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行政事实行为概念考论文论文摘要行政事实行为是与行政法律行为相对而言的一类行政行为对外不具有法律效力但是可能对行政相对方的权利和义务造成实际的影响从外延来看包括行政机关的日常建设和维持行为执行性行为咨询和通告行为非正式行政行为和违法的暴力侵权行为论文关键词行政事实行为具体行政行为民事事实行为法律效力随着国家向服务行政与给付行政发展行政事实行为扮演着越来越重要的角色然而究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定对其造成的损害如何救济不仅属于立法上的灰色地带也常常被理论界所忽略囿于篇幅的限制本文仅仅探讨行政事实行为的内涵问题一行政事实行为概念的演进在德国魏玛共和时代著名行政法学家耶律纳克提出单纯高权行政一词可谓是行政事实行为最早的萌芽所谓单纯高权行政是指与市政有关的房屋街道公园水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为1当代德国行政法学主流教科书认为行政事实行为是指只直接产生事实效果在一定条件下也产生法效果的行为2但无论行政事实行为能不能产生法律效果学者们都不否认行政事实行为的法律意义行政事实行为的违法后果不能像法律行为那样会引起无效可撤销的问题但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权可以向行政法院提起一般的给付之诉确认之诉或者通过国家赔偿的程序获得救济3在法国理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为例如作出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为都是不直接发生法律效果的行政事实行为行政事实行为有的完全不发生法律效果例如气象局的天气预报有的由于外界因素而发生法律效果如行政指导由于相对方的接受而发生法律效果事实行为不发生是否有效的问题在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题例如赔偿责任惩戒责任等4日本对行政事实行为研究较少盐野宏认为根据民事法律行为理论以行为效果意思可以把行政行为分为法律行为和事实行为5日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入而且已经通过立法对行政指导进行了规范在日本虽然行政指导不具有法律约束力但对于行政指导造成的损失学术界有观点主张既可以通过行政诉讼的渠道救济也可以提起国家赔偿6大陆法系的学者关于行政事实行为内涵的界定大致沿着以下两条线索一是以单纯高权行政为基础而发展起来的法律效果说二是借鉴民事法律行为和民事事实行为界分的理论发展而来意思表示说由于研究视角的差异大陆法系学者对于行政事实行为的界定至今尚无达成一致但大陆法系对于行政事实行为的研究也从一开始把行政事实行为视为法外之行为的阶段发展到了认为行政事实行为也应受行政法的约束探讨如何通过行政法上的途径对事实行为造成的损害进行救济的阶段英美法系从实用主义的立场出发不对行政行为作法律行为和事实行为的界分但坚持只要是公民的合法权益受到了行政行为的影响都能通过司法途径获得救济在英美法系独特的司法制度中这种模式也不失为一种良好的选择在我国行政事实行为的概念最早见于我国的第一本行政法统编教材行政法概要该书作者提出行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为7虽然行政事实行为的概念早在1983年就提出了但是我国行政法学界对于行政事实行为的理论研究并没有深入下去尤其在我国的行政法教科书中行政事实行为的理论鲜有人提及以行政事实行为为专题的学术论文更是屈指可数有的学者甚至于把行政事实行为作为具体行政行为来对待8只是在近些年来行政事实行为才引起了学术界的关注二界定行政事实行为的几个关键问题关于行政事实行为的概念各国都没有形成一致的观点以至于有学者认为行政事实行为本身就是一个内涵极不确定外延又具有开放性特征的概念因此如果学者们拘泥于对其概念的抽象界定并无十分重大的理论价值9对于这种观点笔者不敢苟同