法学论文 寻衅滋事罪探究.doc

寻衅滋事罪探究内容提要应根据刑法第条规定的行为类型确定寻衅滋事罪的具体保护法益寻衅滋事罪具有补充性质行为人所实施的不同类型的数次行为可以规范地评价为一种法定类型时宜认定为寻衅滋事罪流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向不是寻衅滋事罪的主观要素刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪敲诈勒索罪故意毁坏财物罪的区别而应善于运用想象竞合犯的原理正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪关键词寻衅滋事罪基本性质行为类型主观要素司法判断修订前刑法第条将寻衅滋事作为流氓罪的一种表现形式予以规定现行刑法将寻衅滋事罪作为独立的犯罪规定在妨害社会管理秩序罪中第条由于刑法第条规定了寻衅滋事罪的四种行为类型内容比较宽泛且使用了随意任意情节恶劣情节严重严重混乱等需要价值判断的表述司法机关对本罪的认定产生了许多困难刑法理论也认为寻衅滋事罪成了一个新的口袋罪还有学者提出寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性其构成要件不具有独特性司法适用也缺乏可操作性因而建议废止该罪名本文拟探讨寻衅滋事罪的基本问题旨在使寻衅滋事罪的处罚范围明确化一寻衅滋事罪的基本性质一保护法益刑法分则规定各种具体犯罪都是为了保护特定的法益刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益才能以该保护法益为指导理解构成要件进而合理地认定犯罪可以肯定的是刑法规定寻衅滋事罪旨在保护公共秩序或社会秩序一方面刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪中另一方面刑法第条项前规定破坏社会秩序的行为才成立寻衅滋事罪但是公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念满足于将寻衅滋事罪的保护法益概括为公共秩序或者社会秩序不仅不利于解释本罪的构成要件而且有损于罪刑法定原则的贯彻因为分则条文都是为了保护具体的法益而非保护抽象的法益对保护法益的抽象程度越高其所包含的内容就越宽泛受刑罚处罚的范围就越广从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险换言之保护法益的抽象化必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制从而使构成要件丧失应有的机能导致不值得科处刑罚的行为也被认为侵犯了过于抽象的法益进而以犯罪论处不可否认的是在确定具体犯罪的保护法益时应当以该罪在刑法典中的顺序与地位刑法的旨趣罪刑法定主义的理论为根据但与此同时必须考虑在判断犯罪的成立与否时能否根据确定的保护法益对具体案件得出妥当的结论显然要对前述作为保护法益的公共秩序或者社会秩序作出更为具体的表述并无现实意义详言之即使人们将作为寻衅滋事罪保护法益的公共秩序解释为公共场所的秩序将秩序进一步解释为有序性稳定性连续性也几乎无济于事所以本文主张根据寻衅滋事罪的具体类型确定其具体的保护法益一方面法益是人的生活利益社会法益只是个人法益的集合是以个人法益为其标准所推论出来的个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的而社会法益的保护是受到限制的因此只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系能够分解成为个人法益即系个人法益的多数之集合是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时才能成为刑法所保护的社会法益换言之保护社会法益的目的也是为了保护人的法益社会法益必须能够还原为个人法益时才值得刑法保护所以有必要联系个人法益确定寻衅滋事罪的保护法益另一方面刑法第条规定的具体行为类型明显包含了对个人法益的保护故应当联系刑法第条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益质言之由于寻衅滋事罪存在四种类型所以需要具体考察各种类型的具体法益就随意殴打他人类型而言其保护法益显然个人的身体安全身体的不可侵犯性既然刑法禁止随意殴打他人而殴打意味着对他人身体安全的侵犯那么本罪的法益当然包含个人的身体安全但是联系破坏社会秩序的规定来考虑禁止随意殴打他人的规定所欲保护的法益应是社会一般交往中的个人的身体安全或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全否则难以说明寻衅滋事罪在刑法分则中的顺序与地位正因为如此行为人随意殴打家庭成员的或者基于特殊原因殴打特定个人的没有侵犯该法益不可能成立寻衅滋事罪就追逐拦截辱骂他人类型而言其保护法益显然是个人的行动自由与名誉因为追逐拦截行为明显侵犯的是他人的行动自由而辱骂行为侵犯的他人的名誉但是联系破坏社会秩序的规定分析禁止追逐拦截辱骂他人的规定所欲保护的法益也应是一般人在公共生活公共活动的行动自由与名誉也可以说是与公共秩序相关联的行动自由与名誉所以在没有多数人在场的情况下辱骂特定个人的不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人就强拿硬要或者任意损毁占用公私财物的类型而言由于其行为对象是公私财物故其保护法益应是公私财产但是联系破坏社会秩序的规定考察刑法禁止这类行为所欲保护的法益不只是单纯的财产而是包括与财产有关的社会生活的安宁或平稳例如行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段在自由市场任意损毁他人小商品导致他人被迫放弃商品经营情节严重的成立寻衅滋事罪在这种情况下任意损毁行为实际上侵犯了他人社会生活的平稳而这种社会生活与财产密切相关因此行为人侵入他人住宅损毁他人财物的或者已婚子女强拿硬要父母财物的不成立寻衅滋事罪就在公共场所起哄闹事类型而言联系破坏社会秩序的规定其保护法益显然是不特定人或者多数人在公共场所从事自由活动的安全与顺利二补充性质修订前刑法第条将寻衅滋事规定为流氓罪的类型之一可是人们不可能了解寻衅滋事究竟包括哪些具体行为所以该规定有损刑法的法益保护机能与人权保障机能正因为如此最高人民法院最高人民检察院年月日关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答列举了以下四种构成流氓罪的寻衅滋事类型以打人取乐随意殴打群众或多次向人身车辆住宅抛投石块污物等造成后果引起公愤的在城乡市场强拿硬要欺行霸市扰乱正常贸易活动引起公愤的在公共场所起哄闹事造成公共场所秩序严重混乱的结伙哄抢哄拿或任意毁坏公私财物情节严重的现行刑法第条所规定的四种行为类型便是源于上述司法解释的规定刑法关于寻衅滋事罪的四种具体行为类型的规定使得本罪的构成要件进一步具体化使得司法机关不是直接将寻衅滋事作为构成要件而是将法条对具体行为类型的描述作为构成要件但寻衅滋事概念罪名所包含的依然不是单一的行为类型而是不同的行为类型且以情节恶劣情节严重造成严重混乱为要件与国外刑法相比较可以发现没有任何一个国家刑法规定了类似寻衅滋事的犯罪我国刑法的处罚范围比国外刑法的处罚范围窄得多为什么规定了其他国家都没有规定的寻衅滋事罪呢其实刑法第条所规定的四种行为在其他国家也基本上都是犯罪只不过成立其他具体犯罪例如随意殴打他人的在其他国家成立暴行罪追逐拦截辱骂他人的在其他国家会分别成立暴行非法拘禁侮辱等罪强拿硬要或者任意损毁占用公私财物的在其他国家会分别成立敲诈勒索故意毁坏财物盗窃等罪在公共场所起哄闹事造成公共秩序严重混乱的在其他国家也会视具体情形成立相关的具体犯罪可是我国刑法没有规定暴行罪侮辱罪以情节严重为要件敲诈勒索盗窃故意毁坏财物等财产罪以数额较大或者情节严重为前提于是单纯殴打他人的一般地追逐拦截辱骂他人的强拿硬要或者任意损毁占用公私财物数额较小的都不成立犯罪可是一些行为虽然不符合故意伤害罪侮辱罪财产犯罪的构成要件但由于行为的反复性与严重性导致其严重侵犯法益值得科处刑罚倘若不以犯罪论处则既不利于保护法益也导致处罚的不均衡于是产生了刑法第条的规定换言之若干从整体上评价为值得科处刑罚的行为被综合规定在刑法第条之中在此意义上说寻衅滋事罪原本就是一个口袋罪不难看出刑法第条的规定具有明显的补充性质其所补充不是某一个罪而是相关的多个罪即值得科处刑罚的行为不符合相关犯罪的构成要件时也可能符合寻衅滋事罪的构成要件进而成立犯罪据此可以得出以下三个结论第一寻衅滋事罪的成立不以符合其他犯罪的构成要件为前提例如成立随意殴打类型的寻衅滋事罪不以造成轻伤结果为前提成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪不以数额较大为前提成立起哄闹事类型的寻衅滋事罪不以符合刑法第条的规定为前提聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪如此等等倘若认为随意殴打类型的寻衅滋事罪以造成轻伤结果为前提刑法第条第项的规定就纯属多余因为对故意造成轻伤的行为完全可以故意伤害罪论处如若认为强拿硬要任意损毁占用公私财物类型的寻衅滋事罪以数额较大为前提刑法第条第项的规定便无必要假若认为成立在公共场所起哄闹事类型的寻衅滋事罪以符合刑法第条的规定为前提刑法第条第项便可删除第二只要行为成立其他犯罪的原则上应以其他犯罪论处这是由刑法第条的补充性决定的例如行为人故意造成他人死亡或者重伤的只能以故意杀人罪或者故意伤害罪论处强拿硬要行为符合抢劫罪构成要件的只能以抢劫罪论处故意造成他人轻伤的原则上应以故意伤害罪论处一般不宜认定为寻衅滋事罪勒索他人数额较大财物的原则上应以敲诈勒索罪论处通常不应认定为寻衅滋事罪如此等等不过寻衅滋事罪虽然在罪名的设置上具有补充性但并不意味着刑法第条将不值得科处刑罚的行为也以犯罪论处一方面寻衅滋事行为不仅侵犯个人法益而且侵犯社会法益另一方面刑法将情节恶劣情节严重造成严重混乱等设置为成立条件所以寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤敲诈勒索罪盗窃罪的基本法定刑于是不排除在一行为同时触犯寻衅滋事罪与故意伤害敲诈勒索盗窃等罪的情况下以想象竞合犯从一重罪论处例如行为人甲随意殴打他人三次其中最后一次致人轻伤倘若将最后一次行为独立地认定为故意伤害罪前两次行为可能不成立随意殴打类型的寻衅滋事罪于是对甲只能适用故意轻伤的法定刑最高刑为年有期徒刑倘若将甲的三次行为评价为随意殴打类型的寻衅滋事罪则可以适用寻衅滋事罪的法定刑最高刑为年有期徒刑显然后一种处理有利于罪刑均衡再如行为人乙三次强拿硬要他人财物其中最后一次达到敲诈勒索罪数额较大的起点倘若将最后一次行为独立地认定为敲诈勒索罪前两次行为可能不成立强拿硬要类型的寻衅滋事罪于是对乙只能适用敲诈勒索数额较大的法定刑最高刑为年有期徒刑倘若将乙的三次行为评价为强拿硬要类型的寻衅滋事罪则可以适用寻衅滋事罪的法定刑最高刑为年有期徒刑显然后一种处理有利于罪刑相应第三当行为人实施的多次行为不仅触犯故意伤害敲诈勒索故意毁坏财物等罪而且另触犯了寻衅滋事罪时应当实行数罪并罚例如当行为人的多次行为中一次触犯了故意伤害罪故意伤害之外的其他行为依然符合随意殴打他人情节恶劣的构成要件时对于行为人应以故意伤害罪和寻衅滋事罪实行数罪并罚再如当行为人的多次行为中一次行为触犯了故意毁坏财物罪的构成要件此外的其他行为依然符合任意损毁公私财物情节严重的要件时对于行为人应以故意毁坏财物罪与寻衅滋事罪实行并罚这是由前两个结论导出的当然结论二寻衅滋事罪的行为类型一行为类型的事实判断随意殴打他人情节恶劣殴打是指对他人行使有形力造成他人身体痛苦的行为换言之殴打相当于国外刑法中的狭义的暴行亦即殴打应是直接对人的身体行使有形力只要是针对人的身体行使有形力即使没有接触人的身体的也属于殴打例如向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的成立殴打在我国殴打行为不是伤害罪的未遂犯所以殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提换言之倘若某种行为只能造成他人身体痛苦但不可能造成伤害也属于殴打如果行为人针对物行使有形力因而对人的身体以强烈的物理影响的由于不是针对人的身体行使有形力不宜认定为殴打使用有形的方法不等于行使有形力例如使他人饮食不卫生食品后胃痛的虽然是有形的方法但不应评价为殴打由于寻衅滋事罪具有补充性质所以殴打不以造成伤害轻伤以上为前提但是一方面造成了伤害结果的伤害行为无疑符合殴打行为的要件另一方面如前所述寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑所以殴打行为造成轻伤害结果的也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪基于同样的理由殴打不以聚众为前提更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提但是随意聚众斗殴的行为通常符合寻衅滋事罪的构成要件随意一般意味着即使按照犯罪人的理性殴打行为也不具有可以被一般人理解接受的原因与动机犯罪人的理性不同于一般人的理性但一般人也可能站在犯罪人的立场从犯罪人的角度思考问题当一般人从犯罪人的角度思考也不能接受犯罪人的殴打行为时该殴打行为便是随意的从行为人角度而言随意意味着行为人殴打他人没有任何自我控制刑法理论与司法实践常常喜欢用是否事出有因来判断是否随意亦即如果事出有因就不是随意如果事出无因就是随意但是任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的换言之任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机所谓事出有因是指一般人可以按照犯罪人的理性理解接受的原因而事出无因则是基于犯罪人的理性也难以理解接受的原因但是殴打行为是否随意并不是一种纯主观的判断而是基于客观事实作出的判断客观上殴打的次数越多遭受殴打的人数越多被判断为随意殴打的可能性就越大而且一般人的理解接受不是单纯以行为人的动机作为判断资料而是必然同时考虑其他相关要素所以随意的判断具有相对性例如行为人虽然只是殴打他人一次但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议对此应评价为随意殴打因为即使站在行为人的立场也会认为殴打的原因不可思议再如数人中只有一人作出了对行为人不利的举动而行为人却殴打了在场的数人对此也应评价为随意殴打因为行为人殴打无辜数人的行为不能被一般人理解接受反之行为人殴打他人七八次殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动即使殴打的原因本身或许可以被一般人理解但殴打的次数不能被一般人理解所以随意并非单纯的主观要素而是基于客观事实作出的判断在我国现阶段情节轻微的殴打行为不可能成立犯罪所以刑法作出了情节恶劣的要求情节是否恶劣应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断例如随意殴打行为造成轻微伤或者轻伤的随意殴打他人手段恶劣残忍的随意使用凶器殴打他人的纠集多人随意殴打他人的多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的随意殴打残疾人儿童等弱势群体的均宜认定为情节恶劣但司法机关必须注意的是不能将殴打他人的随意性本身评价为情节恶劣只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时才能以寻衅滋事罪论处追逐拦截辱骂他人情节恶劣追逐一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为拦截一般是指阻止他人转移场所的行为显然这两种行为都是妨碍他人行动自由的行为追逐与拦截可能以暴力方式实施也可能以威胁等方式实施辱骂是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断辱骂不要求有特定的对象对一般人的谩骂也可能成立本罪的辱骂情节恶劣的判断必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心对于追逐拦截辱骂他人造成他人轻微伤轻伤结果或者导致他人自杀的使用凶器追逐拦截他人的多次追逐拦截辱骂他人的追逐拦截残疾人儿童等弱势群体的应当认定为情节恶劣与刑法第条第项相比第项的要求似乎较为缓和因为第项除要求殴打他人之外另要求随意与情节恶劣而第项仅在行为之外设置了情节恶劣的限制性条件但在罪名与法定刑相同的情况下不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释所以大体而言第项成立犯罪的情节要求应高于第项的恶劣程度强拿硬要或者任意损毁占用公私财物情节严重强拿硬要是违背他人意志强行取得他人财物的行为既可以表现为夺取财物也可以表现为迫使他人交付财物对其中的财物宜作广义解释即包括财产性利益例如乘坐出租车后迫使对方不收受出租费用的行为也宜解释为强拿硬要行为强拿硬要行为虽然具有一定的强制性但不需要达到足以压制被害人反抗的程度损毁财物是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为任意与随意的意义相近但其程度低于随意的要求侧重于说明行为不具有合法根据与理由就损毁财物而言任意意味着行为违背被害人的意志占用公私财物是指不当非法使用公私财物的一切行为任意不仅是对损毁公私财物的限制也是对占用公私财物的限制占用公私财物的行为必须具有不正当性但并不要求行为人具有非法占有目的情节是否严重需要根据行为人取得损毁占用的财产数额的多少强行的程度任意的程度行为的次数等作出判断由于本罪具有综合性的特点其保护法益并非单纯的财产故本项行为的结果并不限于财产损失倘若强拿硬要行为造成他人自杀也可以评价为强拿硬要情节严重同样在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的行为导致他人被迫放弃在市场经营或者难以顺利在市场经营的也应评价为强拿硬要情节严重强拿硬要任意损毁或者占用公私财产数额较大的当然属于情节严重至于是否触犯其他罪名则另当别论在公共场所起哄闹事造成公共秩序严重混乱公共场所是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所起哄闹事是指用语言举动等方式扰乱公共场所秩序使公共场所的活动不能顺利进行或者说妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动起哄闹事行为应是具有煽动性蔓延性扩展性的行为而不是单纯影响公共场所局部活动的行为例如甲与乙在电影院看电影时因为争座位而相互斗殴的行为不能评价为起哄闹事的行为在实践中往往表现为数人共同起哄闹事但本罪的成立并不以数人共同实施为前提换言之起哄闹事类型的寻衅滋事罪并不是必要的共犯对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断应以行为时的全部具体状态为根据公共场所的性质公共场所活动的重要程度进入公共场所的人数起哄闹事的时间公共活动受影响的范围与程度等是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料例如行为人是在公共活动开始时起哄闹事还是在公共活动结束时起哄闹事行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动对于判断结论会有重大影响二行为类型的规范评价刑法第条共规定了四种行为类型但在现实生活中行为人可能实施了二种以上的行为对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪是司法实践上经常遇到因而需要展开讨论的问题通过对分则条文的归纳可以发现对于一个分则条文规定多种具体行为类型的情形需要区别对待其一行为人实施了法条列举的多种行为可以进行综合评价的情形例如刑法第条第款规定有下列情形之一进行金融票据诈骗活动数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役并处二万元以上二十万元以下罚金数额巨大或者有其他严重情节的处五年以上十年以下有期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产一明知是伪造变造的汇票本票支票而使用的二明知是作废的汇票本票支票而使用的三冒用他人的汇票本票支票的四签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票骗取财物的五汇票本票的出票人签发无资金保证的汇票本票或者在出票时作虚假记载骗取财物的根据相关司法解释票据诈骗罪的数额较大以元为起点显然当行为人甲明知是伪造的支票而使用骗取元冒用他人支票骗取元签发空头支票骗取元时可以认定行为人进行金融票据诈骗活动数额较大进而以票据诈骗罪论处因为本条本款所列的各项并不是完整的罪状各项规定与项前规定的综合才是完整的罪状倘若刑法第条将进行金融票据诈骗活动数额较大的要求分散规定于各项中那么甲的行为就不符合任何一项的构成要件因而不可能成立犯罪其二行为人实施了法条列举的多种行为不能进行综合评价的情形例如刑法第条第款前段规定国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行非法活动的或者挪用公款数额较大进行营利活动的或者挪用公款数额较大超过三个月未还的是挪用公款罪处五年以下有期徒刑或者拘役显然这种并列规定了三种行为类型一是挪用公款进行非法活动不要求数额较大但为了限制处罚范围司法解释仍然规定了数额起点二是挪用公款进行营利活动要求数额较大三是挪用公款进行其他活动也要求数额较大根据最高人民法院年月日关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释规定挪用公款归个人使用进行非法活动的以挪用公款元至万元为追究刑事责任的数额起点挪用公款归个人使用数额较大进行营利活动的或者数额较大超过个月未还的以挪用公款万元至万元为数额较大的起点概言之刑法分则条文根据公款用于非法活动营利活动与其他活动的不同用途规定了不同的定罪标准司法解释也针对不同用途规定了不同的定罪数额标准显然这种情况与前述刑法第条的规定存在区别因为在分则条文规定了几种行为类型的情况下只有当行为符合其中一种或数种行为类型时才可能认定为犯罪如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类型则不可能认定为犯罪否则便有违反罪刑法定原则之嫌例如行为人甲挪用公款元购买家用电器超过三个月未还挪用公款元炒股一个月内归还挪用公款元赌博一个星期内归还其行为并不符合挪用公款罪的任何一种类型故不可能成立挪用公款罪首先不能认定甲挪用公款万元归个人使用超过三个月未还因为超过三个月未还的仅元其次不能认定甲挪用公款万元进行营利活动因为即使将赌博认定为营利活动甲用于营利活动的只有元最后不能认定甲挪用元或者挪用万元进行非法活动因为甲用于非法活动的仅有元与刑法第条第款规定相同刑法第条规定的四种行为类型可谓完整的犯罪类型换言之其规定的每一行为类型都是一个完整的罪状只有当行为人的行为符合其中之一时才能认定为寻衅滋事罪倘若行为人实施了四种行为但对任何一种行为都不能评价为情节严重或情节恶劣又不能将四种行为规范评价为其中一种情节严重或者恶劣的行为时也不能认定为寻衅滋事罪例如行为人甲随意殴打一次没有造成任何伤害辱骂一次且情节轻微强拿硬要的一个水果在公共场所闹过事但没有造成公共秩序严重混乱显然甲的行为不符合刑法第条的任何一项罪状因而不可能成立寻衅滋事罪正因为如此司法机关在认定寻衅滋事罪时一般要求行为完全符合刑法第条的某一项要求例如浙江省高级人民法院关于执行刑法若干问题的具体意见规定认定寻衅滋事罪应注意把握法定的情节要求行为人虽具有刑法第条所列四项行为中的两项或两项以上行为但每一项行为均未达到该项规定的情节要求的仍不能以本罪认定但是这一规定虽然具有合理内涵却也过于绝对因而存在不当之处因为对案件事实的归纳应当以拟适用的构成要件为指导而且案件事实总是具有不同的侧面行为总是具有多重性质所以法官不能事先固定案件事实的性质然后再寻找应当适用的法条而应当根据拟适用的法条归纳案件事实判断事实的性质而且所谓某种事实符合构成要件是指某种事实具备了构成要件所要求的要素及其内在联系或者说某种事实并不缺乏构成要件所要求的内容而不是指事实与构成要件完全一致例如向知情者倒卖伪造的国库券的行为就完全符合倒卖伪造的有价票证罪的构成要件不能以国库券属于有价证券为由否认其也属于有价票证因为国库券这一有价证券并不缺少刑法第条的构成要件所要求的有价票证的内容再者在事实内容行为性质相同的情况下完全可能将重行为评价为轻行为在复合行为包含了法律要求的单一行为的情况下完全可能将现实中的复合行为评价为单一行为就寻衅滋事罪而言当行为人实施了刑法第条所列举的多项行为虽然各项行为本身并未达到情节恶劣情节严重等要求但经过规范评价可以认定行为人达到了其中一项要求时仍然可以认定为寻衅滋事罪例如行为人甲随意殴打他人两次没有造成任何结果此外甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物但该两次行为本身也难评价为情节严重虽然殴打他人的行为不能评价为强拿硬要但是对于使用轻微暴力的强拿硬要行为则完全可以评价为随意殴打他人因为使用轻微暴力强拿硬要不仅侵犯了他人身体安全而且侵犯了他人财物将其评价为殴打他人并没有重复评价相反没有评价其侵犯财产部分这是对行为人有利的一种评价所以可以将甲的行为规范评价为随意殴打他人情节恶劣再如行为人乙随意殴打他人两次没有造成任何实害结果此外乙两次使用轻微暴力追逐拦截他人对此也可以评价为随意殴打他人情节恶劣又如行为人丙以暴力追逐拦截他人两次但尚不足以评价为情节恶劣此外行为人两次以轻微暴力强拿硬要他人少量财物但尚不足以评价为情节严重可是对丙的四次行为可能评价为随意殴打他人且情节恶劣因而可以适用刑法第条第项的规定以随意殴打类型的寻衅滋事罪论处显然只有当几次行为可以规范地评价为符合刑法第条的某一项时才能认定为寻衅滋事罪而不是只要有三次以上行为就可以认定为寻衅滋事罪例如行为人丁随意殴打拦截出租车司机但没有使用暴力强拿小摊贩的水果少许也没有使用暴力在商店无故闹事但没有造成商店秩序的严重混乱这四次行为的任何一项都不能被评价到另一项中因而其行为不符合刑法第条的任何一项规定故不成立寻衅滋事罪不难看出根据修订前刑法对丁的行为完全可以按流氓罪论处但根据现行刑法丁的行为却不成立犯罪根本原因在于修订前刑法第条没有规定寻衅滋事罪的具体类型因而进行整体判断即可一旦进行整体判断就会认为丁的行为具有严重的社会危害性进而以犯罪论处但是离开具体要素的整体判断不符合罪刑法定原则的要求例如倘若不考虑成立抢劫罪所要求的具体要素单纯从整体上判断某种行为是否构成抢劫罪就完全违反罪刑法定原则现行刑法将寻衅滋事具体化为不同的行为类型后法官不得离开具体类型中的具体要素进行所谓整体判断只能进行具体判断具体判断的结局是由于丁的行为不符合刑法第条的任何一项规定故不成立犯寻衅滋事罪对丁的行为虽然不能以犯罪论处但实现了罪刑法定原则维护了刑法的人权保障机能人们习惯于认为现行刑法第条的规定导致对丁的行为不能以犯罪论处因而存在缺陷但是罪刑法定主义原本就意味着部分值得科处刑罚的行为因为缺乏法律明文规定而不成立犯罪换言之这种所谓的缺陷是贯彻罪刑法定主义进而实现刑法的人权保障机能的必要代价注释口袋罪一词一般是在贬义上使用的即各种各样并不一定符合寻衅滋事罪的构成要件的行为也被认定为寻衅滋事罪不过倘若分则条文所规定的具体犯罪本身包含了较多的具体类型现实生活中这类犯罪的发案率较高就没有必要以该罪是口袋罪为由将值得科处刑罚的行为排除在外当然从立法论上来说一个分则条文或一种具体犯罪应否规定或包含较多的具体类型则是另一问题此外不能以某个条文适用率高为根据称该条文所规定的犯罪为口袋罪进而予以非难否则刑法规定的盗窃罪也是口袋罪参见王良顺寻衅滋事罪废止论法商研究年第期张明楷法益初论中国政法大学出版社年修订版第页更不能认为本罪是为了保护数额不大的财产否则就不能说明刑法为什么对侵犯财产罪要求数额较大换言之如果刑法保护数额较小的财产那么就不会在侵犯财产罪中设置数额较大的条件当然就在公共场所起哄闹事造成公共秩序严重混乱这一行为类型而言在我国受刑罚处罚的部分行为也可能在部分国家并不成立犯罪参见最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第条即采取以下规定方式有下列情形之一的处一明知是伪造变造的汇票本票支票而使用骗取数额较大财物的二明知是作废的汇票本票支票而使用骗取数额较大财物的三冒用他人的汇票本票支票骗取数额较大财物的四签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票骗取数额较大财物的五汇票本票的出票人签发无资金保证的汇票本票或者在出票时作虚假记载骗取数额较大财物的参见张明楷刑法分则的解释原理中国人民大学出版社年版第页以下寻衅滋事罪探究下篇张明楷关键词寻衅滋事罪基本性质行为类型主观要素司法判断内容提要应根据刑法第条规定的行为类型确定寻衅滋事罪的具体保护法益寻衅滋事罪具有补充性质行为人所实施的不同类型的数次行为可以规范地评价为一种法定类型时宜认定为寻衅滋事罪流氓动机或寻求精神刺激的内心倾向不是寻衅滋事罪的主观要素刑法理论与司法实践不应过分注重寻衅滋事罪与故意伤害罪敲诈勒索罪故意毁坏财物罪的区别而应善于运用想象竞合犯的原理正确认定寻衅滋事罪与相关犯罪三寻衅滋事罪的主观要素寻衅滋事罪只能由故意构成故意的内容需要根据刑法第条的规定以及客观要素的内容予以具体化本文对此不展开说明需要研究的是本罪是否需要出于特定目的换言之本罪是否在故意之外另要求特定的主观要素最高人民法院最高人民检察院年月日关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答指出在刑法上流氓罪属于妨害社会管理秩序罪流氓罪行虽然往往使公民的人身或公私财产受到损害但它的本质特征是公然藐视法纪以凶残下流的手段破坏公共秩序包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的故上述司法解释的内容依然影响了人们对现行刑法中的寻衅滋事罪的解释例如有学者指出寻衅滋事罪的责任形式是故意并且具有寻求精神刺激的目的有的教科书指出本罪的主观方面为故意本罪的犯罪目的与动机较为复杂有的是以惹是生非来获得精神刺激有的是用寻衅滋事开心取乐有的是为了证明自己的能力和胆量等等还有论著提出本罪的本质特征是公然藐视国家法纪和社会公德故意用寻衅滋事破坏社会秩序的行为来寻求精神刺激填补精神上的空虚行为人具有寻求精神刺激发泄不良情绪耍威风取乐等流氓动机并在此动机的支配下实施了寻衅滋事行为表明了行为人主观上具有公然向社会公德挑战向社会成员应共同遵守的社会秩序挑战的故意行为人在流氓动机的支配下实施寻衅滋事行为达到某种精神上的满足这种通过寻衅滋事行为所要达到的精神满足就是本罪的犯罪目的笔者也曾指出主观上的流氓动机与客观上的无事生非是本罪的基本特征也是本罪与故意伤害罪抢劫罪敲诈勒索罪故意毁坏财物罪的关键区别但现在看来这种观点值得反思要求寻衅滋事罪主观上具有流氓动机或许有利于区分寻衅滋事罪与非罪相关犯罪的界限尽管如此本文仍然认为成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机第一所谓流氓动机或者寻求精神刺激是没有具体意义难以被人认识的心理状态具有说不清道不明的内容将其作为寻衅滋事罪的主观要素并不具有限定犯罪范围的意义凡是随意殴打他人的都可以判断为出于流氓动机凡是强拿硬要公私财物的也都可以评价为寻求精神刺激所以将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素不能像人们所想象的那样起到区分罪与非罪此罪与彼罪的作用况且要求寻衅滋事罪出于流氓动机是修订前刑法时代的观点因为修订前刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式可是现行刑法并没有流氓罪解释者大脑中也不应再有流氓罪的观念故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要件要素第二本文之所以认为流氓动机不是寻衅滋事的主观要素是因为即使没有这种流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益因为行为是否侵犯了公共秩序与他人的身体安全行动自由名誉以及财产并不取决于行为人主观上有无流氓动机在公共场所出于流氓动机殴打他人与出于报复动机殴打他人对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何区别出于流氓动机强拿硬要与因为饥饿而强拿硬要对他人财产与社会生活安宁的侵害没有任何区别既然即使不是出于流氓动机的行为也完全可能侵犯寻衅滋事罪的保护法益那么要求行为人出于流氓动机就是多余的第三不将流氓动机作为寻衅滋事罪的主观要素也完全可以从客观上区分是否寻衅滋事行为因而完全可以区分罪与非罪此罪与彼罪例如故意造成他人轻伤的就是伤害行为多次殴打他人没有造成伤害的行为就不是伤害行为而是随意殴打他人的行为以足以压制他人反抗的暴力胁迫手段取得他人财物的是抢劫行为以轻微暴力强行索要他人少量财物的是强拿硬要行为如此等等第四不要求行为人主观上出于流氓动机并不意味着不要求行为人主观上具有故意因而不会导致客观归罪寻衅滋事罪是故意犯罪这是没有疑问的但其故意内容应当根据客观构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定来确定倘若以寻衅滋事罪的客观构成要件内容为根据就不可能将流氓动机作为故意内容所以流氓动机是一种主观的超过要素这种要素不是故意本身的内容而是故意之外的一种主观内容因此不要求流氓动机并不等于不要求有犯罪故意不会因此而导致客观归罪第五要求行为人主观上出于流氓动机是过于重视主观因素的表现认定犯罪应以客观要素为基础客观主义刑法理论有利于发挥刑法的机能有利于实现刑法的正义合目的性与法的安定性的理念有利于合理保护社会利益与个人利益有利于合理对待犯罪化与非犯罪化有利于合理区分刑法与道德有利于合理处理刑事立法与刑事司法的关系因此刑法理论与司法实践应当将客观要素置于比主观要素更为重要的地位在评价行为的法益侵害性以及区分此罪与彼罪时首先着眼于客观要素具体到寻衅滋事罪而言行为是否侵害了法益首先要从客观行为着眼不能认为出于其他动机强拿硬要公私财物的没有侵害刑法第条所要保护的法益只有出于流氓动机的强拿硬要才侵害刑法第条保护的法益要求寻衅滋事罪主观上必须出于流氓动机的观点实质上过于重视了主观侧面过高地估计了主观内容所起的作用过于重视主观因素的结果常常是不考虑行为是否侵犯了法益而只考虑行为人主观上有没有恶性我们不可低估这种观点的缺陷第六要求行为人主观上出于流氓动机可能是来源于对客观事实的归纳但是刑法学是规范学而不是事实学什么样的因素是构成要件要素只能根据刑法的规定来确定而不能根据已经发生的事实来确定也不能根据所谓人之常情来确定何况犯罪现象极为复杂任何人也不能担保不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事案件正因如此刑法并没有将出于流氓动机规定为主观要件要素换言之即使绝大多数寻衅滋事的行为人主观上都有流氓动机但这也只是事实现象而不是法律规定况且实践中完全可能出现非出于流氓动机的寻衅滋事行为第七要求行为人主观上出于流氓动机导致一些具体案件不能得出妥当结论例如年月间被告人吕某在湖南省长沙市公交车上卖唱乞讨并认识了同样在公交车上卖唱乞讨的车某刘某年月中旬吕某提出春节前后有很多农民工乘火车利用外出务工人员胆小怕事的心理到农民工相对集中的旅客列车上去卖唱乞讨由他和车某负责唱歌要钱刘某负责望风保管钱款大家态度凶蛮些可以赚更多的钱要到的钱三人平分于是三人分别于月日日先后来到江西信丰县登记住宿在信丰县先锋宾馆年月日凌晨吕某车某刘某来到信丰火车站时许潢川开往深圳的次旅客列车途经并停靠该站三人撬开车窗不顾车上旅客阻止强行爬入该次列车号车厢上车后吕某对车窗边阻止其上车的旅客大声斥骂而后按事先分工由刘某前往车厢连接处负责望风保管要来的钱款吕某车某分别拄拐杖假扮残疾人对旅客唱歌讨钱吕某让一位旅客让出座位后站在座位上叫喊我们兄弟不是小偷今天来给大家献唱了大家把钱准备好装睡的都给我醒醒不然把你整醒就对不起了然后和车某一起挥舞拐杖用拐杖使劲敲击车厢地板随后车某唱歌吕某以收取听歌费为名从号到号共四节车厢向旅客索取一元二元不等的零钱对部分不给钱的旅客吕某车某就用拐杖敲击地板催着要钱吕某还用头撞向一位不愿给钱并假装睡觉的旅客辱骂一番后才离去当日时许列车乘警接到报案后在号至号车厢连接处将被告人抓获第一审法院对三被告人以抢劫罪论处第二审法院改判为强迫交易罪之所以没有认定为寻衅滋事罪就是因为行为人不具有流氓动机但本文认为一二审法院的判决均不妥当首先本案不成立抢劫罪抢劫罪的成立要求暴力胁迫或者其他手段达到足以压制他人反抗的程度抢劫既遂的成立要求暴力胁迫或者其他手段已经压制了被害人的反抗但本案并非如此其次本案不成立强迫交易罪表面上看先卖唱后强行收费的行为符合了强迫交易罪的构成要件其实不然强迫交易罪属于侵害公平竞争平等交易的经济秩序的犯罪但本案客观存在的行为方式及其发生的时间与地点表明其严重扰乱了公共场所秩序而不是侵害了公平竞争平等交易的经济秩序从社会的一般经验考察类似本案中的所谓卖唱并不是在出卖商品或者提供服务只是乞讨财物的手段或者索要财物的借口所以不能认为本案行为人是在强迫他人购买商品或者强迫他人接受服务一方面如果说卖唱是出卖商品或者提供服务那么听了歌而不给钱的人都逃避了债务反而违反了民法这明显不妥另一方面如果将本案行为评价为强迫交易那么不法分子在抢劫前敲诈勒索前先唱几句哼几声然后使用暴力胁迫等方式索要财物的就都有可能被认定为强迫交易罪这显然不当最后本案成立寻衅滋事罪从犯罪本质考察本案行为的实质正是侵害了公共场所秩序侵犯了乘客在列车上的正常活动与财产本案完全符合寻衅滋事罪的客观构成要件即强拿硬要公私财产且情节严重本案完全符合寻衅滋事罪的主观构成要件因为行为人对自己行为的内容社会意义与危害结果具有认识且希望结果发生否认本案构成寻衅滋事罪的最大理由在于寻衅滋事罪的行为人必须出于满足耍威风取乐等不正常的精神刺激或者其他不健康的心理需要以下简称流氓动机而本案行为人以前曾从事卖唱乞讨活动此次也属卖唱行为没有流氓动机但本文不同意这种观点虽然本案被告人并无流氓动机但其行为严重侵害了寻衅滋事罪的保护法益在此基础上只要行为人对自己的行为扰乱公共场所秩序具有认识与希望或者放任内容就具备了寻衅滋事罪的主观故意总之在现行刑法之下不能凭空要求寻衅滋事罪出于流氓动机随意添加动机是当前刑法理论与司法实践的重大缺陷之一值得反思四寻衅滋事罪的司法判断寻衅滋事罪与故意伤害敲诈勒索故意毁坏财物等罪的界限一直成为困扰司法机关的问题之所以如此是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤害敲诈勒索故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限而要划出明确的界限就必须提出明确的区分标准其中是否出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关犯罪的关键标准于是出现了以下现象行为原本造成他人伤害但由于行为人出于所谓流氓动机便认定为寻衅滋事罪这便无缘无故地给故意伤害罪添加了一个消极要素成立故意伤害罪不得出于流氓动机因此当不能查明行为人主观上是否出于流氓动机时产生了定罪的困难例如甲同一些人在酒店里喝酒因为声音过大被人说了几句于是甲打电话给乙声称自己被人欺负叫乙带刀过来乙带刀过来交给甲甲用刀砍伤了被害人轻伤人们习惯于讨论甲与乙是否出于流氓动机出于流氓动机的就认定为寻衅滋事罪否则认定为故意伤害罪然而在这类案件中几乎不可能对甲乙是否出于流氓动机得出令人信服的结论在本文看来研究此罪与彼罪的关系是必要的但是为了区分此罪与彼罪而人为地在刑法规定之外对此罪与彼罪提出限制性要素的做法实有不当例如刑法第条规定的拐卖妇女儿童罪要求以出卖为目的由于拐卖妇女儿童的行为包括以出卖为目的收买妇女儿童的行为于是刑法理论普遍认为收买被拐卖的妇女儿童罪的行为人必须不以出卖为目的但这样要求是存在疑问的因为如果明确要求行为人不以出卖为目的那么在不能查明收买者是否具有出卖目的时根据存疑时有利于被告人的原则一方面不能认定收买者具有出卖目的故不能认定为拐卖妇女儿童罪另一方面不能认定行为人不以出卖为目的也不能认定为收买被拐卖的妇女儿童罪这显然不合适只有并不要求本罪的行为人不以出卖为目的时上述行为才成立本罪所以没有必要强调行为人不以出卖为目的只需说明如果具有出卖目的便成立拐卖妇女儿童罪刑法第条在规定收买被拐卖的妇女儿童罪时没有要求不以出卖为目的正是为了解决这一问题由此看来成文刑法真聪明再如刑法第条规定的传播淫秽物品牟利罪要求以牟利为目的于是刑法理论普遍认为刑法第条规定的传播淫秽物品罪必须不以牟利为目的但这样要求也不妥当因为如果明确要求行为人不以牟利为目的那么在不能查明传播者是否具有牟利目的时根据存疑时有利于被告人的原则一方面不能认定传播者具有牟利目的故不能认定为传播淫秽物品牟利罪另一方面不能认定行为人不以牟利为目的也不能认定为传播淫秽物品罪这显然不合适只有并不要求传播淫秽物品罪的行为人不以牟利为目的时上述行为才成立本罪所以没有必要强调行为人不以牟利为目的只需说明如果具有牟利目的便成立传播淫秽物品牟利罪所以刑法第条没有写明不以牟利为目的由此可见成文刑法真高明寻衅滋事罪与相关犯罪的界限也是如此一方面解释者不应对寻衅滋事罪提出出于流氓动机的要求本文第三部分已阐述了理由另一方面解释者更不能对故意伤害敲诈勒索故意毁坏财物等罪提出不得出于流氓动机的要求因为法律对故意伤害敲诈勒索故意毁坏财物等罪的动机没有任何特别要求故出于任何动机故意伤害他人出于任何动机敲诈勒索数额较大公私财产或者出于任何动机故意毁坏数额较大的公私财物都完全分别符合故意伤害罪敲诈勒索罪故意毁坏财物罪的构成要件那么应当如何处理寻衅滋事罪与其他罪的关系呢本文认为刑法理论不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准而应注意此罪与彼罪的想象竞合并根据想象竞合犯的处罚原则从一重罪处罚因为刑法虽然具有不完整性但刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系一个案件完全可能亦此亦彼换言之由于用语具有多义性边缘模糊性等特征使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍在这种情况下刑法理论与司法实践不应为了区分两罪之间的界限而随意添加构成要件要素相反应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名一随意殴打类型的寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系随意殴打他人致人轻伤的行为完全可能既符合故意伤害罪的构成要件也符合寻衅滋事罪的构成要件对此按想象竞合犯从一重罪论处即可一方面不必为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别而主张故意伤害罪不得出于流氓动机因为出于可以理解的动机故意造成轻伤的能够成立故意伤害罪出于流氓动机故意造成轻伤的更能够成立故意伤害罪能够说明这一点的是主张寻衅滋事罪必须出于流氓动机的刑法理论同时公认如果寻衅滋事行为致人重伤死亡的不能认定为寻衅滋事罪而应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪这表明故意杀人故意伤害重伤罪也是可以出于流氓动机的既然如此同属于故意伤害罪中的故意轻伤当然也可能出于流氓动机所以刑法理论只需说明成立故意伤害罪不需要出于特定动机另一方面不应为了强调寻衅滋事与故意伤害罪的区别而主张凡是造成轻伤以上结果的都不成立寻衅滋事罪因为既然没有造成轻伤的行为都能构成寻衅滋事罪那么造成轻伤以上结果的行为更能成立寻衅滋事罪刑法理论只需要说明随意殴打他人构成寻衅滋事罪的不以造成轻伤结果为前提例如马某与王某在小公共汽车上因买票问题与售票员肖先生发生口角两人将肖先生拳打脚踢后仍不解气下车后购买了把西瓜刀纠集另一同伙一起持刀找到正在打电话的肖先生将其砍成轻伤造成经济损失多元第一种意见认为马某的行为仅仅是一种寻衅滋事的行为他随意殴打肖先生致其轻伤符合寻衅滋事罪的特征第二种意见认为马某的行为已构成故意伤害罪因为马某殴打的对象明确并非针对不特定多数人两种观点都是从寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别而言的前者抓住随意性的特征后者抓住并非针对不特定多数人的事实但都难以说服对方其实马某的行为既符合寻衅滋事罪的特征也符合故意伤害罪的构成要件作为想象竞合犯从一重罪论处即可二辱骂他人类型的寻衅滋事罪与侮辱等罪的关系辱骂他人造成严重结果完全可能既符合侮辱罪或者其他犯罪的构成要件也符合寻衅滋事罪的构成要件同样侮辱罪的成立不要求出于特定动机故出于流氓动机侮辱他人的也可以成立侮辱罪反之不具有流氓动机而辱骂他人情节严重的也可能成立寻衅滋事罪所以当辱骂他人情节严重的行为同时触犯寻衅滋事罪与侮辱罪时按照想象竞合犯的原则从一重罪即可不必在两者之间寻找所谓关键区别例如年月份涉嫌强奸犯罪的嫌疑人张某在某县看守所第四监舍羁押期间强迫同舍的李某吃屎喝尿舔刘某屁股逼迫李某头朝下倒立在厕所里张开嘴让同监舍的人往其嘴里撒尿玩倒栽葱游戏并让同舍的人用小绳拴住了李某生殖器拉着圆圈转戏称放羊娃且多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员对本案有三种不同的意见第一种意见认为张某在看守所的行为只构成侮辱罪理由是看守所不属于公共场所且张某殴打同舍人员的目的主要是为了强迫同舍其他人受其侮辱故属牵连犯只应定侮辱罪第二种意见认为张某在看守所的行为构成侮辱罪和破坏监管秩序罪因为破坏监管秩序罪指依法被关押的罪犯有法定破坏监管秩序的情形之一情节严重的行为第三种意见认为其在看守所的行为构成侮辱罪和寻衅滋事罪倘若不是看重寻衅滋事罪与相关犯罪之间的似是而非的区别而是注重判断行为符合何种犯罪的构成要件是容易得出合理结论的其一张某虽然以暴力手段侮辱李某但并没有辱骂他人所以该行为触犯了侮辱罪但并没有触犯辱骂他人类型的寻衅滋事罪其二张某多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为既触犯了寻衅滋事罪也触犯了破坏监管秩序罪因为监狱看守所也是多数人生活的场所不能将其秩序排除在社会秩序之外由于寻衅滋事罪的法定刑重于破坏监管秩序罪的法定刑故对该行为应以寻衅滋事罪论处其三以暴力手段侮辱李某的行为与多次随意用沾水的鞋底殴打李某和同监舍其他人员的行为明显属于两个性质不同的行为应当实行数罪并罚结局对于张某的行为应以侮辱罪与寻衅滋事罪实行数罪并罚三强拿硬要类型的寻衅滋事罪与敲诈勒索抢劫罪的关系强拿硬要数额较大财物的行为完全可能既符合敲诈勒索罪的构成要件也符合寻衅滋事罪的构成要件对此宜按想象竞合犯从一重罪论处一方面不必为了强调寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的区别而主张敲诈勒索罪不得出于流氓动机因为行为人无钱给母亲治病而敲诈勒索他人数额较大财物的能够成立敲诈勒罪出于流氓动机敲诈勒索数额较大财物的更能够成立敲诈勒索罪刑法理论只需说明成立敲诈勒索罪不需要出于特定动机另一方面不应为了强调寻衅滋事与敲诈勒索罪的区别而主张凡是敲诈勒索数额较大的都不成立寻衅滋事罪也不能提出强拿硬要类型的寻衅滋事罪以取得财物的数额并非较大为前提因为既然没有取得数额较大财物的强拿硬要行为都能构成寻衅滋事罪取得数额较大财物的强拿硬要行为更能成立寻衅滋事罪刑法理论只需要说明强拿硬要公私财物构成寻衅滋事罪的不以数额较大为前提对于寻衅滋事罪与抢劫罪的关系也应当作上述理解与区分例如苏某与同伴杨某酒后来到一加油站内由杨某持刀在站长室门口放哨苏某闯入站长室内无故殴打站长李先生致李站长轻微伤当苏某强行拿走李站长手机时同伴杨某通知他警察即将赶到苏某将手机还给了李站长并一直等到警察出现第一种意见认为苏某杨某的行为已构成抢劫罪因为苏某殴打李站长以暴力手段夺取李站长的手机只因警察及时赶到才没能得逞所以应是抢劫未遂第二种意见认为苏某杨某的行为应定性为寻衅滋事罪苏某犯罪的动机不在谋财而在滋事寻求的并非财物而是刺激可是苏某明明强行拿走李站长的手机手机就是财物怎么能认为苏某不在谋财寻求的并非财物呢如果苏某杨某的暴力行为达到了足以压制他人反抗的程度当然符合抢劫罪的构成要件但是符合抢劫罪的构成要件的行为也完全可能符合强拿硬要类型的寻衅滋事罪的构成要件所以应当认为苏某杨某的行为同时符合抢劫罪与寻衅滋事罪的构成要件宜从一重罪论处最高人民法院年月日关于审理抢劫抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见指出寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪行为人实施寻衅滋事的行为时客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物而后者行为人则以暴力胁迫等方式作为劫取他人财物的手段司法实践中对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为一般不宜以抢劫罪定罪处罚其行为符合寻衅滋事罪特征的可以寻衅滋事罪定罪处罚其中的多处一般表明该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件例如以非法占有为目的抢劫他人财物的人也可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法那么以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的更可能构成寻衅滋事罪所以上述区分标准并不具有现实意义只有承认寻衅滋事与抢劫罪的想象竞合才能解决两罪之间的关系总之对于以暴力胁迫手段强取他人财物的首先判断是否符合抢劫罪的构成要件如若不符合再判断是否符合敲诈勒索罪的构成要件如仍得出否定结论还需判断是否符合寻衅滋事罪的构成要件例如年月日马某用机动三轮车拉木材属乱砍滥伐木材被林站工作人员发现对其罚款元马某怀疑系村民曹某举报所致于第二天纠集数人到曹某家里殴打曹某并向曹某索要元钱补偿损失曹某无钱被继续殴打无奈借钱元交给马某后马某才带人离去临走时威胁曹某不许报案显然如果本案马某的暴力威胁行为没有达到足以压制他人反抗的程度则不能认定为抢劫罪而由于马某敲诈勒索的数额没有达到数额较大标准也不成立敲诈勒索罪但是将马某的行为评价为强拿硬要情节恶劣故应认定为寻衅滋事罪四强拿硬要任意占用类型的寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的关系行为人不以聚众方式强拿硬要任意占用他人财物的当然不可能成立聚众哄抢罪反之行为人以聚众方式强拿硬要任意占用他人财物的完全可能同时符合寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件因而以想象竞合犯从一重罪论处试图在上述两罪之间作出明确的区分并不具有现实意义例如有的教科书指出由于寻衅滋事罪的表现形之一是强拿硬要或者占用公私财物这就意味着本罪与聚众哄抢罪有共同之处但二者的显著区别在于侵害客体不同本罪侵犯的客体是复杂客体不仅侵犯了公共秩序同时也侵犯了公私财产与公民人身权而聚众哄抢罪侵犯的只是公私财产所有权犯罪客观方面不完全相同本罪中的强拿硬要或者任意占用公私财物只是本罪的表现形式之一此外本罪还有其他表现形式而聚众哄抢罪只有聚众哄抢一种形式对犯罪主体要求不同本罪主体为一般主体凡参与寻衅滋事者均可成为犯罪主体而聚众哄抢罪的主体则限于实施聚众哄抢行为的首要分子和其他积极参与者行为人的故意内容不同本罪行为人常常是出于卖弄淫威逗乐开心等目的与动机而实施犯罪而聚众哄抢罪的行为人通常是出于非法占有公私财物的目的而实施犯罪上述区别显然只是从两罪构成要件得出的结论而没有考虑一个案件事实完全可能具有双重内容与性质例如当行为人聚集多人在公共场所哄抢他人财物时上述第个区别便丧失了意义同样当行为人聚集多人哄抢他人财物时上述第个区别也丧失了作用当公安机关查获了案件的首要分子与积极参与者上述第个区别丧失了价值当行为人不仅具有非法占有财物的故意而且具有卖弄淫威逗乐开心等动机时上述第个区别也丧失了机能结局上述区别在疑难案件中缺乏意义反之倘若刑法理论明确说明寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的构成要件那么不管案件事实是符合其中一罪的构成要件还是同时符合两罪的构成要件都可以使案件得到顺利妥当的处理而强调两罪之间的并不一定是区别的做法反而使司法机关无所适从五任意损毁财物类型的寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的关系任意损毁公私财物的行为既可能构成故意毁坏财物罪也可能构成寻衅滋事罪不能认为任意损毁公私财物的不成立故意毁坏财物罪因为成立故意毁坏公私财物罪并不以非任意为要件也不能认为任意损毁公私财物数额较大的不成立寻衅滋事罪因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪任意损毁数额较大财物的更能成立寻衅滋事罪所以当任意损毁公私财物的行为同时触犯上述两罪时司法机关的任务不是在两罪之间找出区别而是以想象竞合犯从一重罪论处例如在公路收费站乙驾驶的汽车与甲驾驶的汽车抢道甲即大发雷霆过了收费站便将乙的汽车拦下并用随车携带的工具砸碎乙车的挡风玻璃造成严重损失达到故意毁坏财物罪的数额标准倘若以甲的行为是否指向特定的人与物主观上是否出于耍威风逞意气的动机为标准区分甲的行为是构成故意毁坏财物罪还是构成寻衅滋事罪是缺乏说服力的本文认为应认定甲的行为同时触犯上述两罪宜从一重罪论处六起哄闹事类型的寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪的关系在公共场所起哄闹事造成公共秩序严重混乱的行为既可能构成寻衅滋事罪也可能成立聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪虽然可以认为是否聚众是该两罪之间的重要区别可是起哄闹事类型的寻畔滋事罪既可以一个人单独实施也可能以聚众方式共同实施当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事造成公共秩序严重混乱时是否聚众便不再是两罪之间的区别所以司法机关面对具体案件时依然要首先判断行为是否符合聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪的构成要件再判断行为是否符合寻衅滋事罪的构成要件如只能对其中之一得出肯定结论则以该罪论处如对两者都得出肯定结论则从一重罪论处总之刑法理论与司法实践需要以寻衅滋事和相关犯罪的法益为指导正确解释各种犯罪的构成要件合理归纳案件事实妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件并善于运用想象竞合犯的原理认定寻衅滋事罪及其相关犯罪注释陈兴良规范刑法学中国政法大学出版社年版第页高铭暄马克昌主编刑法学北京大学出版社高等教育出版社年第版第页王作富主编刑法分则实务研究中中国方正出版社年第版第页张明楷刑法学法律出版社年第版第页虽然不可否认寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪中分解出来的但这并不意味着仍然应按流氓罪的观念解释寻衅滋事罪倘若永远按照旧刑法解释现行刑法就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义换言之如果沿革解释优先必然导致刑法的修改丧失意义参见张明楷新刑法与客观主义法学研究年第期第页以下有一些因素刑法也没有明文规定但刑法理论根据刑法条文的关系刑法所规定的客观行为的性质认为其为构成要件的现象是存在的也是合理的例如刑法并没有规定盗窃罪必须具有非法占有的目的但盗窃一词本身就意味着行为人主观上具有非法占有的目的如果没有非法占有的目的就不可能与盗用行为相区别也不可能与毁坏财物的行为相区别最高人民法院年月日关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第条规定已满周岁不满周岁的人出于以大欺小以强凌弱或者寻求精神刺激随意殴打其他未成年人多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物扰乱学校及其他公共场所秩序情节严重的以寻衅滋事罪定罪处罚显然这样的规定并不是定义寻衅滋事罪也不是限制寻衅滋事罪的成立条件只是列举可能成立寻衅滋事罪的情形换言之这一规定并没有将出于其他动机随意殴打其他未成年人多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物扰乱学校及其他公共场所秩序情节严重的行为排斥在寻衅滋事罪之外参见高铭暄马克昌主编刑法学北京大学出版社高等教育出版社年第版第页陈兴良规范刑法学中国政法大学出版社年版第页张明楷刑法学法律出版社年第版第页等等参见高铭暄马克昌主编刑法学北京大学出版社高等教育出版社年第版第页陈兴良规范刑法学中国政法大学出版社年版第页张明楷刑法学法律出版社年第版第页等等参见王作富主编刑法分则实务研究中中国方正出版社年第版第页以下参见陈实蒲延红从本案看寻衅滋事罪的界定访问日期年月日李新春是寻衅滋事罪侮辱罪还是破坏监管秩序罪访问日期年月日参见陈实蒲延红从本案看寻衅滋事罪的界定访问日期年月日如能认定为抢劫罪则不必对是否构成敲诈勒索罪与寻衅滋事罪另作判断高铭暄马克昌主编刑法学北京大学出版社高等教育出版社年第版第页出处政治与法律年期