法学论文 论诈骗罪的欺骗行为.doc

论诈骗罪的欺骗行为一问题的提出大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为除了行为对象与行为人的故意目的之外诈骗罪既遂在客观上表现为一个特定发展过程行为人实施欺骗行为对方陷入或者继续维持认识错误对方基于认识错误处分或交付财产行为人取得或者使第三者取得财产被害人遭受财产损失旧中国的判例指出诈欺取财罪之构成要件在行为者欺罔他人使其陷于错误而为交付从而取得本人或第三者所持之财物是也故本罪之成立要以加害者有不法而取得财物之意思实施诈欺行为被害者因此行为致表意有所错误而其结果为财产上之处分受其损害若取得之财物不由于被害者交付之决意不得认为本罪之完成英美刑法理论也认为成立诈骗财物罪除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为不诚实地取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外客观上必须存在欺骗行为欺骗行为必须作用于人的大脑行为人或第三者取得了财物结果欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系从诈骗罪的构造可以看出成立诈骗罪首先要求有欺骗行为我国刑法第266条对诈骗罪的规定较为简短但刑法理论普遍认为诈骗行为的方法是虚构事实隐瞒真相此即本文所说的欺骗行为但问题是欺骗的实质是什么欺骗的实质虚构事实中的事实包含哪些内容欺骗行为是否仅限于就事实进行欺骗能否就价值判断进行欺骗欺骗的内容是否存在以及如何认定不作为的欺骗行为欺骗的方式在对方已经陷人认识错误的情况下使他人继续维持认识错误的是否属于欺骗行为欺骗的类型欺骗行为是否具有程度的要求欺骗的程度本文旨在对这些于海外存在激烈争议的问题进行探讨二欺骗的实质诈骗罪中的欺骗行为表现为向受骗者表示虚假的事项或者说向受骗人传递不真实的资讯事项的虚假既可以表现为全部事项的虚假也可以表现为部分事项的虚假虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明也可以不提出任何证据证明如果所表示的事项具有真实性则不成立诈骗罪的欺骗行为诈骗罪中的欺骗行为必须是使他人受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为如果行为人实施了某种欺骗行为但其内容不是使对方作出财产处分行为则不属于诈骗罪中的欺骗行为换言之诈骗罪的欺骗行为是作为取得财物财产上利益的手段而实施的故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的欺骗行为因此即使是使对方陷入错误的行为但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的欺骗行为例如欺骗他人使其转移注意力并乘机取得其占有的财物的行为由于不是通过其行为使对方陷入错误并基于该错误实施交付或者其他财产处分行为不能说是诈骗罪的实行行为所以不成立诈骗罪只能成立盗窃罪欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系如果没有行为人的欺骗行为受骗者便不会基于认识错误处分财产反过来说如果对方知道真相将不处分财产时那么导致对方处分财产的行为便是欺骗行为因此欺骗行为的实质在于使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产三欺骗的内容欺骗的内容大体可以分为两大类一类是就事实进行欺骗另一类是就价值判断进行欺骗但其中存在许多疑问需要讨论一就事实进行欺骗行为人可能就事实进行欺骗我国刑法理论都将欺骗行为表述为虚构事实隐瞒真相而所谓的虚构事实便是就事实进行欺骗但是对事实不能理解得过于狭窄事实不限于自然事实还包括行为人或者他人已经实施的行为行为人的身份行为人的能力等等例如行为人没有为他人垫付某种款项但谎称已为他人垫付款项从而使他人交付所谓垫付款再如行为人没有履行合同的能力但谎称具有履行合同的能力而通过合同骗取他人财物的当然成立合同诈骗罪事实不限于事物的过程还包括规则及其含义就规则进行欺骗是指行为人通过对法律法令以及其他规则的虚假陈述使对方陷入认识错误例如根据法律规定某种行为原本属于无效的法律行为但行为人通过歪曲法律使他人误认为其行为属于有效的法律行为从而处分财产的属于欺骗行为反之亦然事实不限于客观的外在的事实还包括主观的心理的事实后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示从而使对方陷入或者继续维持认识错误德国刑法理论将这种意思称为主观的内在事实innereTatsache例如顾客在消费时没有金钱支付费用的支付能力Zahlungsfhigkeit属于客观的外在事实顾客在消费时没有打算支付费用的支付意愿属于主观的内在事实无论顾客是就支付能力的客观事实进行欺骗还是就支付意愿的内心意思进行欺骗均可构成诈骗罪中的欺骗行为英美刑法以往的主导性规则是诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述即行为人怀有违背承诺的意图而做出承诺的并不构成诈骗罪但是越来越多的制定法规定可以就将来行为的虚假许诺提起刑事诉讼换言之行为人做出有悖于当时意图的虚假承诺的能够成立诈骗罪就意思进行欺骗的常见形式是对将来行为的虚假许诺行为人就自己的意思作虚假表示的属于欺骗例如在采取借用形式骗取他人汽车时声称日后归还的属于就自己的意思进行欺骗行为人就第三者的意思作虚假表示的也属于欺骗例如店主向买方作虚假承诺在收到货款后商店的雇员会将商品送至买方指定的地方但是雇员并无送货的意思店主在收到买方货款后也不安排雇员送货这可谓就第三者的意思作虚假表示行为人就意思所作的虚假承诺并不限于语言或文字的陈述完全可以通过行为人参与的交易行为予以认定例如行为人内心不打算归还贷款却向银行请求贷款时意味着向银行作出了归还贷款的虚假承诺行为人内心里不准备支付货款却向店员提出购买商品时意味着向商店作出了支付货款的虚假承诺如此等等行为人是否就意思作了虚假表示应当综合案件全部事实进行客观判断不能认为只要行为人有实现诺言的某种行为就不成立欺骗换言之即使行为人为实现诺言实施了某种行为的也不能一概排除行为的欺骗性例如被告人从报刊杂志上寻找相关资料确定参会人选邀请论文作者参加颁奖会还谎称有国家领导人出席会议让参会人员缴纳高额会务费与高昂奖品费待会议开始时声称国家领导人临时有要事不能出席会议然后让参会者自行讨论最后颁发某种虚假名义的奖品奖章尽管行为人似乎为实现诺言实施了某种行为但本文认为类似利用学术会议骗取财物的行为成立诈骗罪事实分为过去的事实现在的事实与将来的事实那么是否就任何事实作虚假表示的都成立欺骗可以肯定的是就过去的事实与现在的事实作虚假表示的都成立欺骗例如投保人就已经发生的保险事故夸大损失程度的属于对过去事实的欺骗再如受益人在被保险人还活着的时候谎称其已经死亡的属于对现在事实的欺骗问题在于能否就将来的事实进行欺骗或者说行为人就将来的事实陈述意见的是否构成欺骗德国刑法理论认为事实Tatsachen是指能够验证其为真或为假的性质的现在或过去的具体历程或状态与事实相对的是意见只有事实才有所谓真假现在或过去的事实都具有验证其为真或为假的性质将来或未来则是相对于现在与过去的概念不符合事实的定义在对将来事实的预测或表示的当时并不能证明其为真还是为假只有所预测或表示的事实发生或不发生时才能验证真假但此时已属于现在或过去之事实而非将来之事实但行为是否成立欺骗属于行为当时的问题因此关于将来事实的预测或表示不属于诈骗罪所欲规范的事实即使事后发现当时预测有误也不成立欺骗我国台湾地区也有不少学者持相同观点认为欺骗行为是以作为或不作为的方式传递与事实不符合的资讯虚假的资讯其中的事实只能是现在或者过去的事实不包括将来的事实因为只有与事实相对照才能判断是否虚假对于未来的事实在欺骗的当下没有可以对照的事实基础所以不成立欺骗物有学者举例指出对于景气或产业前景的预估多半属于未来的臆测例如投顾经理人估算明年第一季度景气复苏鼓励投资客在今年夏季逢低进场购买半导体股票即使事后发现景气循环不如预期乐观投资客率皆不堪亏损认购杀出也不足以认为投顾经理人施用诈术类似案例诸如售屋小姐以增值前景而说动顾客购买房屋银楼老板娘以新台币势将贬值而游说顾客购买金条保值无论事后如何发展这些对于未来前景的臆测只是意见而已并非事实此外算命通常也是臆测未来的意见而已如江湖郎中收取三千元对价对未婚少女说在三十五岁以前你会嫁给一个医生婚后有两个儿子纵使尔后发现根本是一派胡言江湖郎中也不会构成诈欺罪如果行为人在单纯的未来臆测之外加上某些现在或过去事实要素的欺瞒还是可能构成施用诈术日本虽有少数学者赞同上述观点但刑法理论的通说与判例承认可以就将来的事实成立欺骗如大谷实指出欺骗行为不限于就过去现实的事实进行欺骗也包含就将来的事实进行欺骗大冢仁指出欺骗行为不限于就有关过去的事实和现在的事实进行欺骗只要行为人违反现在的意思状态而告知足以使对方陷入错误即使就将来的事实进行欺骗也可以日本大审院1917年12月24日的判决指出成立诈骗罪所要求的欺骗只要通过虚伪的意思表示使他人陷入错误就够了其意思表示不以与现在或者过去的事实有关为必要即使关于将来的事项如果违反自己现在的意思状态而告知他人足以使他人陷入错误也不能认为欠缺诈骗罪的欺骗手段本文认为诈骗罪中的欺骗行为包含就将来的事实进行的欺骗第一如上所述诈骗罪中的欺骗行为的实质是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误如果他人知道真相将不处分财产时导致他人处分财产的行为便是欺骗行为所以只要虚假表示使他人陷入或者维持处分财产的认识错误便属于欺骗事实上就将来事实所作的陈述或表示完全可能使他人陷入处分财产的认识错误例如行为人声称自己将来具有履行合同的能力而与他人签订合同骗取他人财物的应当认定为合同诈骗罪因为对方是基于相信行为人将来的履行能力这一事实而处分财产的第二将来的事实仍然可能存在真假之分在行为人具有诈骗故意的情况下就将来的事实进行欺骗时可以分为两种情况一种情况是在行为的当时就能判断真假因为将来的事实并非都是前所未有的所以在许多情况下人们根据以往的经验经历以及生活规律就能判断将来事实的真假例如3名被告人冒充尼姑拦住被害人刘某并与之交谈取得刘某的信任后她们称刘某的幼子数日内有大灾在刘的恳求下她们勉强答应帮忙消灾并告知刘某取出家中的全部款项一是以示诚意二是兼为作法道具取得刘某交付的10余万元现金后被告人逃之夭夭应当认为在行为的当时根据科学的因果法则便可以判断被告人就将来事实的陈述具有虚假性另一种情况是虽然由于认识能力和证据有限行为人就将来的事实所实施的欺骗行为在行为当时难以分辨真假但事后完全可能证明行为人在行为当时就将来事实作了虚假陈述在这种情况下应当肯定行为当时就具有欺骗性只是事后才有证据而已例如A对犯有赌博罪的B说听一个知情朋友讲你赌博的事已被公安局知道他们正在侦查本周五下午要来没收你所赢的2万元钱还要抓你与其坐牢还不如花钱消灾你将2万元给我我帮你活动以免公安局抓你B信以为真将2万元交给A事后B托人打听得知公安局没有发现B的赌博事实不难看出事后的证据完全能够表明A就将来事实所作的陈述在行为当时便具有欺骗性所以如果将行为性质是否欺骗与欺骗性质能否由证据证明两个问题分开就应当肯定可能就将来的事实进行欺骗第三虽然日本的少数学者认为不能就将来的事实进行欺骗但他们同时认为如果就将来的事实发生可能性进行欺骗就应当说这已经是就现在的事实进行欺骗然而将来事实的发生可能性与将来事实的真假是难以区分的问题例如行为人在将来没有归还贷款的可能性时却声称将来具有归还能力这便是就将来的事实作了虚假陈述属于就将来的事实进行欺骗也可以说是就将来事实归还贷款发生的可能性进行欺骗所以这种观点在结论上与日本刑法理论的通说没有实质区别第四如果认为就将来事实进行的欺骗不属于诈骗罪的欺骗行为就会因为界限不明确而导致不当缩小诈骗罪的处罚范围因为一方面如前所述行为人完全可能就自己或者第三者的意思内容进行欺骗但就将来事实进行欺骗与就意思进行欺骗是难以区分的例如甲女通过网上聊天认识了乙男甲女为了骗取乙男的财物在几次见面后主动提出将来嫁给乙男同时要求己男为其购买戒指等物待己男将戒指等物交付甲女之后甲女逃之夭夭虽然在甲女声称将来要嫁给乙男时还难以辨明真伪但事后却清楚地表明甲女就将来的事实进行了欺骗在事后认定甲女的行为成立诈骗罪时甲女仍然是就将来的事实进行欺骗而不当然变成就现在或过去的事实进行欺骗否认可以将就来的事实进行欺骗的学者认为类似行为允诺交友结婚是一种针对未来又接近价值的陈述所以不能认定为欺骗但本文认为这种行为也可以说是就行为人的意思进行的欺骗所以如果否认可以就将来的事实进行欺骗则可能进一步否认可以就行为人的意思进行欺骗从而不当缩小诈骗罪的处罚范围另一方面将来之事实与过去及现在之事实有所关连因此欺瞒过去及现在之事实令人就将来事实之判断发生错误亦非不可能在此意义上将来之事实亦可为诈术之内容换言之在现实生活中就将来事实的欺骗一般都伴随有其他具体事实的欺骗将前者排除在诈骗罪之外也会不当缩小诈骗罪的成立范围例如甲为某局除名工人经人介绍结识了香港某装饰设计工程公司总经理乙当时甲仍称自己是某局职工认识局领导能承揽到装修工程骗取了乙的信任不久甲以收取中介费的名义骗取动30余万元甲声称能承揽装修工程可谓就将来的事实发表意见同时这种就将来事实的欺骗又伴随有仍称自己是某局职工的具体事实的欺骗甲的行为显然成立诈骗罪如果一概认为就将来事实进行欺骗的行为不属于欺骗有可能导致甲的行为不成立诈骗罪这便导致处罚范围过于窄小第五前述台湾学者所举之例有的不构成欺骗并不是因为行为人就将来事实进行欺骗而是因为欺骗行为没有达到成立诈骗罪的程度如鼓励投资者购买股票购房增值购买金条保值有的是因为行为本身就不属于欺骗而不成立诈骗罪如为他人算命后收取费用因此以这类事实否认可以就将来的事实进行欺骗并不具有说服力第六我国刑法关于诈骗罪的规定并没有将欺骗行为限定为就过去或现在的事实进行欺骗相反刑法分则的某些条文实际上肯定了可能就将来的事实进行欺骗例如根据刑法第300条的规定组织和利用会道门邪教组织或者利用迷信诈骗财物的依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚而利用迷信诈骗财物大多表现为就将来的事实进行欺骗如声称对方或者其亲属未来几天会有重病甚至死亡等等使对方交付财物以便消灾所以对于就将来的事实进行欺骗持肯定态度符合我国刑法的规定二就价值判断进行欺骗价值判断不同于事实因为价值是由人作出的评价与判断所以见仁见智于是能否就价值判断进行欺骗就成为争议问题否定说认为只有事实才有真假之别故只有就事实进行欺骗才可能成立诈骗罪与事实相对的是意见或观点无论是纯粹的价值判断bioeWerturteile还是单纯的意见表述reineMeinungserungch都不属于欺骗例如欠缺真假性质的某些夸大广告诸如世界上洗得最洁白的洗衣粉历史上最棒的美容圣品等不成立欺骗德国刑法第263条将欺骗方法限定为虚构歪曲或者隐瞒事实的方法所以德国刑法理论的通说与判例不认为虚构价值判断属于欺骗日本也有少数学者持否定说如植松正认为只有对事实的欺骗才是诈骗罪中的欺骗不可能就价值判断进行欺骗例如行为人将一匹驽马声称为体格实在健壮之马使对方以为该马为骏马而高价购买的并不构成诈骗罪但如果谎称该马去年在东京赛马时取得冠军使人信以为真高价购买则成立诈骗罪肯定说认为就价值判断进行虚假陈述或表示的也可以成立欺骗如日本学者平野龙一指出欺骗行为是指使人陷入错误的行为除此之外没有特别限定因此不仅可以是有关事实的欺骗而且可以是有关评价的欺骗福田平指出欺骗行为的内容并不限于事实的表示而是包含价值判断及其他意见的表承日本的判例也持肯定说再如台湾学者甘添贵指出诈术之内容无论系有关事实之表示抑或有关价值判断或其他意见之表示几足以使人陷于错误者均得成立诈欺罪例如劣马论言良驹粗物诈称精品等是美国模范刑法典第2231条规定的欺骗行为包括造成或加强包括法律价值意思及其他有关心理状态之错误之印象本文赞成肯定说即价值判断或意见观点表示可能构成诈骗罪中的欺骗首先欺骗行为的实质是使他人陷入或者继续维持处分财产的认识错误既然如此就不能将欺骗限定在真假之间即没有理由认为只有将虚假的表示为真实的或者相反才构成欺骗而应认为只要行为人表示的内容导致他人陷入或继续维持认识错误进而处分财产的就可以认定为欺骗换言之在此问题上没有必要强行区分事实的表示与价值的判断其次价值判断虽然因人而异但通常情况下也有大体的公认标准人们之所以称某种广告为夸大广告显然是因为该广告宣称的内容与事实有不符合之处所以行为人完全可能就价值判断作出虚假表示也正因为如此价值判断及其他意见的表示的确可能使他人产生认识错误进而处分财产例如将驽马声称为骏马使他人高价购买的也应当认为属于诈骗罪中的欺骗行为因为既然有驽马与骏马之分就表明对马的优劣有评价标准并不是任何马都属于驾马也不是任何马都可以称为骏马当行为人将驽马诈称为骏马时便可以认定其对价值判断作出了虚伪表示当然没有达到后述欺骗程度的除外再如对于古董文物等物品事实上也存在大体的价值标准行为人将清代文物声称为宋代文物时固然属于欺骗行为但当行为人声称某清代文物比故宫博物院的所有文物或者比世界上的一切文物都有价值时也不能否认其欺骗性再次从社会关系的复杂化以及刑法对现实的适应性来考察也应承认诈骗罪中的欺骗行为包括就价值判断进行欺骗在现代社会产品更新换代特别迅速消费者不可能像产品的制造者销售者那样掌握相关信息于是消费者面临的危险因素越来越多因而其利益也越来越依赖国家的保护如果期待消费者完全自行保护利益既不现实也不公平英美普通法上明确区分事实与意见例如不能对所谓的销售者的言论或夸大如这是有史以来所制造的最好的汽车提起指控因为这种言论严格来说所表述的不是事实而只能视为销售者的意见在英美法的传统上销售者关于其财产价值的陈述被认为是意见的表述之所以存在这一规则是因为财产价值是由买卖双方通过合同基于有关价格的意愿所决定的因此关于价值的表述应被认为是说话者意见的表达即他认为该财产将在市场上得到什么价格这种观点之所以存在于普通法上或许是由于19世纪的法学家们希望给商人在从事交易过程中留有余地后来则是因为买主自行当心商品品质的伦理观念十分有力但是现在人们更普遍地承认倘若僵化地遵循这一规则可能导致聪明人能够进行诈骗而逃避处罚所以随着对待消费者态度的转变美国一些州已经扩张了诈骗罪的范围此外根据美国模范刑法典倘若行为人制造或强化了关于其财产价值的虚假印象他就犯有欺骗盗窃罪thenbydecepion刑法理论应当直面社会现实在社会现实要求将价值判断的虚假表示认定为欺骗的情况下决不能墨守陈规又次某些夸大广告并不构成诈骗罪的欺骗并不是因为其属于对价值判断的表示而是因为其法益侵害性比较轻微因而没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度例如当行为人声称某种药品或食品能够健体强身劝诱他人购买时不是因为其中没有欺骗行为而是因为欺骗行为没有达到诈骗罪所要求的欺骗程度最后德国刑法的通说由来于其刑法第263条将欺骗方法限定为虚构歪曲或者隐瞒事实的方法所以需要严格区分就事实进行欺骗与就价值判断进行欺骗而我国刑法第266条并没有对欺骗方法进行特别限定因而没有严格区分的必要在承认诈骗罪中的欺骗行为包含就价值判断进行欺骗既不违反罪刑法定原则也符合保护法益目的的情况下没有理由将就价值判断进行欺骗的行为排除在诈骗罪之外四欺骗的方式欺骗行为既可以是语言文字的陈述也可以是举动的虚假表示后者又可以分为明示的举动欺骗与默示的举动欺骗默示的表示前者如一个无业人员穿上工商人员或警察制服的行为就可能成为诈骗罪中的欺骗行为后者如行为人在饭店点菜就默示了他或其他人打算支付餐费行为人在出卖某项财物时就默示了他是有权处分财物的人行为人到外币兑换处拿出一张作废的外国纸币时就默示了这张纸币在原产国是法定的流通货币如果行为默示的内容与事实相反就属于默承的举动欺骗是否存在举动的虚假表示需要根据行为时行为前乃至行为后的各种状况进行判断明示的举动欺骗往往容易认定例如出票人签发形式真实的支票的行为是否属于欺骗取决于该支票是否属于空头支票空头支票是指出票人所签发的支票超过其付款时在付款人处实有的存款金额因此1如果出票人在签发支票时其在付款人处根本没有存款金额而且在付款期截止前也不会向付款人处交付存款金额则签发支票的行为属于举动的虚假表示2如果出票人在签发支票时其在付款人处具有存款金额但出票人签发支票后立即将其存款金额转出导致持票人不可能贴现的也属于举动的虚假表示3如果出票人在出票时其在付款人处具有存款金额或者虽然没有存款金额但在贴现期限截止前向付款人处转入存款金额的则不属于举动的虚假表示再如行为人由于某种原因已经不具有使用支票的权限但仍然装出具有使用权限的模样购买商品的也属于举动的虚假表示默示的表示则难以认定何种行为可称得上默示的表示难以一概而论往往取决于具体的交易内容交易的内容客观地看由当事人的交易目的决定这样理解时尽管属于被害人的交易目的的对象但行为人就被害人难以认识的事实不作任何特别表示时应当认为行为人默示他表示为符合被害人目的的事实其结局引起了错误时均为作为犯需要重点讨论的是不作为能否成立欺骗所谓不作为能否成立欺骗不是指诈骗罪本身能否由不作为构成而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为对此德国刑法理论上存在不同学说全面否认说一般否认欺骗行为可以表现为不作为但理由各不相同如HellmuthMayer认为不作为只有在意思方面与作为等价时才可能与作为等价而不真正不作为犯只有直接包含在构成要件的记述中时才能与作为等价但是许多犯罪的构成要件行为是不可能由不作为实施的如不作为的夺取行为就几乎不可能诈骗罪也是如此如果以不允许的方法对构成要件行为进行变更解释就会使构成要件的外延扩大例如如果认为具有说明义务的人因为保持沉默而使他人陷入错误就认定为诈骗罪那么诈骗罪构成要件的界限就被无限扩张此外立法者特别记述了欺骗的行为样态表明立法者的历史的意图是不处罚单纯利用他人错误的行为Naucke也认为对刑罚法规的解释应当受立法者意思的拘束如果探求立法者意思就会发现只有作为才被视为欺骗行为因为立法者对欺骗行为的描述表明行为人没有作用于被欺骗者的表象能力时就不应当认为存在欺骗行为将不作为解释为欺骗行为违反立法者的意思因而违反罪刑法定原则Grunwald否认不作为可以构成欺骗的主要理由有故意的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲不作为并不存在这种意欲不仅如此诈骗罪还是目的犯目的是引起外界事象的目的实现意思而不作为的领域不可能存在这种目的换言之构成要件要求作为超过内心倾向的目的时不作为不可能实现该构成要件但是上述观点与理由难以成立首先不作为能否与作为等价或者等值主要取决于行为人是否有法律性质的作为义务如果行为人负有作为义务并能够履行义务其不作为便与作为等价而且德国现行刑法第13条的规定表明所有的结果犯都可能表现为不真正不作为犯其次基于相同的理由认为欺骗可以由不作为构成也不会导致诈骗罪的构成要件界限被无限扩张因为并不是任何人都具有法律性质的说明义务再次探求立法者历史的意思的主观解释论在德国没有得到认可相反德国刑法理论的通说与判例都采取客观解释论正如GruntherJakobs所言法律草案的理由与议会审议时发表的意见充其量只是若干议员意见的征表多数议员因为欠缺专门知识或利害关系的考量而没有顾及法律规定的目的而且作为制定法律的前提的状况事后发生了变化采取主观解释就不合适况且认为立法者不承认不作为可以成立欺骗也是没有充分根据的立法者都会预想到其所制定的法律不能涵摄所有的新事例故绝对不会宣布对于立法当初未能预想的事例不得适用已经制定的法律立法者一方面使用抽象性概括性的用语以使法律适用于未能预测的事例另一方面常常对未能预想的事例保持沉默在这种情况下根据刑法用语可能具有的含义进行客观解释反而尊重了立法者的意思况且违反立法者的历史的意思也并不等于违反罪刑法定原则因为罪刑法定而不是立法者定法治意味着人们受法的支配而不是受立法者支配最后认为意欲目的不能存在于不作为的观点并不成立从论理构造上说不作为犯完全可能具有意欲与目的从客观事实来说行为人实施不作为的欺骗行为时完全可能具有故意与特定目的例如在他人即将处分财产时行为人违反说明义务旨在使自己非法获得他人处分的财产的行为就表明行为人具有诈骗罪的故意与目的部分否认说只承认特定的部分不作为可以成立欺骗Bockelmann以是否存在保证人的义务为中心展开讨论他认为不作为的实行只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑其他的考虑方法则不允许因为在行为人以其态度引起某种结果属于刑法特别规定的构成要件时只有能够将结果的发生归属于行为人时才能认定构成要件符合性因此只有通过不阻止他人陷入认识错误时才成立不作为的欺骗如果他人已经陷入认识错误而不履行说明义务使其继续维持认识错误的则不成立不作为的欺骗如果处罚单纯使他人维持错误的不作为就会导致不当处罚对他人错误进行经济利用的一切行为概言之不作为不可能引起已经发生的结果而且也不可能避免已经发生的结果所以在他人已经陷入认识错误的情况下具有说明义务的人不履行说明义务使他人继续维持认识错误的不成立诈骗罪Herzberg设定了以下案例展开说明在某个公司每天早晨秘书B都将需要付款的帐单放在公司经理C的桌上某天早晨与付款事项无关的高级职员A偶然发现了C桌上的账单并认识到是已经付款的账单但是由于A与收款方的债权人相识他便退出了C的办公室稍后C进入办公室依据账单再度付款给对方在这种场合A虽然具有保证人义务但他只是C陷入错误经过的旁观者充其量只成立背信罪但不成立诈骗罪所以除了保证人义务以外还有其他类似于给虚假事实制造假象或者歪曲隐瞒真相的行为时才能认定为欺骗但是BocKelmann的见解存在严重误解即Bockelmann将财产处分人的认识错误视为诈骗罪的结果但是诈骗罪的结果是被害人的财产遭受侵害认识错误充其量只是诈骗罪中必要的因果发展过程中的中间结果因此如果行为人在他人陷入认识错误时履行说明义务就可以避免被害人的财产遭受侵害所以在这种场合依然能够将结果的发生归属于不履行说明义务的行为Herzberg的观点也存在缺陷因为诈骗罪不是表现犯即使在作为的情况下虚假陈述也不是无条件地成立诈骗罪不作为的场合也是如此根据德国刑法理论的通说Herzberg设想的案件也不构成诈骗罪以此案为例要求除保证人义务外还要求类似于给虚假事实制造假象或者歪曲隐瞒真相的行为并没有说服力肯定说认为诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成德国刑法理论的通说与判例都采取肯定说日本刑法理论承认不作为的欺骗日本判例的立场是当行为人具有告知事实的法律上的义务时单纯对事实的沉默也成立欺骗如隐瞒既往病史签订生命保险合同的隐匿准禁治产者身份向他人借款的不说明已经设定抵押权的事实而出卖土地的都被认定为不作为的欺骗行为英美刑法以往认为沉默不被露不构成欺骗即使行为人明知被害人是基于不明真相而交付财物的也不成立诈骗罪但是这一规则也在发生变化一些案例表明当被告人有义务向被害人披露信息时如果被告人不披露的也成立诈骗罪本文赞成肯定说从欺骗行为的实质考察如果相对方知道真相将不处分财产而行为人具有告知义务却不告知使相对方不能知道真相时当然属于欺骗行为从现实上考察不告知真相的不作为的确能够使他人陷入或者继续维持认识错误例如在金钱借贷等关系借用人预见若告知担保物上之瑕疵贷与人将不致于贷与金钱故隐秘担保物之瑕疵而借用金钱者其瑕疵之不告知相当于不作为之欺罔不作为的欺骗大多表现为在他人事前已经陷人认识错误或者由于欺骗行为以外的事实陷入认识错误的情况下由于行为人没有履行说明真相的义务导致他人继续维持或强化认识错误出卖人与他人就标的物的权属存在争议的物品签订买卖合同时他人以为该物品的权属没有争议出卖人负有告知标的物权属存在争议的事实但出卖人隐匿事实使对方维持认识错误的便属于这种情况但是也不能排除不作为的欺骗使他人陷入认识错误的情况即在他人没有任何认识错误的情况下行为人不说明真相的行为也可能使他人陷入认识错误上述日本的判例就证明了这一点不作为的欺骗要达到值得科处刑罚的程度就必须与作为具有等价住因为不作为的欺骗属于不真正不作为犯而在不真正不作为犯中并不是只要不作为与侵害结果之间存在因果关系就能肯定构成要件符合性例如婴儿没有喂养而饿死的场合并非只是没有喂奶的母亲的不作为与婴儿的死亡之间具有因果关系其他可能喂养婴儿而没有喂养的人的不作为都可能与婴儿的死亡之间具有因果关系因为只要有人喂养婴儿该婴儿就不会死亡但是如果认定所有可能喂养婴儿而没有喂养的人的不作为都成立杀人罪显然不妥当只有应当保证侵害结果不发生的人的不作为才可能成立杀人罪所以不真正作为犯的成立要求行为人存在基于保证人地位的作为义务只有处于保证人地位的人的不作为引起侵害结果才能与作为引起侵害结果同等看待才能肯定这种不作为符合构成要件一方面保证人地位是法律赋予其作为义务的根据另一方面在具有发生某种侵害结果的危险的情况下具有防止其发生的特别义务的人就是保证人保证人在能够履行义务的情况下不履行特定义务便成立不作为的犯罪不作为成立欺骗显然以行为人具有告知真相义务或说明义务为前提日本刑法理论与判例认为不作为的欺骗的告知义务来源除了基于法律法令等明文规定产生的告知义务以外还包括基于合同交易习惯条理特别是诚实信用原则引起的义务德国刑法理论认为不作为的欺骗的告知义务来源主要有法律的明文规定违反义务的前行为即危险前行为Ingerenaz合同的约定诚实信用原则合同以外的特别信赖关系韩国的判例主张属于消极行为的不作为欺诈是指法律上负有告知义务的人明知相对方陷入错误状态而不告知的行为从一般交易的经验来看如果相对方知道事实真相就不会做出该法律行为时就能认定行为人有告知事实真相的法律义务根据我国刑法总论的理论以及民法原理不作为的欺骗的作为义务主要有法律明文规定的义务职务或职业要求的义务基于合同产生的义务基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务法律明文规定的义务例如保险法第16条第1款规定订立保险合同保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问投保人应当如实告知显然投保人不就保险的相关情况履行告知义务的可能符合刑法第198条第1款第1项的故意虚构保险标的职务职业要求的义务例如顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的手提电脑是合格产品便要求购买此时售货员具有告知义务如果不说明真相将该手提电脑以合格产品的价格出售给顾客的成立不作为的欺骗不过这种职务职业要求的义务与法律明文规定的义务也可能是重合的例如我国消费者权益保护法第19条规定经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息不得作引人误解的虚假宣传据此经营者的告知义务也是一种法定义务基于合同产生的义务合同完全可能约定在履行合同的过程中一方必须将有关事实的真相告知另一方在这种情况下一方便具有基于合同产生的义务例如作者B与出版社签订版税合同出版社按印数码洋的10支付稿酬给B出版社实际印刷3万册但出版社的有关人员A没有向B说明真相只付1万册印数稿酬给B使B陷入认识错误进而免除了出版社支付2万册印数稿酬的债务A的行为成立诈骗罪基于先前行为产生的义务当行为人过失或者无意识的先前行为使他人陷入认识错误存在处分财产的危险时行为人负有告知真相使他人避免危险的义务例如A为集邮爱好者有一枚仿真度极高的清代邮票某日集邮爱好者B来看A的邮票A出于虚荣心吹嘘该邮票为真品B动心后提出购买该邮票并提出以2万元购买该邮票A同意后将赝品以2万元卖给BA起初并没有诈骗的故意但其吹嘘行为导致B陷入了认识错误在B提出购买因而存在处分财产的危险时A负有告知真相的义务但没有告知使B的财产遭受损失A的行为应成立诈骗罪基于诚实信用原则产生的义务例如出卖不动产隐秘不动产上抵押权设定之事实者其事实之不告知违反于交易上城实信用之原则相当要违反法律上告知义务之欺罔不动产上抵押权之谈定若阅览土地登记簿即可查明买受人纵疏忽于此项调查亦不碍于诈骗之成立不作为的欺骗应与通过举动的作为的欺骗相区别尤其要区分不作为的欺骗与作为的默示的表示当根据社会的一般观念行为人要求他人提供需要代价的某种商品或服务就意味着行为人具有支付代价的意思与能力时行为人虽然没有支付的意思与能力却仍然要求他人提供某种商品或者服务的就应认定为举动的作为欺骗而非不作为欺骗有人指出进入餐馆订餐食用或进入旅社订房住宿在通常观念上总认为食客或住宿人对于餐费或住宿费具有支付能力故若食客或住宿人明知自己身无分文根本无支付能力但竟不明告店主使店主依据通常观念而误认食客或住宿人有支付能力而供其食宿至结帐时无钱可付自可构成不作为之施诈但这一观点不妥当因为行为人订餐食用或者订房住宿的举动本身就使对方陷入了认识错误成为诈骗罪中的欺骗行为正如日本学者西田典之所言应当与不作为诈骗相区别的是通过举动进行的诈骗例如一开始就没有支付的意思与能力而在食堂点菜吃饭的行为看上去是不作为的诈骗但由于点菜时通常具有支付的意思所以应当认为属于假装成有支付意思的样子的作为形式的诈骗就购买商品不付钱的诈骗来说判例认定没有支付的意思与能力却订购并接受商品等是作为形式的诈骗再如行为人手持伪造的国库券到金融机构兑换货币时即使一言不发也应认定为通过举动实施的欺骗而不能认定为不作为的欺骗五欺骗的类型根据受骗者事前是否存在认识错误可以将欺骗类型分为两种一是在他人没有任何认识错误的情况下行为人使用欺骗手段使他人陷入处分财产的认识错误二是在他人已经由于某种原因陷入认识错误的情况下行为人通过欺骗行为使他人继续维持处分财产的认识错误不管是作为还是不作为都存在这两种类型在司法实践中欺骗通常表现为前一种类型但不能因此而否认后一种类型例如行为人与对方签订合同约定交付一定物品后政府基于某种原因将该物品规定为管制物品导致不能履行合同由于对方不知道政府的规定误认为行为人能够履行合同行为人却不将该事实告知对方导致对方继续维持认识错误进而交付货款的成立不作为的欺骗因在此等情形关于其契约不能履行之事实依交易上诚实信用原则应负法律上告知义务仍利用对造已陷入错误请求契约上之对价其嗣后之不能履行契约与单纯之民事上契约不履行不可同日而语应负诈欺罪之刑责之所以肯定使他人继续维持或者强化认识错误的行为属于欺骗行为是因为这种欺骗能够成为行为人处分财产造成财产损害的原因也正是基于这样的理由这种类型的欺骗行为的成立范围也是具有界限而非漫无边际的首先就作为的欺骗而言在他人已经陷入了认识错误的情况下具有下列情形之一的能够成立欺骗行为l他人虽然陷入认识错误但在原本可以立即发现认识错误的状态下行为人通过欺骗行为使其不能或者难以发现认识错误而继续维持认识进而处分财产例如乙在某古玩商店购买物品时误以为某民国时期的普通物品为清代文物乙一边向店主甲确认该物品是否清代文物一边察看该物品由于该物品印有民国10年制造所以乙会立即发现该物品不是清代文物但店主甲马上走过来一边用手指掩盖物品的制造年份一边声称是清代物品使乙信以为真甲将物品包装后交付给乙按清代文物收取货款甲的行为成立诈骗罪2欺骗行为进一步强化他人的认识错误使他人处分财产例如B在书画市场购画时以为标价很高的某幅画为名家亲笔画同时也心存怀疑未下决定购买但店主A拿出虚假证据证明该幅画为名家亲笔画使B的认识错误进一步强化从而以高价购买了仿制品A的行为符合诈骗罪的构成要件同样债务人忘却已经清偿误向债权人再度清偿债权人利用机会蒙骗债务人而再度受其清偿之类均不能免除诈欺罪之责任债权人接受清偿的举止是一种使债务人强化错误的作为其次就不作为的欺骗而言在他人已经陷入认识错误的情况下行为人没有履行告知义务使他人继续维持或者强化认识错误进而处分财产的成立诈骗罪例如首饰店将真金首饰与镀金首饰并陈柜台顾客以为镀金首饰为真金首饰而提出购买店员不履行告知义务以真金首饰价格出售镀金首饰的符合诈骗罪的构成要件但是如果他人陷入错误并不是行为人的行为所引起而且行为人对于他人的认识错误没有说明义务只是单纯利用他人的认识错误取得财物的不宜认定为诈骗罪在这个问题上特别值得讨论的是所谓找钱诈骗例如甲在商店购物时店员多找钱给顾客顾客当场就发现店员多找钱但没有告知店员顾客的行为是否属于诈骗罪中的欺骗行为日本刑法理论的多数说认为根据社会生活的条理顾客有义务将多找钱的事实告知店员顾客没有履行告知义务应成立诈骗财物罪少数学者认为在这种场合肯定顾客具有告知义务意味着肯定行为人具有保护交易对方财产的义务因而认定为诈骗罪存在疑问直认定为侵占遗失物等罪我国台湾地区则存在形形色色的观点第一种观点主张成立不作为的诈骗财物罪因为根据诚实信用原则顾客在店员找钱时负有告知真相的义务第二种观点主张成立诈骗财产性利益罪因为顾客并非最初以诈术使店主交付财物而是在店主交付后以诈术不法取得了财产上利益即在取得财物后以诈术使店员免除自己的返还义务第三种观点主张成立普通侵占罪因为店员多找钱并非顾客的欺骗行为所致但收受后加以侵占的应成立普通侵占罪第四种观点认为主张成立侵占脱离占有物罪因为店员多找钱不是由顾客的欺骗行为引起而是由于店主的错误所致多找的钱属于脱离店员占有的财物第五种观点认为应区分不同情形处理如果店员是记错数额并未数错则其交付时对于全部金额具有交付意思产生物权变动之效果顾客不成立犯罪如果店员未记错数额而是点付时数错则其就多找的钱没有交付的意思顾客成立侵占脱离占有物罪第六种观点认为顾客的行为仅产生民法上不当得利问题既不成立诈骗罪也不成立其他犯罪至于不成立诈骗罪的理由则各不相同如有人认为店员并非因为顾客不予告知而陷入错误顾客对于店员陷入错误的单纯事实不予告知的不构成刑法上的诈骗罪有人指出顾客单纯利用店员的错误而受领多余款项时与作为的欺骗并无等价性故不成立不作为的欺骗有人提出作为义务应该严格认定如果不是因为自己的因素而制造了风险则不承担责任而顾客不告知多余款项的行为没有制造任何风险义务的分配必须合理店员负有数清款项的义务但顾客没有促使店员数清款项的义务本文认为在上述案例中顾客的行为不成立诈骗罪因为店员多找钱并不是顾客的作为的欺骗行为所引起所以如果肯定顾客成立诈骗罪只能认定不作为的欺骗但是当今时代的刑法不再是权威主义刑法而应是自由主义刑法因此原则上只有当行为人实施了积极的法益侵害行为才应受刑罚处罚以刑罚手段强制国民实施一定的积极行为只能限于特别情形所以不能过于扩大不真正不作为犯的作为义务来源联系我国的刑事政策考虑认为顾客有义务防止店员多找钱意味着顾客有义务保护相对方的利益不太合适而且根据危险分配的法理多找钱的风险应由店员承担而不能由顾客承担换言之店员有谨慎找钱的义务不能让顾客的诚实取代店员的义务六欺骗的程度国外刑法理论与审判实践都要求欺骗必须达到一定程度但理由却不相同采取规范违反说的学者常常以不具有社会相当性违反诚实信用为基准来说明即在日常生活中尤其在人际交往与社会交易上某种程度的谎言常常为社会一般人所容认若不问虚伪之程度如何一概予以禁止便导致对社会生活规制过甚并不切合实际尤其是就商人而言使用交易上某种程度的夸大表现来吹嘘其商品是日常生活中司空见惯的现象不能说是欺骗人的行为在交易习惯上所允许的花招的范围内即使多多少少有些夸张或者事实的缄默也应认为并不违反诚实信用原则不属于诈骗罪中的欺骗行为但是作出虚假表示的行为在某种意义上说都是不具有社会相当性的行为都是违反诚实信用原则的行为另一方面所谓具有社会相当性的行为是指在历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为但如果以此为基准对过去完全没有出现过的某种虚假表示的行为诈骗犯人总是不断发明新的骗术便容易否认其欺骗性所以在规范违反说为根据要求欺骗必须达到一定程度虽然也具有说服力但缺乏合理性如果认为法益侵害是不法内容的实质那么欺骗行为的程度就必须取决于法益侵害的危险即取决于陷入错误处分财产的危险程度诈骗罪的本质也是侵害法益但是刑法并不禁止任何法益侵害行为只是禁止值得科处刑罚的法益侵害行为另一方面欺骗行为的实质是使人陷入或者继续维持认识错误如果某种虚假表示根本不能使人产生或者继续维持认识错误进而处分财产则不可能成为诈骗罪中的欺骗行为如果某种虚假表示导致他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的可能性很小危险性低也不属于值得科处刑罚的法益侵害行为所以虚假表示是否属于欺骗行为关键在于该行为在具体的事态下是否具有使他人陷入或者继续维持认识错误进而处分财产的一定程度的危险性如果欺骗行为具有这种危险性即使对方没有陷入认识错误在理论上也属于诈骗未遂具有这种危险性使对方陷入或维持认识错误进而处分财产的则成立诈骗既遂反之不具有这种程度的危险性的不属于诈骗罪的欺骗行为如声称自己的商品物美价廉而劝他人购买的就没有达到成立诈骗罪所要求的欺骗程度立即遇到的一个问题是其中的他人是指一般人还是特定的受骗者换言之对欺骗程度的判断是采取客观的标准还是主观的标准如果说应当根据特定的受骗者的情况进行判断那么一方面行为人向幼儿精神病患者作出虚假表示时也可能被认定为诈骗罪中的欺骗行为结局便导致诈骗罪与盗窃罪界限的崩溃另一方面行为人向非常精明或有防人之心的人作虚假表示时即使足以使一般人陷入或维持错误进而处分财产也不成立诈骗罪这恐怕不合适而且根据受骗者的情况判断欺骗的程度也会导致作为构成要件要素的欺骗行为丧失统一的标准从而使诈骗罪的构成要件丧失定型性不利于维护罪刑法定原则所以虚假表示行为在具体的事态下足以使一般人陷入或者维持错误进而处分财产时才达到了欺骗的程度换言之能否称为欺骗行为应客观地判断不受被害人特别容易受欺骗等因素左右对方实际上是否受骗则作为错误问题来处理但是这里的一般人不是指普通的一般人而是包括了一切可能成为受骗者的一般人即包括知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者但不包含完全没有认识与处分能力的幼儿与精神病人也可以说这里的一般人是指像受骗者那样的具体的一般人而不是抽象的一般人某种行为是否属于诈骗罪中足以使一般人陷入或者维持错误的欺骗行为要根据行为当时的各种具体情况判断其中最重要的当然是虚假表示的内容1如果行为人对商品等只是极为抽象的夸张通常不足以使一般人陷入认识错误例如声称某种商品性能良好经久耐用声称某种营养品营养丰富延年益寿等等其告知的内容非常抽象不属于诈骗罪中的欺骗行为但是如果表示的内容比较具体就足以使一般人陷入认识错误例如将野山椒说成抗肝癌物质将一般物品说成文物如此等等都是足以使一般人陷入认识错误的欺骗行为2对于需要鉴别力才能从事的交易单纯的沉默不能认定为欺骗行为例如在书画古董交易市场书画古董品等之交易须要自己对物品之专业知识来判断其价值一般而言任当事人之鉴定而成立故其相互间之保持沉默或隐藏事实未必均足以构成诈欺罪例如在古玩店发现价值甚钜之古玩认为奇货仍对店主不告知其事实乘店主之不识其货以廉价购买者并不发生诈欺问题但在此等交易若就其交易之重要事项积极的虚构事实如诈称模造之书画古董为真品诈称古董之来历等均足于成立欺罔行为3所谓客观地判断并非不考虑受骗者的性格年龄能力知识经验等事项相反应当将受骗者的一切情况作为判断资料再根据客观标准进行判断尤其当受骗者为知虑浅薄的未成年人与精神耗弱者时应当缓和欺骗行为的程度要求因为欺骗的程度必须在与受骗者的关联上进行限定即在与受骗者的关系上行为人是否作出了虚假表示或没有履行告知义务例如当受骗者为缺乏知识经验的未成年人时应当以一般未成年人的知识经验等作为基准客观地判断行为人是否实施了足以使人陷入或者维持错误进而处分财产的行为换言之行为人所实施的欺骗行为虽然能被具有社会经验的人识破但由于具体的被害人缺乏社会经验因而陷入认识错误时在与该受骗者的关系上应当肯定达到了诈骗罪的欺骗程度作者介绍清华大学教授博士生导师主要研究方向为刑法学注释与参考文献日福田平刑法各论M东京有斐阁2002252CramerinSchnkeSchrderStrafgesetzbuch26AuflCHbeck2001S2005WesselsHillenkampStrafrechtBesondererTeil223AuflCFMuller2000S202RichardCardCriminalLaw14thedButterwords1998P305CramerinSchnkeSchrderStrafgesetzbuch26AuflCHbeck2001S2054林钰雄论诈欺罪之施用诈术J台大法学论丛20033日大谷实刑法各论M东京成文堂2001154155日大冢仁刑法概说各论M东京有斐阁1996246日林干人刑法各论M东京东京大学出版会1999229蔡律师刑法分则M台北台湾高点文化事业有限公司2001348吴正顺诉讼欺诈之诈术问题J刁荣华刑事判决评释M台北台湾汉林出版社1983212CramerinSchnkeSchrderStrafgesetzbuch26AuflCHbeck2001S2054日植松正刑事法讲座第四卷M东京有斐阁1952866日平野龙一刑法概说M东京东京大学出版会1977212日福田平刑法各论M东京有斐阁2002252253日本大市院1913年12月6日判决Z日本法律新闻1325甘添贵体系刑法各罪论二M台北作者发行2000283StateVNash110Kan550554204P7367381922ReginaVBryan7CoxCrimCas3123171857EngHerrickVStale159Me49950607196A2d101105061963CarrVState60GaApp5904SE2d5001939CommonwealthVQuinn222Mass50451213111NE4054071916AmericanLawInstituteCommentto2233at192JoshuaDresslerUnderstandingCriminalLawmattewBender1994P514RichardCardCriminalLaw14thedCriminalLaw14thedButterwords1998P305SeeRVCharles1977AC1771977AC17719763allER112HL日林干人刑法各论M东京东京大学出版会1999233日岩间康夫不作为诈欺罪J爱媛法学会杂志199634德卡尔恩吉施法律思维导论M郑永流译北京法律出版社2004108德伯思魏德主法理学M丁小春吴越译北京法律出版社2003346GruntherJakobsStrafrechtAllgemeingerTeil2AuflEalterdeGruyter1993S76张明楷刑法的基础观念M北京中国检察出版社1995205LacknerStrafgesetzbuchLeipzigerKommentar10AuflBerlin1988263Rn52LacknerStrafgesetzbuchLeipzigerKommentar10AuflBerlin1998263Rn68CramerinSchnkeSchrderStrafgesetzbuch26AuflCHbeck2001S2059f日大冢仁刑法概说各论M东京有斐阁1996244日大谷实刑法各论M东京成文堂2001155日西田典之刑法各记M东京弘文堂1999181日前田雅英刑法各论讲义M东京东京大学出版会1999226日本大市院1917年11月29日判决z大审院刑事判决录231449日本大审院1918年2月19日判决z大审院刑事判决录2485日本大审院1918年7月17日判决z大市院刑事判决录24939日本大审院1929年3月7日判决z大审院刑事判例集8107StatesVStettheimer94NM194152607P2d11671980StatevRobbinson183NW2d190lowa1971吴正顺诉讼欺诈之诈术问题J刁荣华刑事判决评释c台北台湾汉林出版社1983215日山口厚刑法总论M东京有斐阁200176日大谷实刑法总论M黎宏泽北京法律出版社20031ll日大谷实刑法各论M东京成文堂200115VolkerkeryStrafrechtBesondererTeilBand212Aufl1999S190WesselsHillenkampStafrechtBesondererTeil223AuflCFMuller2000S205f韩吴昌植韩国侵犯财产罪判例M北京清华大学出版社2004102林山田刑法各罪论上册M台北作者发行1999411赵深刑法分则实用下册M台北作者发行1979906日西田典之刑法各论M东京弘文堂1999182吴正顺诉讼欺诈之诈术问题J刁荣华刑事判决评释C台北台湾汉林出版社1983216赵琛刑法分则实用下册M台北作者发行1979907日大冢仁刑法概说各论M东京有斐阁日前田雅英刑法各论讲义M东京东京大学出版公1999227日山口厚刑法各论M东京有斐阁2003251察律师刑法分则M台北台湾高点文化事业有限公司2001362363日山口厚刑法总论M东京有斐阁200177吴正顺诉讼欺诈之诈术问题J刁荣华刑事判决评释C台北台湾汉林出版社1983218日大冢仁刑法概说各论M东京有斐阁1996246日林干人刑法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