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法学论文 论诈骗罪中的财产损失.doc

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Palpitate悸动 上传于:2024-08-27
论诈骗罪中的财产损失一般认为诈骗罪的基本构造为行为人实施欺骗行为受骗者陷入或者强化认识错误受骗者基于认识处分交付财产行为人或第三者取得财产被害人遭受财产损失问题是如何理解财产损失在诈骗罪中的地位是否独立的要素何谓财产损失是采取法律的财产说还是经济的财产说如何认定财产损失是对整体财产的犯罪还是对个别财产的犯罪这些都是需要研究的问题一财产损失关于诈骗罪中的财产损失存在两种立法例一种立法例明文要求诈骗行为造成被害人财产损失如德国刑法第263条第1款规定意图使自己或第三者获得不法财产利益以虚构歪曲或者隐瞒事实的方法使他人陷入或者维持错误从而造成他人财产损失的处五年以下自由刑或者罚金瑞士刑法第146条第1款意大利刑法第640条也都明文将财产损失规定为诈骗罪的客观要素上述立法例表明诈骗罪既遂的成立以使被害人遭受财产损失为前提其一如果行为人实施的欺骗行为最终不是使被害人遭受财产损失不可能使财产遭受损失或者只能使他人遭受财产以外的损失就不可能成立诈骗罪其二如若行为人实施的欺骗行为原本可能使被害人遭受财产损失但由于其意志以外的原因没有使被害人现实地遭受财产损失则只能成立诈骗未遂另一种立法例没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损失如日本刑法第246条规定欺骗他人使之交付财物的处十年以下惩役以前项方法取得财产上的不法利益或者使他人取得的与前项同韩国刑法第347条第1款的规定也是如此由于日本刑法没有明文规定财产损失所以刑法理论上存在不同观点第一种观点认为诈骗罪的本质是通过欺骗他人诈取财物或财产性利益而且仅此就够了所以不要求对被害人造成财产损失另一种观点认为既然诈骗罪是财产犯罪只有使被害人遭受财产损失的犯罪才属于财产犯罪所以理所当然要求诈骗罪足以使被害人遭受财产损失其中有的学者将财产损失作为独立的构成要件要素即在转移财产包含受骗者处分财产行为人或第三者取得财产之外还必须判断是否造成了财产损失有的学者认为财产损失不是独立的构成要件要素如山口厚教授指出将财产损失作为独立的构成要件要素旨在限定诈骗罪成立范围的观点缺乏法条上的根据被害人对所转移的财物利益的丧失本身就是诈骗罪的法益侵害所以没有理由在转移财产的要件之外将财产损失作为独立的构成要件要素换言之诈骗罪的法益侵害表现为转移财产只要转移了财产就产生了法益侵害不应在转移财产之外另要求财产损失所以问题只是在于能否肯定转移财产本身具有实质的法益侵害性在笔者看来既然诈骗罪是财产犯罪就应当要求财产损失未遂时要求财产损失的危险性既遂则要求现实的财产损失至于财产损失是否是独立的要素似乎只是形式问题如果财产损失是独立的要素则要求在转移财产之外判断被害人是否遭受财产损失如果财产损失不是独立的要素则需要判断转移财产本身是否具有实质的法益侵害性我国刑法没有明文要求诈骗罪发生财产损失结果刑法第266条所规定的数额较大是指行为人骗取的财物数额较大并不直接意味着被害人的财产损失数额较大在此意义上说似乎只要转移了数额较大的财物就成立诈骗罪但是犯罪的本质是法益侵害诈骗罪也不例外如果欺骗行为不可能造成被害人的财产损失就不能成立诈骗罪所以应当认为诈骗罪的成立要求财产损失至于是在受骗者处分财产与行为人或第三者取得财产的要件中进行实质限定使转移财产本身具有法益侵害性还是在转移财产之外另要求财产损失要件恐怕不是本质问题可以肯定的是至少在通常情况下只要行为人或第三者基于受骗者的处分行为取得了财产就造成了被害人的财产损失只有在例外情况下才需要进一步的判断而例外情况主要指两种情形一是受骗者所处分的行为人或第三者取得的是否财产二是被害人虽然丧失了个别财产但能否认定其财产法益遭受了现实侵害二财产损失在此讨论的问题是如何判断欺骗行为是否造成了被害人的财产损失一理论学说既然要求财产损失就需要明确何谓财产对此刑法理论上存在法律的财产说经济的财产说与折中说法律的财产说认为一切财产犯罪都是侵害财产上的权利的犯罪换言之刑法规定财产罪是为了保护民事法上的权利因此财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提只要侵害了民事法上的权利即使在经济上没有损害也成立财产犯罪反之只要没有侵害权利即使造成了重大经济损害也不能成立财产犯罪例如行为人实施诈骗行为被害人基于不法原因给付的不成立诈骗罪第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的由于没有欺骗原所有权人不成立诈骗罪法律的财产说旨在从形式上保护民事法上的权利但是该说早已退出历史舞台因为该说的理论支柱是刑法从属于民法的思想但从20世纪30年代起人们不再认为刑法从属于民法故法律的财产说丧失了理论根据经济的财产说认为作为整体的具有经济价值的利益就是财产因而是财产犯的保护法益经济价值一般与金钱价值是等同的金钱上的得失是判断有无损害的标准例如盗窃犯对赃物的占有就是在享受金钱上的利益故这种占有也是其财产第三者以代为销售为名骗取该赃物的成立诈骗罪同样被害人基于不法原因给付的也不影响对其财产损失的认定再如没有金钱价值的东西即使其权利是成立的也不属于财产侵害这种权利的不成立财产犯罪此外即使侵害了具有金钱价值的利益但如果提供了相当对价没有造成金钱价值整体减少的也不存在刑法上的财产损失经济的财产说成为有力学说的重要原因之一是刑法从属于民法的观念受到批判刑法的独立性思想受到重视经济的财产说虽然具有合理性但也有扩大处罚范围之嫌例如根据经济的财产说债权人实施欺骗方法实现债权的成立诈骗罪这可能难以被人接受折中说以法秩序的统一性实质主义与结果无价值论为理论基础认为财产是法秩序所保护的或者法秩序并不非难的具有经济价值的利益的整体刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利但也不应是民事法上不保护的违法利益行为人欺骗他人使他人基于不法原因而给付财物的不成立诈骗罪从盗窃犯处骗取赃物的给原所有权人造成了财产损失成立诈骗罪因为在相对于第三者的关系上说盗窃犯的占有也是法秩序所保护的无效的债权与不法的劳动力不管如何具有经济价值也不属于财产不难看出折中说与经济的财产说对一些具体问题的解释是相当接近的本文不赞成法律的财产说从理论上说法律的财产说的两个基本前提难以成立第一法律的财产说以刑法从属于民法为前提刑法的从属性观念认为刑法是对第一次规范尤其是民法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范第一次规范是为了保护社会生活中的一定利益而规定一定的禁止与命令的法律规范立法机关认为以第一次规范的力量难以完成保护一定利益的任务时以补充第一次规范的目的而设立的规范便是第二次规范这种从属性观念得出了两个结论一是刑法的补充性即当某种利益完全可以由其他法律保护时就不得运用刑法进行保护二是刑法只能保护其他法律保护的利益如果某种利益不受其他法律保护刑法也不得进行保护前一结论是应当肯定的但后一结论存在疑问1作为规制对象的犯罪行为已经超出了其他法律的范围换言之犯罪行为不是刑法与其他法律的共同规制对象而是刑法的特定规制对象2刑法并不是对违反所谓第一次规范的行为直接给予刑事制裁而是根据特定目的判断某种行为是否需要给予刑事制裁其他法律也不只是向人们发布禁令与命令也存在制裁措施3有些行为虽然并不违反其他法律但也可能成为刑法的处罚对象在一些仅存在刑法效果的方面如对国家安全的犯罪对司法的犯罪刑法起着惟一的决定作用4从历史上看刑法并不是形成于其他法秩序之后在一切民族中刑法都是最基本的最重要的法的原初形态换言之自古以来刑法就作为第一次规范发挥着机能后来由于法领域的分化才出现由各种法律分别或共同保护各种利益的现象尽管如此刑法依然秉具自己的独立性格刑法上的概念大多有自己的特定含义也不一定受其他法律概念的制约如刑法上的占有概念就不同于民法上的占有概念第二法律的财产说以违法一元论为前提违法一元论认为违法是对整体法规范整体法秩序的违反故任何违法行为都是对整体法秩序的破坏于是民法上的违法行为在刑法上必然是违法的反之不违反民法的行为肯定也不违反刑法因此以违法一元论为前提的法律的财产说便认为没有侵害民法上的权利的行为由于缺乏民法上的违法性不可能成为刑法上的财产罪但是各种法律基于其固有的目的而产生不同的法律效果目的不同违法性的内容便不同虽然从形式上说刑法上的违法性是指对刑法规范评价规范的违反但是由于形式的违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性评价故其内容便由刑法的目的来决定将什么行为作为禁止对象是由以什么为目的而禁止来决定的在此意义上说对实质的违法性概念违法性的实质的理解由来于对刑法的任务或者目的的理解刑法的目的是保护法益因此刑法只能将违反这一目的的事态作为禁止对象当然要同时考虑过度的介入可能对国民自由的侵害所以刑法所规定的构成要件都是对违反保护法益目的事态所作的记述既然如此刑法上的违法性便与其他法律上的违法性存在区别因此在财产犯罪理论中刑法没有必要原封不动地以民法为基础确定其构成要件从实践上说法律的财产说已经不适应复杂的财产关系不能有效地保护财产与财产秩序例如根据法律的财产说行为人实施诈骗行为被害人基于不法原因给付的不成立诈骗罪第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的由于没有欺骗原所有权人不成立诈骗罪这显然不利于保护财产秩序经济的财产说虽有可取之处但至少存在两个方面的缺陷一是不利于保护财产所有权人的财产导致对单纯占有的保护超出了对财产所有权的保护例如根据经济的财产说由于盗窃犯对赃物的占有具有金钱上的价值故所有权人从盗窃犯处骗回被盗财物的只要没有提供相当对价就使盗窃犯在金钱上遭受了损失属于刑法上的财产损失债权人以欺骗方法实现债权的也成立诈骗罪这显然有本末倒置之嫌二是过于扩大财产罪的处罚范围至少与中国的国情刑事政策不相符合例如根据经济的财产说欺骗妓女使其与自己发生性行为的也存在财产损失构成诈骗罪这可能难以被国民接受折中说适当限制了处罚范围总体思路具有可取性但从我国的情形来看其个别具体结论尚存疑问例如根据折中说使用欺骗方法使他人基于不法原因而给付财物的不存在财产损失故不成立诈骗罪如后所述这一结论在我国缺乏妥当性笔者认为诈骗罪的法益首先是财产所有权及其他本权其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有但是如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由相对于本权者恢复权利的行为而言则不是财产犯的法益所以与此相适应在财产损失问题上本文采取以经济的财产说为基础的折中说类似于但不完全同于上述的经济财产说原则上只要造成了他人经济损失就可以认定为财产损失但是如果造成他人经济损失的行为挽回了更大法益则不能认定为财产损失例如第三者从盗窃犯处骗取赃物的侵害了盗窃犯的占有造成了财产损失成立诈骗罪因为在相对于第三者的关系上说盗窃犯的占有也应得法秩序保护反之所有权人从盗窃犯处骗取被盗财物的则不存在财产损失因为盗窃犯的利益不能与所有权人的利益相对抗欺骗妓女使其与自己发生性行为的由于性行为本身不是经济利益所以妓女没有遭受财产损失对方不成立诈骗罪但是在妓女已经获得嫖宿费用之后嫖宿者使用欺骗手段骗回所给付的嫖宿费的妓女存在财产损失嫖宿者的行为构成诈骗罪在通常情况下只要转移财产就可以认定为财产损失所以下面就几种特殊情形展开讨论二不法原因给付与诈骗罪当行为人实施欺骗行为使受骗者陷入认识错误时受骗者也可能同时基于不法动机处分财产例如行为人将头痛粉冒充毒品予以出卖一方面受骗者如果知道是头痛粉就不会购买因此受骗者将头痛粉误认为是毒品而购买是行为人的欺骗行为所致另一方面购买毒品的行为本身具有不法性所以受骗者交付财物购买毒品也是基于不法原因于是产生了以下问题受骗者基于不法原因处分财产的是否存在财产损失应否认定对方的行为构成诈骗罪德国的判例认为行为人使用欺骗手段使对方陷入错误并基于不法原因给付财产的不影响诈骗罪的成立例如行为人将没有效能的原价为3040芬尼的堕胎药诈称为有效的堕胎药以10马克的价格卖给某孕妇由于堕胎是犯罪故孕妇为购买堕胎药品而支付金钱的行为属于不法原因给付德国法院认定被告人的行为成立诈骗罪在法国行为人使用欺骗手段使他人基于不法原因给付财物的既不承认受骗者没有财产损失因而不成立诈骗罪的主张也不接受欺骗行为没有达到刑法所要求的欺骗行为的程度的观点而是认定为诈骗罪日本的审判实践也持肯定态度如日本大审院的判决指出虽然在民法上不能请求其返还但并不因此而妨碍诈骗罪的成立因为既然以欺骗手段使他人陷入错误而交付财物那么其行为就不法地侵害了他人财产权日本最高裁判所将赌博诈欺认定为诈骗罪因而表明了相同态度日本刑法理论上只有极少数学者持否定说如泷川幸辰博士指出基于不法原因给付时给付者是为了实现法所禁止的目的因而处于法的保护之外既然不存在应受法保护的财产就不发生财产损失所以基于不法原因给付时应否认诈骗罪的成立但是绝大多数刑法学者都持肯定说肯定的理由大体如下第一在不法原因给付的场合由于所交付的财物财产性利益本身不具有不法性所以认定诈骗罪的成立也不是不可能的第二在不法原因给付的场合如果对方不受欺骗就不会交付财物所以可以认为受骗者基于欺骗者的行为而作出了不法原因给付能够认定诈骗罪的成立第三虽然基于不法原因给付者没有民法上的返还请求权但在刑法上值得保护第四在这种场合由于不法的原因只是存在于受益者所以应适用日本民法第708条但书的规定承认给付者具有返还请求权因此可以认定诈骗罪的成立即通过否认给付者的行为属于不法原因给付肯定行为人的行为成立诈骗罪第五财产损失不是诈骗罪的独立要件所以财产转移本身就具有法益侵害性既然不法原因给付时基于认识错误转移了财产当然成立诈骗罪我国台湾地区学者一般也持肯定说如有学者指出交付之原因出于不法之事实双方对此均有认识但交付者为此不法原因之交付由于受行为人之欺骗在行为人仍属以诈术使人交付财物无碍其诈欺罪之成立如甲骗乙可代购吗啡甲应为乙引者注信以为真给付款项甲诈取而去自应成立诈欺罪如以伪品冒充真吗啡出售诈财亦同笔者赞成肯定说第一在诈骗不法原因给付物的情况下由于诈骗行为在前被害人的不法原因给付在后没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成这就说明行为人侵犯了他人财产当然成立诈骗罪第二虽然从为了实现不法目的的角度而言被害人处分财产是基于不法原因给付但是被害人处分财产的更重要原因是行为人的欺骗行为所以应当认定欺骗行为造成了被害人的财产损失第三诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物至于被害人交付财产的动机则不影响诈骗罪的成立第四虽然一般来说基于不法原因给付财物后给付者没有返还请求权但是在给付之前被害人所给付的财产并不具有违法性第五从刑事政策的角度来考虑如果在被害人基于不法原因给付财产时否认其财产损失进而否认行为人的行为构成诈骗罪那么不仅不利于预防诈骗犯罪而且给诈骗犯人指明了逃避刑事制裁的方向与手段在此问题上我国存在两种对立的司法解释需要展开讨论最高人民检察院1991年4月2日关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复指出贩卖假毒品的犯罪案件应根据不同情况区别处理明知是假毒品而以毒品进行贩卖的应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任最高人民法院1994年12月20日关于执行全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定的若干问题的解释第17条也规定明知是假毒品而冒充毒品贩卖的以诈骗罪定罪处罚由于非法持有毒品吸食毒品贩卖毒品都具有不法性所以为了购买毒品而支付财物的行为属于基于不法原因给付显然上述两个司法解释表明行为人实施欺骗行为使他人产生认识错误并基于不法原因交付财物的成立诈骗罪另一方面也存在相反的准司法解释最高人民法院研究室1991年3月12日关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复指出对于行为人以营利为目的设置圈套诱骗他人参赌的行为需要追究刑事责任的应以赌博罪论处最高人民法院1995年间月6日关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复指出行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财属赌博行为构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚参赌者识破骗局要求退还所输钱财设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁拒绝退还的应以赌博罪从重处罚致参赌者伤害或者死亡的应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪依法实行数罪并罚这两个司法解释之所以不将赌博诈骗认定为诈骗罪主要原因可能是受骗者参与赌博的行为也是非法的不能将其视为被害人据此行为人实施欺骗行为使他人产生认识错误并基于不法原因给付财物的不成立诈骗罪但是后两个司法解释存在疑问赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为偶然的输赢是指结果取决于偶然因素这种偶然因素对当事人而言具有不确定性至于客观上是否已经确定则无关紧要偶然因素既可以是将来的因素也可能是现在或者过去的因素即使当事人的能力对结果产生一定影响但只要结果有部分取决于偶然性就是赌博如果对于一方当事人而言胜败的结果已经确定则不能称为赌博赌博诈骗是指形似赌博的行为输赢原本没有偶然性但行为人伪装具有偶然性诱使对方参与赌博从而不法取得对方财物的行为这种行为同样成立诈骗罪即使认为被害人参与赌博是违法行为其因为输而交付财物属于不法原因给付也应得出相同结论因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机况且行为人客观上设置了不法原因如果没有行为人的诈骗行为被害人不会产生认识错误也不可能处分自己的财产因此笔者认为赌博诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件而且设置圈套诱骗他人获取钱财的不符合赌博的特征因为输赢不具有偶然性所以本文不赞成最高人民法院关于赌博诈骗的上述解释结论三免除非法债务与诈骗罪行为人使用欺骗手段使他人免除法律不予保护的非法债务的是否存在财产损失例如A欠B10万元赌债B索要赌债时A采取欺骗手段使B免除了10万元赌债A的行为是否就免除的赌债成立诈骗罪再如甲男以嫖娼并支付费用的意思与卖淫女乙发生性行为但性行为结束后甲男发现自己身无分文便采取欺骗手段使乙免除嫖宿费用非法债务甲男的行为是否就其免除的非法债务成立诈骗罪德国曾有如下判例两名被告人与一名妓女发生性交后以伪造的货币支付了嫖宿费虽然州法院认定被告人的行为成立诈骗罪但德国联邦法院的判决BGHSt2373指出被告人的上诉指责该有罪判决主张妓女的财产没有受到侵害该上诉理由是正当的在法律上性交并不存在可以估算为金钱的任何价值因此妓女委身于人的行为本身并不是财产处分行为对于顾客而言也不是财产上的利益基于这样的理由妓女对顾客所具有的费用请求权与通过违反公序良俗的法律行为所取得的价值也不是同一的因此欺骗妓女使之免除嫖宿费用的并不是实施了诈骗行为显然州法院采取了经济的财产说认定被告人的行为构成诈骗罪但联邦法院并非如此韩国曾发生如下案件被告人甲本来不想给酒吧小姐任何费用但表面上和酒吧小姐约定支付卖淫费用而与之发生性交甲用窃取的信用卡剧卡的方式摆脱了支付嫖宿费用原审法院认为不能成立诈骗罪而韩国大法院的判决指出原审对上述公诉事实以贞操不能成为财产罪的对象而且其卖淫费用是违背善良的风俗而不是法律上受保护的经济利益为根据判决被告人甲以欺诈的手段摆脱卖淫费用的行为不构成诈骗罪一般来说之所以不能从经济上评价男人与妇女之间的性行为以及妇女和相对方之间达成的以取得钱财或者财产上利益等为对价实施性行为的约定行为是因为该契约本身是以违背善良风俗以及其他社会秩序为内容的无效的法律行为但是由于诈骗罪对象上的财产上利益不一定意味着私法上保护的经济上的利益因此妇女以收到钱财为前提而卖淫时该行为的费用相当于诈骗罪对象的财产上利益而且欺诈妇女进而脱离性行为的费用时成立诈骗罪显然原审法院对财产损失采取的是法律的财产说或折中说而大法院采取的是经济的财产说对于类似的案件日本审判实践上存在两种不同判例例如对于使卖淫者免除嫖宿费用的案件就存在两种对立的判决日本札幌高等裁判所1952年11月20日的判决否认诈骗罪的成立案情是被告人嫖娼并饮食住宿后采用欺骗手段使对方免收上述费用其中嫖娼费1000日元其他费用3230日元原审裁判所认定被告人共诈骗了价值4230日元的财产性利益将嫖娼费计算在财产损失之内但札幌高等裁判所判决指出本来卖淫行为是违反善良风俗的行为这种契约是无效的故被告人并不因此负担嫖娼费债务对于欺骗卖淫者使其免除嫖娼费的不能认定为取得了财产上的不法利益所以对上述1000日元不成立诈骗罪据此使对方丧失非法的财产性利益的不能认定为造成了财产损失日本名古屋高等裁判所1955年12月13日的判决则肯定诈骗罪的成立案情为被告人两次嫖娼但使用欺骗手段使对方免收了2500日元的嫖娼费原审认定卖淫契约违反公序良俗不能认定被告人获得了财产上的不法利益因而不成立诈骗罪但名古屋高等裁判所的判决指出即使原审认定的契约违反公序良俗根据民法第91条是无效的但民事上的契约是否有效与刑事上有无责任是本质不同的问题二者没有任何联系像诈骗罪这样的以侵害他人的财产权为本质的犯罪之所以受到处罚并不只是为了单纯地保护被害人的财产权还因为以这种违法手段所实施的行为有扰乱社会秩序的危险而且在扰乱社会秩序这一点上签订卖淫契约时采取欺骗手段与在通常交易时采取欺骗手段没有任何差异嫖娼费也可以成为刑法第246条第2项的诈骗罪的对象故认定不成立诈骗罪的原审判决适用法律有误这种错误显然影响了判决据此使对方丧失非法的财产性利益的也能认定为造成了财产损失与审判实践相对应日本刑法理论上也存在两种不同观点持否定说的有平野龙一大塚仁曾根威彦等教授平野龙一教授指出诈称嫖宿后支付金钱而使对方实施卖淫行为然后使用欺骗手段使对方免除嫖娼费的由于这种劳务与债权本身具有不法性故应认为不成立诈骗罪大塚仁教授指出使妇女卖淫后欺骗妇女使其免收嫖娼费的由于卖淫行为违反公序良俗在民法上不承认这种对价请求权所以不构成诈骗利益罪曾根威彦教授指出使女性实施卖淫行为后欺骗女性使之免除卖淫对价的应否认诈骗罪的成立因为在这种场合在行为人实施欺骗行为之前就已经产生了不法原因既然卖淫行为因违反公序良俗而不承认具有民法上的代价请求权那么根据法律的经济的财产说的立场刑法上便没有对之进行保护的必要这里的问题是免除事后的支付既然利益对价请求权本身是通过卖淫行为取得的是不法的那么就无效的债权而言应认为没有财产上的损害概言之持否定说的学者都认为诈骗利益罪中的利益必须是合法的利益如果骗取了不法利益则没有造成财产损失所以不成立诈骗罪持肯定说的有大谷实前田雅英等学者大谷实教授指出关于使用欺骗手段使人卖淫免除支付卖淫费的行为是否成立诈骗利益的问题存在否定说与肯定说的对立在这种场合在如果不受欺骗就不会实施违反公序良俗的卖淫行为或犯罪行为这一点上与上述情形指基于不法给付的情形引者注相同认为值得刑法上保护的肯定说是妥当的在这种场合诈骗利益罪的对象是提供卖淫行为或犯罪行为的劳务这一结论也适用于通过欺骗行为免除支付基于情人契约的生活费或者基于卖淫契约的卖淫费的情形这种场合的诈骗利益罪的对象是生活费或卖淫费的支付这种财产上的利益前田雅英教授针对这种案件指出刑法上的诈骗罪的成立与否应独立于民事上的效果进行判断诚然基于明显违反公序良俗的卖淫契约的债务在刑法上的保护必要性相当低但不应认为其通常缺乏值得作为诈骗罪处罚的法益侵害性概言之持肯定说的学者认为不能以是否违反民法为根据决定有无财产损失笔者持否定说首先应当指出的是如果行为人原本没有支付嫖宿费的意思欺骗卖淫女使之提供性服务的不属于骗取财产性利益的行为因为诈骗罪属于侵犯财产罪如果所骗取的利益不具有经济价值就不能认为侵犯了被害人的财产只有具有经济价值的利益才可能成为诈骗罪对象的财产性利益即使认为性服务是一种劳务但单纯的劳务本身应排除在财产性利益之外其次如果行为人原本打算支付嫖宿费用与对方实施性行为后采取欺骗手段使对方免收嫖宿费的可以认定为欺骗对方使其免除行为人的非法债务非法债权并不能与非法债务人相对抗卖淫者享有的债权既不是合法的本权也不存在需要通过法定程序恢复应有状态的占有故欺骗行为没有侵害卖淫者的财产法益或者说卖淫者没有财产损失前述日本名古屋高等裁判所的判决指出像诈骗罪这样的以侵害他人的财产权为本质的犯罪之所以受到处罚并不只是为了单纯地保护被害人的财产权还因为以这种违法手段所实施的行为有扰乱社会秩序的危险而且在扰乱社会秩序这一点上签订卖淫契约时采取欺骗手段与在通常交易时采取欺骗手段没有任何差异但是诈骗罪属于财产罪而不是扰乱社会管理秩序的犯罪否则以欺骗手段获得他人爱情等行为也会构成诈骗罪这难以为人们接受持肯定说的学者主要以卖淫者遭受了经济损失需要刑法保护为理由但是既然卖淫者原本就不应当取得经济利益也就不能认定其遭受了财产损失第三不将免除非法债务的行为认定为诈骗罪与相关案件的处理协调一致例如行为人使用赌博诈骗的方法使他人欠下所谓赌债而事后并没有实现请求权的不直认定为诈骗既遂当然可能构成诈骗罪未遂因为被害人没有遭受现实的财产损失如果行为人事后实现了赌债的请求权取得了被害人交付的财物则应就取得的财物成立诈骗罪不宜认定为数个诈骗罪再如行为人为了非法取得他人不动产采取欺骗手段使他人作出了交付不动产的意思表示但如果没有进行不动产的转移登记则既不宜就财产性利益认定为诈骗既遂也不能就不动产本身认定为诈骗既遂而应认定为诈骗不动产未遂也就是说单纯骗取了不法债权的不宜认定为犯罪与此相适应单纯使对方免除非法债务的也不应认定为诈骗罪第四对免除非法债务的行为主张无罪与前述基于不法原因给付不影响诈骗罪成立的观点并无矛盾因为在基于不法原因给付的场合受骗者所交付的财产本身并不具有非法性而且受骗者之所以交付财产是由行为人的欺骗行为所致因此完全可能在这两个问题上得出不同结论四行使权利与诈骗罪行为人将欺骗行为作为其行使权利的手段从而取得财物的是否成立诈骗罪下面区分两种情形进行讨论1以欺骗方法取得对方不法占有的自己所有的财物的是否成立诈骗罪例如乙盗窃了甲的一部手提电脑甲采用欺骗手段将该手提电脑骗回根据法律的财产说甲的行为不成立诈骗罪因为乙虽然遭受了经济损失但其在民事法上对该手提电脑并不享有任何权利由于其权利没有受到侵害故甲的行为不成立诈骗罪但是根据经济的财产说甲的行为成立诈骗罪因为甲的欺骗行为使乙遭受了财产损失甲的行为只有在符合自救行为等阻却违法事由的成立条件时才不成立犯罪笔者认为甲的行为不成立诈骗罪因为乙虽然占有了甲所有的手提电脑但这种占有不能与所有权者甲相对抗所以相对于甲行使权利的行为而言乙对该手提电脑的占有不是刑法所要保护的法益不过第三者丙骗取乙所占有的该手提电脑的成立诈骗罪因为丙的行为不是行使权利的行为而且乙的占有可以与丙的诈骗行为相对抗但是有两种情形与行使权利的外表相似却存在实质区别第一如果B盗窃了A的此财物而A采取欺骗方法骗取了B的彼财物的应认定为诈骗罪例如B盗窃了A的一台价值1万元的手提电脑后A采取欺骗手段骗取B的1万元现金虽然B对该手提电脑的占有是非法的而且相对于A行使权利的行为而言B对手提电脑的占有不是刑法所保护的法益但是B对自己所有的1万元现金则是合法占有相对于任何人的行为来说都是刑法保护的法益B并不因为盗窃了A的价值1万元的手提电脑就丧失了自己原本所有的1万元现金A通过欺骗手段取得B的1万元现金的行为不是行使权利的行为也不能因为B盗窃了A的手提电脑就认为A有权采取任何方式获得B的价值相当的财物果真如此则没有财产秩序可言第二以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的应认定为诈骗罪例如动产质押的情况债务人或第三人出质人将其动产质物移交债权人质权人占有将该动产作为债权的担保担保法第66条规定出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行届满质权人未受清偿时质物的所有权转移为质权人所有因此在出质人将质押物移交质权人占有时出质人仍然对质押物享有所有权假如出质人在债务履行期尚未届满时以欺骗手段骗回该质押物的应如何处理根据我国的所有权说诈骗罪的法益为财产所有权由于出质人享有所有权所以其行为没有侵犯质权人的所有权而是骗回了自己所有的财产理当无罪但是根据法律的财产说经济的财产税以及折中说出质人的行为构成诈骗罪因为质权人对质押物的占有是合法的出质人的诈骗行为导致质权人遭受了财产损失笔者认为质权人对质押物的占有可以与出质人的欺骗行为相对抗因而是值得刑法保护的法益出质人骗取质押物的行为当然成立诈骗罪而且由于质权人具有合法占有的权利出质人骗取质押物的行为不是行使权利的行为故不能以行使权利为由宣告无罪2以欺骗方法实现自己债权的行为狭义的行使权利是否成立诈骗罪具有从对方取得财产的正当权利如享有到期且无抗辩理由的债权的人为了实现其权利而使用了欺骗手段的是否成立诈骗罪例如A借1万元现金给B使用但B长期未归还A反复催讨也无济于事于是A采取欺骗手段骗取了B的1万元而且不再向B主张权利A的行为是否成立诈骗罪德国的审判实践上除了在两次世界大战之间的一段时期部分判决对行使权利的行为予以处罚外都不处罚狭义的行使权利的行为例如被告人以子弹碎片导致脚行走不便的虚假理由申请并领受了战伤者年金但实际上被告人患有肺病而其肺病是由于战争中的寒冷与食物不足所致原审认定被告人的行为成立诈骗罪但德国联邦法院1955年10月11日的判决指出虽然被告人实施了欺骗行为但在法律上仍有战伤者年金请求权因而并不违法于是撤销了原审的有罪判决又如被告人实际上是从军时因交通事故受伤但其谎称因炮弹受伤而领受战伤者年金德国不来梅上级地方法院1962年6月20目的判决指出根据法律规定即使在从军时因交通事故受伤也能领受战伤者年金被告人虽然实施了虚假申请行为但由于其在法律上具有战伤者年金请求权故不视为取得违法的财产性利益进而宣告被告人的行为不构成诈骗罪反之如果行为人不具有法律上的权利而以行使权利的名义实施诈骗行为的则成立诈骗罪例如女被告人因为与其丈夫处于分居状态中而没有得到扶养金她明知自己在法律上没有资格领取从军者家属援助金但却以其丈夫名义提供虚假证书领取了援助金德国最高法院1918年1月8日的判决以被告人没有领受权利为由认定被告诈骗罪的成立德国刑法理论也一直主张狭义的行使权利的行为不成立诈骗罪例如在20世纪初德国刑法理论上广泛采取的学说是如果具有形式的法的请求权即使立证困难也缺乏违法性不成立诈骗罪二战后狭义的行使权利的行为不可罚的结论几乎没有争议如Roxin教授指出刑法的适用只能限定于维持社会生活秩序上不可避免的场合只有对社会产生了重大侵害才能科处刑罚因此侵害私法上的所有权的行为并不都成立刑法上的侵犯财产罪所以问题在于刑法对何种侵害在何种范围内对所有权秩序进行保护具体地说违反归还义务而存续的所有权相对于正当的权利者而言就不值得保护因此通常不处罚行使权利的结论是妥当的日本大审院曾于1913年12月23日作出判决对狭义的行使权利与诈骗罪的成立与否提出了三项处理原则其一在法律上享有从对方取得财产的正当权利人使用欺骗手段行使权利在其权利范围内取得财产的不成立诈骗罪其二在上述情形下超出其权利范围取得财产的如果该财产在法律上具有可分性则仅就超出部分成立诈骗罪如果该财产在法律上不具有可分性则就整体成立诈骗罪其三即使行为人具有正当权利但如果没有实现权利的意思单纯以行使权利为借口或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因骗取对方财产的就取得的财产整体成立诈骗罪就第三项原则而言日本刑法理论基本上没有争议因为行为人虽然具有正当权利但如果没有实现权利的意思便不属于行使权利的行为理当成立诈骗罪笔者也赞成这一原则除上述理由外还因为没有实现权利的意思或者基于与正当权利没有任何关系的其他原因实施诈骗行为意味着行为人在骗取对方财产后仍然会主张自己原有的权利同时意味着对方遭受了财产损失对于第二项原则日本刑法理论界存在争议有的学者赞成该项原则但也有学者反对该项原则因为财产的可分与不可分并不一定明确而且可分时仅就超出权利范围部分成立诈骗罪而不可分时则就整体成立诈骗罪这本身也不尽合理在笔者看来上述日本判例作出的第二项原则或许是基于政策的考虑以预防类似犯罪虽然在许多情况下难以分割财产的量但是从观念上说区分是完全可能的所以笔者认为应坚持对超出正当权利范围的部分认定为诈骗罪的立场至于第一项原则日本刑法理论界的争论更为激烈第一种观点认为以欺骗方法行使权利的行为不成立诈骗罪其中有的学者认为这种行为不符合诈骗罪的构成要件有的学者认为这种行为阻却违法性第二种观点认为以欺骗方法行使权利的行为构成诈骗罪有的学者指出即使行使权利但由于采用了欺骗行为这种不相当的方法所以仍然成立诈骗罪第三种观点认为以欺骗方法行使权利的行为原则上成立诈骗罪但如果其行为处于相当性的范围之内则阻却违法性具体理由是上述行为符合诈骗罪的构成要件而且以欺骗手段行使权利本身也不具有妥当性所以只要不存在自救行为正当防卫等违法性阻却事由就应认定为诈骗罪但是当行为人具有行使权利的正当目的没有超出权利范围而且其手段具有社会的相当性时则阻却违法性第四种观点认为对以欺骗手段行使权利的行为应当进行实质的判断然后得出是否构成诈骗罪的结论判断的基准不只是手段的社会相当性而且要综合以下各种因素一是权利性的有无如果具有正当权利则无罪的可能性较大但是如果虽然享有权利却超出了权利的行使范围就不能认为在整体上具有行使权利的目的二是手段的必要性在具有权利的情况下需要考虑有无自行骗回的必要性这需要根据行为状况的紧急性法律侵害的程度被害人的态度等进行判断三是手段的相当性需要考虑行使权利的行为在何种程度上被社会一般观念所允许第一种观点与德国的学说相同第二三种以行为无价值为基础认为为了行使权利所实施的欺骗行为不具有社会相当性所以具有违法性但是该观点存在两方面的疑问一方面该观点只考虑了手段行为的不合理性而没有考虑刑法规定诈骗罪的目的也可以说只考虑了行为无价值而没有考虑结果无价值与刑法规定诈骗罪的目的不相符合倘若彻底坚持这种观点那么只要实施了欺骗行为即使并不骗取财产的也成立诈骗罪另一方面这种观点同时认为如果欺骗行为具有社会的相当性则不成立诈骗罪可是任何欺骗行为都不具有社会相当性因为欺骗行为都不是历史地形成的社会秩序范围内的行为所以第三种观点表面上似乎可以将部分行使权利的欺骗行为排除在诈骗罪之外但实际上并非如此第四种观点在日本刑法处罚范围比较宽泛的前提下具有合理性但在中国采用这种观点可能为时尚早所以笔者赞成第一种观点因为既然行为性质属于行使自己的合法权利就表明行为本身没有侵犯对方的财产不能认定对方存在财产损失虽然行使权利的手段具有欺骗性质但不能仅根据这种手段性质认定行为构成诈骗罪如同不能仅根据暴力胁迫性质认定行为构成抢劫罪一样三财产损失一对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪就对整体财产的犯罪而言应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价如果没有损失则否认犯罪的成立就对个别财产的犯罪而言只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失至于被害人在丧失财产的同时是否取得了财产或是否存在整体的财产损失则不是认定犯罪所要考虑的问题一般认为盗窃罪抢劫罪属于对个别财产的犯罪背信罪是对整体财产的犯罪至于诈骗罪是对个别财产的犯罪还是对整体财产的犯罪则取决于各国刑法的规定及其解释就诈骗罪而言主要是下列两种情况需要讨论其一行为人对受骗者交付的财产提供了相当对价反对给付时应否认定存在财产损失例如行为人出卖的羊毛衫本来是混纺的其真实价格为300元一件但行为人欺骗购买者谎称其羊毛衫由纯羊毛制造可事实上仍以每件300元的价格销售在这种情况下能否认定受骗者存在财产损失如果认为诈骗罪是对整体财产的犯罪一般不会认定存在财产损失但也不尽然如果认为诈骗罪是对个别财产的犯罪一般会认定存在财产损失但也有例外其二行为人就交付财产的用途对财产的接受者进行欺骗时是否存在财产损失例如行为人声称为灾区募捐受骗者交付了财产但事实上行为人并不是为灾区募捐而是将所募捐的财产转移给了自己的亲友受骗者虽然对财产的用途存在认识错误但就自己将财产无偿交付给他人并不存在认识错误在这种情况下受骗者是否存在财产损失行为人的行为是否成立诈骗罪德国瑞士等国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪但是刑法理论与司法实践上并不是像人们想象的那样只是根据财物的客观价值判断有无财产损失另一方面日本刑法没有要求诈骗行为导致财产损失所以一般认为诈骗罪属于对个别财产的犯罪日本的通说认为受骗者由于交付财物而丧失个别财产时就是诈骗罪中的法益侵害但是如后所述在这点上仍然存在形式判断与实质判断的争论二对受骗者交付财产提供相当对价的情形由于德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪所以德国的判例原则上认为财产主体所具有的金钱价值的总额因为处分行为而减少时就存在财产损失因此一般来说如果行为人实施欺骗行为使被害人交付财产而行为人提供的反对给付少于被害人交付财物的金钱价值时就存在财产损失但在具体认定时要以行为当时的被害人的个别的财产关系为根据个别化原则例如被害人表示缔结支付确定保险费的保险合同尽管行为人也保证缔结这样的合同但行为人所属的公司是相互保险公司行为人使被害人加入了负有支付追加金义务的保险加入支付确定的保险费的保险的如果在支付保险费后发生了事故加入者就成为单纯的接受保险金的债权人而加入相互保险的一方面成为接受保险金的债权人另一方面在某些场合还负有支付追加金的义务对此德国帝国法院1887年的一个判决指出关于作为诈骗罪要件的损失可能有两种观点一种观点认为被害人基于认识错误处分财产时即如果知道真相就不会处分财产时不管这种处分在客观上是否给被害人的财产带来了不利都属于造成了财产损失另一种观点认为仅此还不能认定为损失只有当被害人处分财产的行为在客观上对其财产造成了侵害时才能认定为损失后一种观点是正确的前一种观点将财产的构成要素的变更本身视为损失但是这种变更本身是一切交易的必然结果原则上存在于所有的交易中不能直接将其作为刑法上的损失否则就无视了刑法条文要求诈骗罪发生损失的规定姑且不谈赠与等行为在一般的交易中被害人的给付与行为人的反对给付是一体化的在认定是否发生了财产损失时仅仅考虑被害人一方交付了财产是不够的必须将被害人财产价值的减少与因此而导致的财产价值的增加进行客观比较财产不管是积极的还是消极的是人的财产关系的总体必须从整体上考虑这里的整体是指只有其金钱上的整体价值减少时才是受到损失增加时才是获得利益但是是否发生了财产损害要根据行为当时的被害人的个别的财产关系来决定除了金钱以外其他的财物并不是对一切人都具有相同价值也不是一切人都可以同样利用尽管如此个别化原则也并不意味着完全根据被害人的恣意或爱好来认定财产损失如果现实上提供给被害人的物可以利用于被害人的合同目的则不存在损失于是是否产生了财产损失不是由被害人是否利用来决定而是由被害人能否利用来决定根据上述立场德国帝国法院对上述案件作出了以下判断被害人虽然负有支付追加金的义务但相互保险中事先支付的保险费加上追加金在许多情况下少于确定支付的保险费另一方面作为对被害人不利的因素重要的是该保险公司的财产状况因此不能一概断定有无损失事实审还必须就上述情况作进一步调查此后的判例都适用个别化原则即法院除了考虑金钱价值的减少外还同时考虑金钱价值以外的市场情况个人的利用可能性个人的资产状况等例一进口黄油的价格原本高于国产黄油价格被告人却将进口的黄油冒充国产黄油并以国产黄油价格出卖但是被害人以进口黄油销路不好为由想购买的是国产黄油法院认定被害人存在财产损失被告人的行为构成诈骗罪BGHSt12347例二被告人使用欺骗手段使对方购买其不能阅读理解的杂志法院认为所购买的杂志对于被害人而言没有实质价值因而存在财产损失被告人的行为成立诈骗罪BGHSt23300例三被告人为榨乳机的贩卖者在对K实施贩卖行为时原本没有减价出售但声称减价出售在贩卖时被告人知道K陷入经济困难而且K还负有其他债务会陷入财产危机被告人对B实施贩卖行为时B携带的金钱不够但被告人谎称减价使B购买B为了支付货款不得不借款法院认为被告人的行为造成了被害人的财产损失换言之受骗者为了履行与被告人之间的合同而不得不从事其他不利的经济交易时应认定被告人的行为造成了财产损失BGHSt16321德国刑法理论的通说认为诈骗罪既遂的成立要求财产价值的减少财产价值的增减通过一般的市场价值与个别的价值两个阶段的判断来决定首先将行为人因欺骗行为所取得的财产与其提供的对价在纯客观价值上进行比较如果取得的财产价值高于提供的对价则受骗者存在财产损失如果二者相等则客观地比较受骗者就所处分的财产与所接受的对价的主观价值如果受骗者所处分的财产的主观价值高于所接受的对价的主观价值则受骗者存在财产损失因为并非任何财物对于所有人都具有相同的价值所以在进行客观价值的比较之后必须通过权衡财物对被害人的有用性目的等要素判断财物对被害人的主观价值的增减德国刑法理论的少数说认为诈骗罪既遂的成立不要求财产价值的减少其中人的财产概念personalerVermogenegriff认为法益是法规范所保护的人对客体对象的事实上的支配关系因此财物或者所有物等对象不是法益所有权人与财产的占有者等主体也不是法益财产主体与对象的现实的关系才是法益财产是人格发展手段对其价值不能进行数量考虑不能进行客观评价所以财产价值的减少不能作为财产损失要件即使具有金钱价值的财产状态没有减少但欺骗行为引起了违反具体交易的客观意义目的与本质的财产状态时通常能认定为财产损失在存在反对给付的场合问题不在于财产价值的减少而在于反对给付是否符合被害人设定的目的如果反对给付不符合被害人设定的目的就存在财产损失但是人的财产概念并不明确而且导致财产犯罪的保护法益是人格发展自由的一个侧面这并不合适动的财产概念dynamischerVermogenegriff认为对财产的保护既包括保障财产增加也包括确保财产本身在复杂多变的经济状态下停滞意味着后退所以财产概念必须向在经济发展与经济活动中起作用的财产要因扩展换言之即使财产没有减少但没有给被害人带来客观上可以期待的财产增加也应认定为财产损失不过动的财产说没有得到多数学者的认同人的财产说与动的财产说不要求财产价值的减少这便与德国刑法将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪明文要求诈骗罪造成财产损失不相符合因此在德国成为少数说但是如果认为诈骗罪是对个别财产的犯罪人的财产说与动的财产说明显具有合理因素日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪日本的判例没有言及财产价值的增减而且对诈骗罪的处罚范围似乎略宽于德国日本判例认为在如果没有欺骗行为对方就不会交付财产的情况下由于交付财产是由欺骗行为所致所以交付财产本身就是财产损失例如行为人将在市场上均有销售容易购买的电动按摩器谎称为市场上难以购得的特殊治疗器而贩卖即使其提供的商品与受骗者交付的金钱价值相当但由于缺乏被告人标榜的功效认定成立诈骗罪又如谎称烧酒的酒精含量高于实际含量而出卖的即使出卖价格与实际的烧酒价格相当也构成诈骗罪反之被害人接受非医生的诊断以其所定价格购买了药品的由于所购入的药品适合治疗被害人的疾病所以不认为存在财产损失因而不认定为诈骗罪关于诈骗罪中的财产损失日本刑法理论界主要存在以下不同观点虽然牧野英一木村龟二等少数学者认为诈骗罪既遂的成立不以造成财产损失为必要但通说要求被害人产生某种财产上的损害在这种必须产生财产上损害的通说中应否将损害理解为被害人整体财产的减少又存在争论形式的个别财产说认为日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪而且刑法对骗取财物与骗取财产性利益采取了相同的规定方式因此诈骗罪包括骗取财物与骗取财产性利益是对个别财产的犯罪财物的交付丧失财产性利益的转移丧失本身就是财产损失因为在如果不受欺骗就不会交付财物的情况下被害人由于受欺骗而交付财物时就导致被害人丧失了使用收益处分财物的利益在如果不受欺骗就不会转移财产性利益的情况下被害人由于受欺骗而转移财产性利益时就导致其财产性利益的丧失即使整体财产没有减少对被害人而言也是财产损失所以只要基于行为人的欺骗行为丧失财产就存在财产损失即使行为人提供的反对给付与被害人交付的财产价值相当甚至超过了后者的价值也不妨害诈骗罪的成立不难看出形式的个别财产说认为只要被害人交付了财物转移了财产性利益就是财产损失而不要求实质的财产上的损失实质的个别财产说认为从日本刑法对诈骗罪与背信罪的不同规定可以看出诈骗罪是对个别财产的犯罪而且既然诈骗罪是侵犯财产罪就要求有实质的财产上的损失单纯的交付财产并不等于财产损失需要从实质上判断是否存在法益侵害财产价值减少说认为诈骗罪与背信罪一样都是对整体财产的犯罪将诈骗罪与背信罪的区别对待缺乏实质理由诈骗罪的成立以被害人的整体财产减少为必要反之就不成立诈骗罪但是持财产价值减少说的学者并不认为应仅就损失与利益进行客观上的金钱价值比较而是主张既比较客观价值也比较主观价值如主张此说的宫本英修博士指出诈骗罪除了取得财物或得到利益的结果之外还要求有造成他人财产上损害的事实就此而言问题在于在有偿地进行欺骗的场合应当以何种方法判断损害的有无对此要进行如下判断1首先将财产与对价进行纯客观的价值比较2其次二者相等时要稍微客观地比较从被害人的主观地位来考虑所形成的价值3最后即使是纯主观的情形当事人之间特别以此为条件而应予认可时也要通过比较以此为基准的价值来决定折中说认为诈骗财物罪属于对个别财产的犯罪诈骗利益罪则既包含对整体财产的犯罪也包括对财物以外的个别财产权的犯罪就诈骗财物罪而言只要受骗者处分了财物就应认为存在财产损失而不要求被害人整体财产的减少就诈骗利益罪而言应区分不同情况判断是否存在财产损失针对个别财产权实施诈骗行为时只要能够认定如果没有欺骗行为被害人就不会转移债权等个别财产权那么转移个别财产权时就造成了财产损失针对整体财产实施诈骗行为时只要没有给被害人的整体财产造成损害就不能认定为诈骗利益罪笔者认为首先形式的个别财产说存在疑问因为在行为人提供了反对给付的情况下如果不进行实质的判断只要行为人通过欺骗手段使受骗者交付了财产就成立诈骗罪必然导致处罚范围过于宽泛例如某商店并不向未成年人出售商品但未成年人A冒充成年人购买商品店员X误以为A是成年人便将商品交付给A根据形式的个别财产说如果X没有受骗就不会将商品交付给A所以A的行为成立诈骗罪即使A在购买商品时支付了货款也不影响诈骗罪的成立这显然不合适所以必须从实质上判断被害人是否存在财产损失折中说就对个别财产的诈骗罪而言采取的是形式的个别财产说因而存在同样的缺陷其次日本的财产价值减少说与德国的通说相同虽然日本刑法没有像德国刑法那样将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪但日本的财产价值减少说将诈骗罪解释为对整体财产的犯罪可是不管是按照德国的判例与学说还是按照日本的财产价值减少说在行为人提供了反对给付的情况下都不是仅就被害人交付的财产的客观金钱价值与行为人提供的被害人得到的反对给付的客观金钱价值相比较而是要进一步根据受骗者被害人的交易目的所交付的财产与得到的财产的主观价值等进行权衡最后日本的实质个别财产说与财产价值减少说德国的整体财产说也没有原则区别因为实质的个别财产说主张从实质上判断被害人丧失财产是否形成财产损失法益是否受到侵害所以必须联系被害人的交易目的财产对被害人的可利用性等进行判断而这一点与整体财产说的判断没有实质的区别例如实质的个别财产说主张在行为人提供反对给付的场合所应比较的是受骗者在从事该交易时所意欲获得的利益与给付的利益而不是客观比较被害人丧失的利益与得到的利益的金钱价值这一点与德国的判例学说以及日本的财产价值减少说具有一致性我国刑法没有像德国日本刑法那样明文要求财产损失但如前所述由于诈骗罪是侵犯财产罪要求财产损失实为理所当然虽然从法律条文上理解不应将诈骗罪理解为对整体财产的犯罪但应采取实质的个别财产说至于个别财产的丧失能否评价为财产损失或法益侵害则不能仅就被害人交付的财物和其得到的财物之间的客观金钱价值进行比较而应当联系受骗者或被害人的交易目的等进行判断诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误进而处分了财产就表明造成了财产损失在财产法益中法益处分行为的社会意义的错误就是法益关系的错误因为与生命身体法益本身值得保护不同财产法益在交换经济条件下是作为经济的利用收益交换的手段而予以保护的特别是金钱并不是其价值本身值得保护而是作为交换手段实现目的的手段而值得保护而且通过财产的给付所欲取得的不仅是经济利益也包含社会目的的实现所以法益处分的社会意义具有重要性如果受骗者就财产交换目的实现具有认识错误则应当肯定存在法益关系错误即受骗者所认识到的财产交换是否已经实现处分财产所欲实现的目的是否已经达成是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准也是判断有无财产损失的基本标准换言之如果受骗者的财产交换失败处分财产的目的没有实现就意味着存在财产损失在行为人提供了反对给付的情况下反对给付的属性是财产交换的重要条件如果行为人就反对给付的属性实施了欺骗行为就表明受骗者具有法益关系的错误行为人就所取得的财产成立诈骗罪例如行为人谎称某种商品具有特殊作用受骗者以为该商品具有某种特殊作用才购买时由于受骗者购入的商品并不具有特殊作用其交换目的没有实现即使行为人的出售价格与不具有特殊作用的同类商品价格相同也应认定受骗者存在财产损失正如日本最高裁判所1959年9月28日的判决所言即使提供价格相当的商品但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合故意就商品的效能等作违反真实的夸大说明使对方误信商品的效能而接受对方交付的金钱时就构成诈骗罪我国司法实践中也存在将提供反对给付的欺骗行为认定为诈骗罪的判例例如夏某与白某合伙低价购买中国政府全书中华人民共和国新编劳动人事政策法规全书等书然后以市委纪律检查委员会市劳动和社会保障局等名义向20个街道办事处乡政府等单位推销夏某被某区法院以诈骗罪判处拘役6个月夏某与白某按定价出卖了书因此可以说夏某与白某在实施欺骗行为取得书款的同时提供了反对给付书但是被害单位原本并不需要这些书只是由于夏某白某以市委纪律检查委员会市劳动和社会保障局等名义推销被害单位才购买而这些书对于被害单位并无利用可能性所以应当认定被害单位存在财产损失当然由于我国的刑事政策倾向于缩小处罚范围所以对于提供了反对给付的诈骗罪的认定不可能与德国日本完全相同换言之在行为人提供了反对给付的场合我国司法实践上或许应当适用限制诈骗罪的成立范围但是实践中盛行的完全不顾及法益主体的意志目的绝对以财物的客观金钱价值认定有无损失以及损失数额的做法有悖于刑法的法益保护目的笔者的初步看法是即使行为人提供反对给付但受骗者的交换目的基本未能实现包括反对给付缺乏双方约定的重要属性时宜认定为诈骗罪例如某市几家医院的8名医生打着肝病专家免费义诊的旗号私自到某乡为肝病患者义诊在不到两天的时间里该乡先后有200名群众接受了义诊结果有138人被查出患有乙肝其中绝大多数人根据医生的意见购买了医生带来的200多元一盒的肝得治最多者一次购买了2800元的肝得治如此高比率的乙肝患者引起了当地政府的重视经县医院派员检查138人中只有29人患有甲肝或者乙肝其余109人均为健康诚然109人在交付金钱的同时获得了肝得治药品然而即使该药品属于有效药品但相对于没有患肝病的109人来说可谓废品所以109人交付金钱的目的完全没有实现应认定其存在财产损失医生的行为成立诈骗罪再如谎称组织他人去新马泰旅游使他人交付了相当的旅游费用但实际上组织他人去了越南旅游的也应认定为诈骗罪反之如果受骗者的交换目的基本得以实现如行为人提供的反对给付并不缺乏双方约定的重要属性则没有必要认定为诈骗罪例如酒巴安排员工在网上充当女性与男性聊天在男性同意见面后员工将男性电话告知酒巴女服务员由女服务员以见面为由约男性到酒巴女服务员故意点高档食饮品最后由男性支付如果男性来酒巴只是为了与女服务员见面应认为男性支付饮食费用的目的基本实现不宜认为对其造成了财产损失前述将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛制作仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者的虽然在德国日本会认定为存在财产损失进而认定为诈骗罪但在我国认定为诈骗罪恐怕还难以为人们接受因为购买者的交换目的基本得到了实现除非购买者根本不穿混纺羊毛衫但是如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好而只经营纯羊毛衫批发商甲将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛衫出售给经营者乙的即使仍按混纺羊毛衫价格出售也应认定经营者乙存在财产损失甲的行为成立诈骗罪三就交付财产的用途接受者进行欺骗的情形这是指受骗者虽然就自己将财产交付给他人不存在认识错误但就所交付财产的用途财产的接受者存在认识错误的情形其中又可以分为单方给付与双方给付两种情形1单方给付例如行为人甲声称为灾区募捐受骗者乙交付了财物但事实上甲并不是为灾区募捐而是将所募捐的财物交给了自己的亲友单方给付的情形与这种募捐诈骗相类似的还有乞讨诈骗救济金诈骗补助金诈骗奖励金诈骗等情形在受骗者没有就交付财产期待任何反对给付的情况下是否存在财产损失甲的行为是否成立诈骗罪对于类似上述募捐诈骗的单方给付的案件德国判例指出即使受骗者没有期待任何反对给付也可以说存在财产损失德国刑法理论上只有极少数学者否认上述募捐诈骗之类的案件存在财产损失其理由是捐赠者没有期待物质的对价并且知道自己的捐赠会造成自己客观的经济上的损失时在此限度内不可能存在欺骗因为诈骗罪中的财产损失以受骗者没有认识到损失为条件无意识的自己加害unbewubteSelbstschadigung在募捐诈骗的场合受骗者已经认识到自己的财产损失对方的行为当然不成立诈骗罪但是德国刑法理论的通说认为类似募捐诈骗的行为成立诈骗罪在这种场合受骗者处分财产不是出于经济利益的考虑而是为了实现社会目的如果处分财产的社会目的得以实现处分财产就成为实现主体社会目的的手段当然无所谓财产损失反之如果受骗者处分财产的社会目的失败就应认定为财产损失目的失败论Zweckverfehlungslehre日本判例在此问题上的立场相当于德国的目的失败论例如行为人基干县的认可指令进行地震后的重建工程工程完工后提出虚假内容的工程竣工精算书领受过高的补助金日本大审院1932年2月2日的判决指出领受发放的不当过高的补助金时成立诈骗罪再如行为人提供虚假的建筑费精算书领取农业仓库奖励金也被认定为诈骗罪但是如果行为人通过欺骗手段取得住宅补助金的行为符合公营住宅法的行政目的则否认诈骗罪的成立又如对于提供虚假材料骗取多额预算使多额预算由被告人等任意支配消费的行为也不只是单纯认定为财产法规的违反行为而是同时认定为诈骗罪然而对于虚报人工费将领取的人工费用于广告通信等方面的由于人工费与广告费通信费属于同一类项目所领取的费用实现了同一社会目的故否认诈骗罪的成立由此可见行为人虽然不当取得补助金预算但如果没有严重脱离其原本用途的并不成立诈骗罪因而与德国的目的失败论相当日本刑法理论一般也采取目的失败论的立场如有学者指出行为人通过欺骗手段取得不支付对价的财产的行为是否成立诈骗罪的问题应当作为被害人基于错误处分了法益时能否评价为法益侵害的问题来考虑作为一般原则存在法益关系的错误时即处分者并不明知自己放弃了什么时应认定处分行为无效如果就与诈骗罪的保护法益无关的事项存在错误则处分行为有效在约定反对给付时受骗者对反对给付存在认识错误的当然属于法益关系的错误在没有约定反对给付的场合如果受骗者对于交付财产的社会目的存在错误即使其认识到交付财产会给自己造成经济损失但如果其没有认识到交付财产的社会意义也应认定为法益关系的错误因为在交换经济下财产法益是作为经济的利用收受交换的手段而值得保护的受骗者在交付财产时不仅要实现其经济利益而且要达成其社会目的当然如果受骗者的错误仅与非经济的事项有关如骗取爱情则不成立诈骗罪因此以募捐为名取得他人财物的由于他人对交付财物的社会意义存在认识错误导致其意欲的社会目的没有达成时存在财产损失应当认定为诈骗罪还有学者指出由于交付财产不仅要实现经济利益而且要达成经济以外的社会目的所以只要没有达成目的受骗者交付财产就没有意义此时便产生了财产损失不难看出这种观点的实质也是目的失败论笔者认为在受骗者就所交付财产的用途财产的接受者存在法益关系的认识错误时即使受骗者没有期待反对给付也应认为存在财产损失对方的行为应成立诈骗罪首先从财产损失的角度而言在以募捐为名取得他人财物的场合受骗者之所以捐献处分财产是行为人的欺骗行为所致受骗者处分财产与行为人的欺骗行为之间具有明显的因果关系正如目的失败论所主张的受骗者捐献财产并不只是单纯地将自己的财物转移为他人占有而是为了援助特定的弱者社会目的或社会意义所以受骗者处分的财产能否援助特定的弱者成为受骗者的社会目的是否实现是否存在财产损失的关键当财产用于实现主体的社会目的时表明财产的价值已经实现当然不能认定为财产损失但是财产未能用于实现主体的社会目的时就应认定为财产损失其次从被害人承诺的角度而言如果被害人的处分意识与处分行为承诺是有效的便阻却对方的行为成立犯罪而在本问题上被害人的承诺有效与否关键取决于其是否存在法益关系的错误盗窃罪中存在利用被害人认识错误的间接正犯但这种认识错误必须是法益关系的认识错误而不只是动机的认识错误诈骗罪实质上是从盗窃罪的利用被害人的法益关系的错误而转移财产的间接正犯中将受骗者具有处分意识与处分行为的情形分离出来而形成的独立犯罪所以受骗者的处分意识与处分行为是否基于法益关系的错误便决定了其处分行为是否有效对方的行为是否构成诈骗罪在募捐诈骗的场合受骗者正是为了援助特定的弱者才捐献财产否则不会捐献财产所以受骗者所处分的财产能否援助特定的弱者成为左右受骗者是否捐献财产的关键由于受骗者对财产的社会目的存在认识错误而且该认识错误由行为人欺骗行为造成故应认为受骗者的认识错误属于法益关系的错误受骗者存在财产损失最后从刑事政策的角度而言如果对募捐诈骗之类的行为不以诈骗罪论处则意味着任何人都能够以人道组织或慈善机构的名义募捐财产归个人所有这显然不利于保护财产不能有效预防诈骗犯罪乞讨诈骗愈演愈烈就说明了这一点有的妇女打扮成孕妇谎称需要金钱寻找丈夫请过路人施舍有的人购买假学生证制作悲惨的身世招牌从废品收购处获得一身旧校服往街边一跪一个悲惨无助但热爱学习的大学生进入了人们的视线让过路人解囊有的人四肢完全正常却将左手臂藏人贴身内衣外套的左袖显现出其没有左上肢使过路人上当如此等等不胜枚举之所以如此其中的重要原因是行政机关司法机关没有严格区分乞讨诈骗与普通乞讨行为在现行法律之下应当禁止的只能是乞讨诈骗而非普通乞讨行为禁止乞讨诈骗的法律依据便是治安管理处罚条例关于骗取少量公私财物的规定以及刑法关于诈骗罪的规定质言之对于于乞讨诈骗数额较大的应以诈骗罪论处基于上述理由对于那些伪造各种材料骗取奖励金的伪造材料骗取最低生活保证金的伪装成灾民骗取他人捐赠的只要达到数额较大标准的都应认定为诈骗罪但是如果受骗者不存在法益关系的错误只是就附随事项存在认识错误则不能认定存在财产损失例如行为人的确为了灾民募捐所募捐的款项确实全部发放给了灾民行为人在募捐过程中过路人一般捐赠10元20元但行为人为了获得更多的募捐款向过路人谎称从募捐开始以来所有过路人都捐赠了200元以上的现金从而骗取过路人捐赠较多的现金捐赠者虽然存在认识错误但其实现了将捐赠款用于灾民的社会目的因此捐赠者的认识错误充其量属于动机错误而非法益关系的错误募捐者的行为不成立诈骗罪再如无生活来源与劳动能力的人在乞讨时将自己所有的现金放在身边使过路人误以为该现金由他人捐赠进而解囊相助由于解囊者援助乞讨者的社会目的没有失败所以不存在法益关系的错误也不存在财产损失2双方给付例如演唱会主办者A谎称演唱会的收益全部捐献给慈善机构但在观众花钱购票观看演唱会后A将收益据为己有双方给付的情形A的行为是否成立诈骗罪其中的关键问题是在受骗者认识到将财产交付他人的情况下交付财产的用途接受者与其交付目的不一致时是否存在财产损失德国曾发生以下双方给付的案件被告人谎称某种杂志卖出后的收益是提供给当地医生研修使用不少人因为受骗而购买德国法院的判决指出购买者并不只是为了得到作为反对给付的杂志而是期待其交付的金钱能够为支援社会作贡献如果这种期待没有实现对于购买者而言就存在可以计算的经济损失因而造成了诈骗罪中的财产损失据此即使受骗者获得了金钱上等价的反对给付但如果没有实现社会目的也存在财产损失关于双方给付的情形德国刑法理论中的人的财产说主张应当考虑社会目的等内容如果受骗者的社会目的失败则应认定存在财产损失德国刑法理论的通说则认为只要反对给付的价值不低于受骗者交付的财产价值就没有财产损失而不考虑社会目的的实现与否例如行为人谎称自己家庭贫困而贩卖杂志的只要购买者获得了与其支付的金钱价值相当的杂志就不存在财产损失只有在财产价值减少的前提下才讨论社会目的实现与否的问题不过对价是否相当也不只是考虑客观的金钱价值同样要考虑主观价值例如行为人将某地产品冒充灾区产品予以出售受骗者以支援灾区的意思而购买该产品如果该产品没有不合适之处那么就没有财产价值的减少因而不存在财产损失但是如果受骗者没有使用该产品的必要只是因为受骗而购买或者受骗者是专门援助受灾地区的财团时由于反对给付的价值低于受骗者交付的财产价值因而存在财产损失由此可见在行为人就交付财产的用途接受者进行欺骗并提供了反对给付的情况下德国刑法理论通说仍然会肯定诈骗罪的成立日本的判例大多肯定上述双方给付的情形存在财产损失因而认定为诈骗罪例如国家根据农地法要将未开垦的土地出卖给农业经营者但是没有经营农业意思的被告人购买了该土地日本最高裁判所1951年4月1日的判决指出虽然被告人的行为具有侵害农业政策这一国家法益的侧面但与此同时也侵害了作为诈骗罪的保护法益的财产权因此不排除诈骗罪的成立日本刑法理论的多数说也采取肯定说与目的失败论相类似日本刑法理论在这方面重点讨论的是行为人使用欺骗手段取得公法规制下的某种物品的行为是否成立诈骗罪例如没有资格购买配给品的人使用诈骗手段购买该配给品的刑法理论一般主张认定为诈骗罪所谓配给诈骗山口厚教授指出在与国家的社会的法益相关的场合虽然有学说否认成立诈骗罪但判例的见解是如果行为侵害了国家等享有的财产权就没有理由否认诈骗罪的成立这也是当前学说的一般见解在为了实现某种积极的行政目的分配稀少物质以实现具体的规制目的场合财产的交付与其规制目的的实现之间处于交换关系就这一点存在欺骗认识错误时可以肯定诈骗罪的成立因此欺骗县知事取得出卖的未垦地的案件出示伪造的特配指令书支付公定代金购人没有该特配指令书就不能购买的酒的案件通过虚假的支付请求书提取查封的存款的案件都可以肯定诈骗罪的成立与此相对就谎报年龄购入限制向未成年人贩卖的物品的案件而言由于不存在向成人分配稀少物品的特别利益物品的交付只不过与对价的支付处于交换关系既然这一点上不存在认识错误就不成立诈骗罪此外伪造医生的证明书购入没有医生的指示或处方就不能购入的烈性药品的只要烈性药品的分配不存在特别利益也可以否定诈骗罪的成立再如前田雅英教授就配给诈骗指出诈骗罪是对个别财产的犯罪即使行为人支配了相当对价但既然取得了原本不能享受配给的财物就成立诈骗罪行为人取得了不当的经济利益作为诈骗罪的保护法益的财产权当然包含国家为财产权主体的情形再者配给诈骗不同于未成年人伪装为成年人购书的案件配给诈骗行为骗取了一定的经济利益而不能认为仅侵害了国家作用笔者认为在上述双方给付的场合如果行为人就给付用途接受者进行欺骗导致对方交付目的未能实现的直认定为诈骗罪因为被害人虽然得到了行为人的相当给付但被害人的给付具有特定的目的如果这种目的具有公认的经济利益那么行为人使用欺骗手段取得原本不能取得的经济利益的就应认定被害人的目的没有实现因而存在财产损失就前述举例而言由于演唱会主办者A谎称演唱会的收益全部捐献给慈善机构观众便以实现援助慈善机构的社会目的购买入场券但由于A将收益据为己有所以观众支付金钱购买入场券的社会目的未能实现既然交付财产的社会目的没有实现就应认定为财产损失所以A的行为成立诈骗罪同样伪造各种材料骗购经济适用房的也成立诈骗罪基于同样的理由当行为人以提供对价的方式实施欺骗行为造成他人财产损失的在计算诈骗数额时不能扣除行为人提供的对价例如A隐瞒真相用盗窃的车辆作质押向B借款15万元获得B交付的15万元现金后逃之夭夭应当认定A的行为造成了15万元的财产损失而不宜将15万元减去车辆价值后的数额作为财产损失数额作者介绍清华大学法学院注释与参考文献日山口厚刑法各论有斐阁2003年版第265266页日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版会1999年第3版第243页本文获教育部新世纪优秀人才支持计划资助VglGuntherArztUlrichWeberShrafechtBesondererTeilLehbuchTeilLehrbuchVerlagErnstErnstundWemerGieseking2000S458ff日平野龙一刑法概说东京大学出版会1977年版第212页以下日西田典之刑法各论弘文堂1999年版第180页以下韩吴昌植编译韩国侵犯财产罪判例清华大学出版社2004年版第99页以下日牧野英一刑法各论下卷有斐阁1951年版第684页日木村龟二刑法各论法文社1959年版第125页日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版会1999年第3版第240页日山口厚刑法各论有斐阁200午年版第263页如果认为犯罪构成以既遂为模式则财产损失是构成要件要素即使认为犯罪构成不以既遂为模式也要求欺骗行为具有造成财产损失的危险性关于上述三种学说的具体内容参见张明楷法益初论中国政法大学出版社2003年修订版第525页以下参见日宫本英修刑法大纲弘文堂1935年版第3页日泉二新熊日本刑法总论有斐阁1936年版第178页日泷川幸辰犯罪论序说有斐阁1955年版第4页日山口厚刑法总论有斐阁2001年版第92页以下参见张明楷法益初论中国政法大学出版社2003年修订版第577页以下芬尼是德国以前的辅币单位等于百分之一马克参见日林干人财产犯保护法益东京大学出版会1984年版第118页日浅田和茂恒光彻不法原因给付法理诈欺罪横领罪成否载法律时报第65卷第13号第259页日本大审院1910年5月23日判决载大审院刑事判决录第16辑么906页参见日本最高裁判所1935年11月28日判决载最高裁判所刑事判例集第14卷1246页日泷川幸辰刑法各论世界思想社1951年版第157页日平野龙一刑法概说东京大学出版全1977年版第220页日大塚仁刑法概说各论有斐阁1996年第3版第253页日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版全1999年第3版第155页日西田典之刑法各论弘文堂1999年版第195页另参见日大谷实刑法各论成文堂2001年版第165页参见日山口厚刑法各论有斐阁2003年版第268页褚剑鸿刑法分则释论台湾商务印书馆1995年2次增订版第1234页张明楷法益初论中国政法大学出版社2003年修订版第606页基于不法原因给付财产后是绝对没有返还请求权还是存在例外在国外也存在不同观点第一种学说认为应当区别违法原因与不道德原因如果基于违法原因给付就不得请求返还如果基于不道德的原因给付就可以请求返还第二种学说认为应当以维持现状对公共秩序是否有利来决定是否返还如果维持现状对公共秩序有利就不得请求返还如果维持现状对公共秩序不利则可以请求返还第三种学说认为应当以双方当事人的背德性的程度来决定是否返还如果给付者一方的背德性大或者与对方相等则不得请求返还如果给付者一方的背德性小则可以请求返还参见日浅田和茂恒光彻不法原因给付法理诈欺罪横领罪成否载法律时报第65卷第13号第258页张明楷刑法学法律出版社2003年第2版第823页事实上司法实践中也不乏将赌博诈骗认定为诈骗罪的案例例如新加坡公民吴某进入中国境内后纠集内地一些不法分子从互联网上搜寻富商打着招商引资的幌子诱引富商到高档宾馆然后设置赌博骗局做手脚骗得富商300余万元某市人民法院以诈骗罪判处吴某等人徒刑参见葛建国赌局鸿门宴载法律服务时报2003年7月4日第16版笔者认为应当肯定这种判决的合理性日平野龙一编判例教材刑法各论东京大学出版会1980年版第182183页韩吴昌植编译韩国侵犯财产罪判例清华大学出版社2004年版第13页日本高等裁判所刑事裁判特报第2卷第24号第1276页日本高等裁判所刑事判例集第5卷第11号第2018页日平野龙一刑法概说东京大学出版会1977年版第220221页日大塚仁刑法概说各论有斐阁1996年第3版第253页日曾根威彦刑法各论弘文堂2001年第3版第149页日大谷实刑法各论成文堂2001年版第165页日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版会1999年第3版第238页在我国作为财产罪对象的财物应包含财产性利益参见张明楷财产性利益是诈骗罪的对象载法律科学2005年第3期第72页以下参见张明楷骗取自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪载人民检察2004年第10期第26页以下参见日木村光江财产犯论研究日本评论社1988年版第344345页第345页第326页同第355页第378页日本大审院刑事判决录第19辑第1502页日大场茂马刑法各论上卷中央大学1922年第11版第171页日江家义男刑法各论青林书院1963年增补版第313页日大塚仁等编大刑法第13卷青林书院2000年第2版第120页日小野清一郎新订刑法讲义各论有斐阁1949年第3版第255页日泷川幸辰刑法各论世界思想社1951年版第158页日牧野英一刑法各论下卷有斐阁1951年版第688页日大塚仁刑法概说各论有斐阁1996年第3版第277页参见日大谷实刑法各论成文堂2001年版第172页日木村光江财产犯论研究日本评论社1988年版第515页以下另参见日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版会1999年第3版第253页以上参见日林干人财产犯保护法益东京大学出版会1984年版第4950页以上参见日伊藤涉诈欺罪财产的损害一载警察研究第63卷第4号第27页以下同日本最高裁判所1959年9月28日判决载最高裁判所刑事判例第13卷第11号第2993页日本大审院1932年5月23日判决载大审院刑事判例集第11卷第665页同第772页日大塚仁等编大刑法第13卷青林书院2000年第2版第106页日福田平刑法各论有斐阁2002年全订第3版增补第250页日前田雅英刑法各论讲义东京大学出版会1999年第3版第240页日林干人刑法各论东京大学出版会1999年版第150页以下日泷川幸辰刑法各论世界思想社1951年版第152页日宫本英修刑法大纲弘文堂1935年版第370页日团藤重光刑法纲要各论创文社1990年第3版第620页日大塚仁刑法概说各论有斐阁1996年第3版第256页日西田典之刑法各论弘文堂1999年版第192页参见日山口厚问题探究刑法各论有斐阁1999年版第165页以下日本最高裁判所刑事判例集第13卷第11号第2993页刘玲玲张黎媛盗用政府机关名义卖书属诈骗载北京日报2000年11月2日第9版张桂辉医生走穴罪过罪过载法制日报2001年5月28日第5版BayObLGNeueJuristischeWochenschrift1952798参见日伊藤涉诈欺罪财产的损害三载警察研究第63卷第6号第43页以下日本大审院刑事判例集第12卷第11页日本大审院1936年3月5日判决载法律新闻第3986号第9页日本奈良地方裁判所1963年6月27日判决载下级裁判所刑事判例集第5卷第6号第589页日本最高裁判所1955年11月18日判决载最高裁判所刑事判例集第9卷第12号第470页日本名古屋高等裁判所金泽支部1952年5月27日判决载高等裁判所刑事裁判特报第30卷88页同第34页日佐伯仁志被害者错误载神户法学年报1985年第1号第51页以下日掬池京子乞食诈欺上寄付诈欺无意识自己加害载一桥论丛第98卷第5号127页以下参见日山口厚问题探究刑法各论有斐阁1999年版第149页如果被害人没有处分意识与处分行为则利用者的行为成立盗窃罪参见日山口厚刑法各论有斐阁2003年版第264页参见日伊藤涉诈欺罪财产的损害三载警察研究第63卷第6号第40页同第48页以下日本最高裁判所刑事判例集第30卷第3号第25页日本只有少数判例否认诈骗罪的成立修见日本东京高等裁判所1962年11月29日判决载判例第140号第117页
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