生命力反过来具有强大生命力的制度安排又能成为推动中国经济发展和科学技术进步的动力从而进一步夯实和巩固制度赖以存续的社会根基在改革开放之初知识产权保护的几乎全部含义就是防止知识产权侵权就是查处违法和诉讼维权今天知识产权的制度安排获得更为广阔的视野成为知识的开发流通治理保护和救济的综合性制度安排一个最为明显的例子在当前的世界性金融危机下我国有关部门不约而同将知识产权作为应对金融危机的主要举措国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见专门规定了加快中小企业技术进步和结构调整的各项知识产权对策国家知识产权局发布了关于促进企业运用知识产权应对金融危机的若干意见充分发挥知识产权在抵御金融危机促进经济发展中的重要作用引导帮助企业运用知识产权提升核心竞争力最高人民法院发布了关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击促进经济平稳较快发展的大局显然30年的发展我国已经驯熟地掌握了如何运用知识产权制度服务于本国经济建设和社会发展的能力并成为处理危机的制胜法宝五结语中国是个发展中国家在改革开放之初百废待举百业待兴这种低水平的生产力本来应该与宽松的知识产权制度相匹配但由于内外因素的影响中国最终选择了迅速建立高标准的知识产权法律体系创造了一个中国奇迹在当时法制凋敝产权缺失知识极端困乏的环境下它无疑是一场来势凶猛的知识的产权革命这在一定时期内带来了高昂的知识运用成本这种制度成本主要是通过政府扶持宽松的法律实施等方式得到缓解的但是在缓解知识的运用成本的同时也付出了制度的不适应成本或者说接轨成本出现了国家干预过多不公平竞争法律执行不严等社会问题这是社会转型时期的阵痛随着经济社会的持续发展知识创造力的提升知识产品的大力开发知识产权逐渐成为企业提高竞争力的核心要素和实现可持续发展的重要战略资源这时高水平的知识产权立法获得了中国社会内在需求的支持而不再是外部强求的结果高标准的立法不再仅仅是象征符号而是一种实实在在的现实需要改革开放是一项长期的事业迅速发展的经济社会需要国家在制度上做好长远的准备在经济发展与知识产权立法的相互关系上中国无疑是典型的立法推动型曾经过高的标准放在三十年后的今天放在一个更长远的时间框架下并不会显得突兀中国的奇迹发生在中国这一特殊的国度和土壤之中是历史与现实国际潮流与本国国情等因素因缘巧合的结果中国的经验未必具有可复制的特征同样的做法运用到其他发展中国家未必能走出一条相同的道路注释参见吴汉东知识产权制度运作他国经验分析与中国路径探索载中国版权2007年第2期美冈茨罗切斯特数字时代盗版无罪周晓琪译法律出版社2008年版第27页美国对待专利也采取了大致相同的做法1790年至1836年期间美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民和居民的专利权授予而对外国人收取的专利申请费则高出美国公民的9倍这些国家知识产权立法的发展历程可参见英国知识产权委员会知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告httpwwwiprcommissionorg自1970年代以来的观察表明由于发展中国家并不处在科技研究的前沿因此由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激几乎没有太大的意义参见WLesserTheEffectsofTRIPsMandatedIntellectualPropertyRightsOnEconomicActivitiesInDevelopingCountriesWIPOAvailableathttpwwwwipointaboutipenstudiespdfssalessertnpspdf参见王林顾江技术差距知识产权保护与经济增长基于跨国数据的实证分析载软科学2009年第5期倪海清张岩贵知识产权保护FDI技术转移与自主创新载世界经济研究2009年第8期英国知识产权委员会知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告第1925页1982年商标法的颁布实施是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志参见中国知识产权保护状况1994中国知识产权保护状况1994的评价是中国知识产权保护制度的建设在初始阶段就显示了面向世界面向国际保护水平的高起点在改革开放的推动下中国知识产权立法速度之快也是史无前例的参见httpwwwpeoplecomcnitemflfgkgwyqtFZ940601html据专家的定量分析单从立法上看中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家至2001年已超过绝大多数发达国家和发展中国家参见韩玉雄李怀祖关于中国知识产权保护水平的定量分析载科学学研究2005年第3期许春明陈敏中国知识产权保护强度的测定及验证载知识产权2008年第1期国务院新闻办公室中国知识产权保护状况1994参见httpwwwpeoplecomcnitemflfgkgwyqtFZ940601html关于李约瑟之迷的解释非常之多知识产权这方面的论述可参见蔡宝刚私有产权保护的意义追问载法学评论2005年第3期姚颉靖李约瑟之谜对我国知识产权法制建设的启示载华中科技大学学报社会科学版2007年第5期贺敏等破解李约瑟难题的法学视角一论知识产权法制的功能及产生原因载电子知识产权2005年第7期李建华知识生产论知识生产的经济分析框架中国社会科学出版社2008年版第285页以下111979年颁布的中外合资经营企业法是中国对外开放的第一部重要法律其中规定合营企业各方可以工业产权等进行投资这也是中国改革开放第一部提到知识产权的法律1980年3月中国政府向世界知识产权组织递交了加入书从1980年6月起中国成为该组织的成员国1982年8月通过了商标法1984年3月通过了专利法1985年3月中国正式加入保护工业产权巴黎公约1990年9月通过了著作权法12国务院新闻办公室中国知识产权保护状况1994参见httpwwwpeoplecomcnitemflfgkgwyqtFZ940601html13就民法而言有论者称其发展命途多舛私法自治基石地位的奠定以及私权保障体系的建立经历了从1986年民法通则到1999年合同法再到2007年物权法逐步确立的过程1999年合同法本身也由经济合同法涉外经济合同法和技术合同法三部法律根据当时的经济发展需要逐渐调试发展而来参见王利明易军改革开放以来的中国民法载中国社会科学2008年第6期同样从公司法的演进过程来看在80年代初以企业法的形式进行一开始是为了吸引外资的需要回应经济改革的要求该时期的企业法并没有改变所有制的权威话语后来的立法逐渐从对国有企业改革的政策指导转变为更为一般的适用范围更广的真正的公司法然而1993年公司法所规范的公司类型依然十分有限仅仅有有限责任公司和股份有限公司两种在进行现代企业制度改革的过程中政府还采取遴选试点单位的方式进行改制的尝试总之整个立法的过程显现出缓慢推进的特点参见方流芳试解薛福成和柯比的中国公司之谜解读1946年和1993年公司法的国企情结载梁治平主编法治在中国制度话语与实践中国政法大学出版社2002年版证券法历程亦然1991年以前中央政府基本上只出政策甚至仅仅是默许而由地方政府从事执行政策制定可操作的制度管理等具体工作后经历从1996年到1999年中央政府的逐步介入才逐步确立了证券市场的中央集权管理模式于1999年通过并实施证券法这个过程也是在尝试调整中逐步推进的参见毛国权证券法律制度变迁中央地方的竞争与合作19802000载中外法学2011年第1期14参见曲三强被动立法的百年轮迥谈中国知识产权保护的发展历程载中外法学1999年第2期还有学者甚至认为中国的知识产权立法过程是法律文化帝国主义在知识产权方面的体现是西方强势法律文化对弱势法律文化的征服过程魏森法律文化帝国主义研究以中国知识产权立法为中心载法商研究2009年第3期15参见李雨峰枪口下的法律中国版权史研究知识产权出版社2006年版第176页162002年到2006年美国是中国的第一位出口市场2002年占2152003年占2112011年占2112005年占2142006年占212007年和2008年美国是中国的第二大出口市场分别占191和177数据来源商务部统计数据httpzhsmofcomgovcntongjishtrnl最后访问日期2009年11月22日17参见凌金铸知识产权因素与中美关系19891996上海世纪出版集团2007年版第264页18当然能否将1982年商标法1984年专利法1990年著作权法的颁布视为兑现对美国的承诺有待进一步的思考但是有些问题似乎还不能完全用历史的巧合来解释1991年美国根据特别301条款将中国列为重点外国在这样的背景下中美双方于1992年达成了关于保护知识产权的谅解备忘录此后中国认真地履行了备忘录中的承诺按照美国的要求1992年修订的专利法对药品等化学产品提供方法和产品的保护发明专利的保护期限从15年延长至20年专利授权增加进口权重新规定实施强制许可的条件限制强制许可的范围1993年通过反不正当竞争法首次将商业秘密列为保护对象商标法开始保护服务商标加重对商标侵权行为的惩罚1992到1993年先后加入了伯尔尼公约世界版权公约和日内瓦公约并将计算机软件作为文字作品加以保护此后美国又于1995年1996年与中国达成两项谅解备忘录进一步推动了中国提高知识产权执法水平19参见吴汉东中国知识产权法制建设的评价与反思载中国法学2009年第1期20参见邓小平尊重知识尊重人才载邓小平文选第二卷人民出版社1994年版第4041页江泽民论科学技术中央文献出版社2001年版第35页21在徐听教授看来国家对法律规则的规定总有过度性的特点有些法律制定出来原本就不是为了得到执行而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号虽然行动重于语言但无可质疑语言不论是响亮的语言平淡的语言还是引申的语言也影响着行动参见徐听论私力救济中国政法大学出版社2005年版第246251页24详细的分析可参见谢晓尧中国名牌一个商誉文本的契约反思载洪范评论第4卷第1辑中国政法大学出版社2007年版第174201页25国务院1999年发布关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定实行免检制度国家质检总局2001年先后发布中国名牌产品评价管理办法试行中国名牌产品管理办法对中国名牌产品实行免于检查2008年三鹿集团公司生产的婴幼儿配方乳粉发生重大食品安全事故这次震惊中外的三鹿事件成为国家废除食品领域中国名牌产品制度和免检制度的导火索国家质量监督检验检疫总局先后发布了关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告关于不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动的公告关于废止产品免于质量监督检查管理办法的决定关于做好停止实行食品类生产企业国家免检工作的通知国务院办公厅也发布了关于废止食品质量免检制度的通知国家工商行政管理总局关于禁止在广告中使用免检内容的通知实际上免检制度只不过是大量行政扶持政策中的一种26如北海知名商标认定和保护暂行办法即规定北海知名商标注册人依法转让其注册商标导致商标所有人住所不在北海市内的资格自行丧失广西壮族自治区著名商标认定和保护办法规定广西著名商标注册人依法转让其注册商标的该商标的广西著名商标资格自行丧失27参见金海军1618世纪英国知识产权的历史与功能一种社会结构整体观载刘春田主编中国知识产权评论第一卷商务印书馆2002年版李雨峰从特权到私权近代版权制度的产生载重庆大学学报2008年第2期袁晓东孟奇勋知识产权制度变迁中的公私权结构之演进载知识产权2008年第1期281994年中美知识产权谈判中美国主要提出了三方面的内容第一美国要求中国建立执法队伍以打击主要的侵权者没收和销毁侵权产品并起诉侵权者第二美国要求中国加强知识产权的执法体制建立一个真正起作用的法院系统第三美国要求中国对其知识产权产品开放市场22英汤因比历史研究上上海人民出版社1997年版第174页23德国学者柯武钢等人指出不同的习俗常规法律会造成特有的国际性制度接轨成本在极端的情况下可能出现国际执行失灵问题参见德柯武钢史漫飞制度经济学社会秩序与公共政策韩朝华译商务印书馆2011年版第43129详细分析可参见许春明知识产权制度与经济增长关系的实证研究知识产权出版社2009年版第4269页30美理查德A波斯纳反托拉斯法中国政法大学2003年版第313页波斯纳在分析初民社会中的侵权制度时指出在私人执法并且发现和惩罚违法的概率都很高的社会中实施很严厉的惩罚结合不是最佳的它会导致惩罚过度惩罚的高概率与不很严厉的惩罚相结合这从经济学上看很有道理经济学的分析显示低概率的惩罚与非常严厉的惩罚结合最佳因为只要是收取罚金或赔偿金的费用很低惩罚的概率降低这可以节省用于调查和起诉的费用就可以以很低的费用通过对被抓获的少数违法者加大惩罚的严厉性来补偿美理查德A波斯纳正义司法经济学中国政法大学出版社2002年版第205页31按照专利统计年报的做法专利行政执法案件包括专利纠纷包括专利侵权纠纷其他纠纷两类冒充专利假冒他人专利三类19982000年的数据是根据中国知识产权保护状况整理的2001年开始的数据根据专利统计年报整理其数据与中国知识产权保护状况有出入通常前者较后者高32根据2008年中国统计年鉴2007年我国共有地级市287个httpwwwstatsgovcntjsjndsj2008indexchhtm专利侵权执法数量则来自1998年到2007年中国知识产权保护状况和专利统计年报由于未能查到2000年行政机关查处冒充专利立案数量为保证分析的准确性本文在分析时不采用该年执法数据33其中受理专利案件31005件商标案件19985件著作权案件42072件技术合同案件23755件不正当竞争案件8727件其他知识产权民事案件9931件最高人民法院30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就2008年11月httpwwwchinaiprlawcnfile2008110713818html34参见最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要1998年7月20日35浙江知产审判工作会首邀境内外媒体列席载人民法院报2009年4月16日36NERAIntellectualPropertyRightsProtectioninChinaTrendsinLitigationandEconomicDamageshttpwwwneracomimagePUBIPRProtectionChina0109finalpdf37许多知识产权执法活动多是因外交需要而展开比如1995年1月1日起开展的为期半年的打击侵权活动的专项执法1996年关闭现有光盘工厂的一半并对剩下的15家工厂进行积极调查的执法行动都是在与美国谈判期间向美方表现我国的积极姿态一个非常有趣的现象是某国总统或国务卿或商贸部部长来华前或者某些主要的协议要谈判或签订中国的知识产权管理部门海关工商部门通常都会进行大规模的整治活动在电视中我们经常能看到这些会出动推土机将盗版光碟销毁的过程38参见林毅夫诱致性制度变迁与强制性制度变迁载盛洪主编现代制度经济学下卷北京大学出版社2007年版39国家知识产权战略纲要丝毫不掩饰我国存在的问题相反一系列的战略计划和措施恰好是基于现存的问题而作出这些问题诚如纲要指出的从总体上看我国知识产权制度仍不完善自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要社会公众知识产权意识仍较薄弱市场主体运用知识产权能力不强侵犯知识产权现象还比较突出知识产权滥用行为时有发生知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥40权威人士在全国人大常委会新闻发布会就专利法第三次修改发表谈话时指出如果说前两次专利法的修改主要是更注重引进国外的先进技术对外资加强知识产权保护的话那么这次专利法的第三次修改重点就是在我们全国科技大会提出增强自主创新能力建设创新型国家这样一个发展战略的背景下与我们转变经济发展方式的要求相吻合在修改的内容方面前两次的修改更多的是注重履行国际承诺和与国际规则接轨这方面主要借鉴引进国际上比较成熟的经验这次专利法的修改是在认真总结我们国家专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上根据我们自身的发展需要从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发参见全国人大常委会办公厅举行新闻发布会解答专利法修改有关问题httpwwwsipogovcnsipo2008yw2008200812t20081228435535html曹新明教授在谈到我国专利法第三次修改的时候认为专利法的制定以及前两次的修订有一个共同特点需求中的被动这里所说的需求是指我国改革开放和经济建设对专利法和专利制度的需求这里所说的被动主要是指我们在制定和修改专利法的过程中有形或无形地受到了某些国家或地区的干扰或干涉难以充分地根据我国的实际按自己的需求办事而这次的修订则是需求中的主动这体现了专利法修订的三大特殊背景第一为实施国家知识产权战略而修订专利法第二改革开放30年来我国在科学技术方面已经具有了更加强劲的实力在许多方面已经走到了世界前列现行专利法已经不能完全适应了需要进行修订第三我国专利法在20多年的实施过程中我们已经准确地掌握了现行专利法的优点和缺点而且能够在符合我国承担了的知识产权保护的国际义务的前提下突显我国的特色参见黄燃从需求主动到需求被动专利法修改三大内容载21世纪经济报道2008年8月16日41参见汤姆森路透集团新科学地理研究和合作在中国转引自清华大学新闻网httpnewstsinghuaeduennewnewsphpid2153042数据来源2008年中国统计年鉴httpwwwstatsgovcntjsjndsj2008indexchhtm431977年到1987年中国在美国的专利数量是35件数据来源美国联邦专利与商标办公室网站httpwwwusptogovwebofficesacidooeiptafcstallpdf44根据2008年世界知识产权组织公布的数据中国华为公司在全球专利申请公司人排名榜上首次占据榜首45国家知识产权局08年国际商标注册申请再创新高中国企业首入前十httpwwwsipogovcnsipo2008yw2009200903t20090312444535html46参见美道格拉斯诺思罗伯特托马斯西方世界的兴起蔡磊译华夏出版社1999年版第1820页美道格拉斯诺斯经济史上的结构和变革厉以平译商务印书馆2007年版第151页47美国的经验也支持了同样的论点在20世纪50年代美国的对外出口仅有10依赖于知识产权保护而到了90年代末期则有近50的美国对外出口额依赖于某种形式的知识产权保护ATOLLRPolicyandPropertyintheDevelopmentofKnowledgeBasedEconomyRWIPOInternationalSymposiumOnIPandKnowledgeBasedEconomyBeijingOctober3151999转引自李雨峰枪口下的法律中国版权史研究知识产权出版社2006年版第172页