从“政法”到宪法——读冯象《政法笔记》

从“政法”到宪法——读冯象《政法笔记》 王怡 【学科分类】仲裁 【关键词】政法，宪法 【写作年份】2004年 【正文】 从“政法”到宪法 ——读冯象《政法笔记》 王怡 冯先生当初在《读书》开“政法笔记”专栏，以英美中古文学博士的笔意，言说国内法治领域的大小故事，真正称得上“惊艳”二字。尽管在我看来，这些主要写给非法学专业读者的法律文章，不如他在《万象》上那些离法律较远的文字更多风采，更有滋味。这非是贬低他的法律文字，事实上无论冯象早年的名篇〈木腿正义〉，还是这本书中的〈所多玛的末日〉、〈正义的蒙眼布〉等篇幅，就文章而言，都称得上汉语法学随笔写作的巅峰之作。法学界哪怕再多找一个冯象，都是找不出来的。 现在这本书是这个专栏的结集。只是这个“政法笔记”一语，乍一看像单位领导的一声干咳，在读者交头接耳时跑出来装正经。记得我第一次在杂志看到这个名目，差点就因为疑心是道貌岸然之作而跳过去不读。冯文配上这个书名，有如上海的摩登女子抹口红、着武装，柳条腰上绑一条军用皮带。但冯象的专栏一路写下来，却使这个书名具有了一种特殊的味道。因为从中可以看到“政法”一词是如何通过言说而发生些微改观的。以此为象征，似乎可以用来回答关于法律如何移植的难题。冯象在序言中曾提到他写这个系列的初衷之一，就是不满所谓的普法文章。什么是真正的“普法”？我的理解就是通过言说去影响一种现实的语境。从这个角度看学者的言说，其实和司法过程极其相似。法学家写的案子，和法官写的判决书都是必不可少的“具体法治”，是西法东渐和“法治本土资源”变迁的经验环节。鉴于目前我们的法官多半写不好判决书，法学家撰文说案更显得尤其重要。 汉语语境下的“政法”二字，其实并不是“政治与法律”的缩写。因为汉语的构造承袭的是三纲五常的微言大义，两个字放在一起就像两位领导出场，表面是平列关系，其实多半是一种偏正结构。甚至于有着语义上的越俎代庖。钱钟书《管锥篇》中谈过这个问题，如“兄弟”指的是弟，而“祸福”说的也多半是祸。钱先生说这种词义结构的特征来自道家相对主义对国人的思维影响。这道理固然精辟，但我对这解读还是不满。“偏义”与其说和道家思维有关，不如说恰恰是和儒家礼教一丝不苟的“差序格局”合拍的。因为没有一种法律面前人人平等的观念，也就没有语法面前每个字平等的逻辑。 “政法”一词其实也带有偏义，而且来自古汉语的“本土资源”，并不是舶来词。现代法治西学东来，在细微技术上今天已几乎看不到一丝中华法学的遗迹。但奇怪的是今天我们谈到法律领域，笼罩全局的仍然是这个老妪般的“政法”二字。 我查二十五史，“政法”最晚出于梁武帝本纪，这位中国历史上有名的梁武在辛亥年间谦虚的称自己上台后是“缺于治道，政法多昧”。“政法”与“治道”并举，显示出所谓“政法”只是指形而下的治器，不指形而上的治道。然后千年之下到了清末，慈禧于1905年先遣五大臣出洋考察政治，而后“置考政治馆，择各国政法宜于中国治体者，斟酌损益，纂订成书，取旨裁定”。这时候的“政法”一词就开始超越形下之器，具有了“政体”变迁之义。“政法”云云，开始彰显出近代公法为纲、律法为目的三千年未有之大变局。其中纲举目张的这个“政”字的语义，也有了公法化和宪法化的趋势。照这样发展下去，“政法”一词最好的翻译就应该是constitutionalism（立宪政体或曰宪政）。 只是后来历史的发展扭转了这个语义变迁的可能性。由于崭新的意识形态“治道”的崛起，“政法”二字就从由治器向治道的语义攀登中跌了回去，再一次回到“缺于治道，政法多昧”的形而下地位。同时“政”的概念也从清末以来的“公法化”，转向了革命成功之后的“意识形态化”。随着政法大学、政法委员会、政法战线等名词的流传，“政法”就逐步成了一个被笼罩在意识形态之下的概念，成为一个特殊的“偏义复词”。打个比方，我们若把“政法”一词看作一家学校，“法”就是它的校长，是法人代表，而“政”呢，就是这家学校的党委书记。至于谁是一把手，则要取决于这家学校最近的改革。 我现在喜欢《政法笔记》这个书名。因为我观冯象近年来的专栏写作，也和上述“政法”一词的语义变迁趋势相吻合，就是所讨论的主题和作者的基本理念从形而下的、被意识形态空洞化的“政法”概念，开始向着形而上的政法之道转变，最后凸现为一种清晰的宪法或宪政的视野。冯象这一走势大概从写〈它没宪法〉开始，尽管此文的观念老实说仍然相当模糊，但这一走势越到晚近越清楚了。尤其冯先生的专业是知识产权，但他却往往从对版权、商标权的纠纷中看出权属问题的“宪法化”趋势。如《修宪与戏仿》一文，从一篇小说戏仿《沙家浜》引发的案子，分析到版权权益与“戏仿”者言论自由之间的关系。得出结论说产权问题不能只在商法或私法的领域中解决，而最终必将诉之宪法或宪法的司法化。这个故事和苏力讲过的“邱氏鼠药”的案子何其相似。我以前有