对滥用市场支配地位行为的法律规制经济法论文.docx

对滥用市场支配地位行为的法律规制经济法论文内容提要市场支配地位是指企业因享有某种市场力量而具有的优势地位这种地位使其可以无视竞争妨碍竞争或排除竞争市场份额是界定企业是否具有支配地位的决定性因素但不是唯一因素国际反垄断实践对六种典型的滥用行为的认识不存在多大差异我国现有的规制滥用行为法律存在诸多问题需要在反垄断立法结构下的规制滥用行为立法中解决立法应遵循一定的保护目标模式对支配地位的界定应包括独占突出的市场优势寡占三种形态兼采以市场份额推定具有市场支配地位的作法对滥用行为的规定应采取概括例举的方式关键词反垄断市场支配地位滥用行为反垄断立法目录一支配地位与滥用行为一支配地位及其界定二滥用行为及其形态二我国对滥用行为的法律规制一我国的支配企业及滥用现状二我国对滥用行为的法律规制现状三我国规制滥用行为的法律存在的问题三对我国规制滥用行为立法的展望一立法的保护目标及模式二立法对支配地位的界定三立法应确立的滥用行为及法律责任禁止滥用和禁止限制性协议禁止不当购并一起构成反垄断法三根支柱基于规制滥用行为在反垄断体系中的重要地位反垄断法律完善的国家都制定有完善的规制滥用行为规范我国尚无独立系统的反垄断法分散在其他法律法规规章中的反垄断条款零星地包含了一些滥用禁止内容这些规定既不完善本身又存在许多问题本文拟先结合西方国家日本和我国台湾地区的规制滥用行为的法律制度对支配地位和滥用行为作一系统分析再结合我国的支配企业滥用现状审视我国规制滥用行为的法律指出其中存在的问题在此基础上最后对我国规制滥用行为立法作一展望一支配地位与滥用行为一支配地位及其界定滥用行为的主体是占市场支配地位的企业故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提支配地位是企业因享有某种市场力量而具有的地位这种力量使其可以自由决定自己的市场策略而无须过多考虑其竞争对手或购买者的反应支配地位在美国反托拉斯法里被称为市场力量marketpower按照美国司法部和联邦贸易委员会在其联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南中的界定市场力量是指为营利而在相当长的期限内将价格保持在竞争水平以上或将产量保持在竞争水平以下的能力欧洲法院在UnitedBrands一案中对支配地位界定为一个企业所享有一个经济力量的地位即通过给予其在相当程度上不受其竞争对手客户以及最终消费者影响而自行其是的能力能够使行为人防止或至少阻碍在相关市场上保持有效的竞争显然美国和欧盟都是从市场力量的角度去定义市场支配地位俄罗斯竞争法则将市场支配地位定义为一个或若干个经济实体在一个无互替品或互替商品的市场中所占有的排他性地位或者它是指一个或者若干个经济实体在一组互替商品的市场中所占有的排他性地位使其有机会对有关市场中的一般商品流通施加决定性影响或者有可能阻碍其他实体进入这一市场俄罗斯竞争法是从影响竞争的机会角度定义支配地位的但其表达的逵朊拦访瞬奘抵什钜欤雌笠邓哂械挠攀频匚唬庵值匚皇蛊淇梢晕奘泳赫涟赫蚺懦赫nbsp各国竞争法所确立的市场支配地位形态和界定标准不尽相同在美国竞争法里支配地位的形态表现为垄断或叫独占在USvAluminumofAmerican一案中美国法院认为90的市场份额足以构成垄断60的市场份额是否构成垄断有疑问而33的市场份额不足以构成垄断而在USvUnitedShoeMachineryCo一案中法官还考虑了企业制定价格的行为企业及其竞争者的金融实力企业的学习优势企业产品的花色品种以及企业固定需求的90都是通过长期租赁合同受该企业控制的事实美国法院显然逐渐认识到虽然市场份额在衡量一个企业是否具有垄断地位时有决定性意义但单纯的市场份额标准并不一定能准确反映企业的市场地位德国对市场支配地位形态的界定和分类具有一定代表性根据卡特尔法第十九条的规定支配地位包括45独占或准独占即企业没有竞争者或没有实质上的竞争者45相对其他竞争者具有突出的市场优势要考虑的因素有该企业的市场份额财力进入采购或销售市场的渠道与其他企业的联合其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制住所设在本法适用范围之内或之外的企业的事实上的或潜在的竞争将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性45寡头分占如果两个或两个以上的企业作为整体看待处于独占准独占或突出市场优势地位它们之间又不在实质上的竞争的话它们也具有市场支配地位卡特尔法第十九条采取了推定具有市场支配地位的方法这无疑对反垄断机构减轻证明责任有利该法规定企业的市场份额达到下列标准推定其具有市场支配地位45一个企业占有三分之一以上市场份额45三个以下企业共同占有百分之五十以上的市场份额或五个以下企业共同占有三分之二以上的市场份额除非它们能证明彼此间能展开实质上的竞争或总体上不具有相对其他竞争者的突出市场地位值得一提的是1998年修订以前的卡特尔法对推定支配地位有销售额的最低要求修订后则取消了相应规定匈牙利韩国俄罗斯等国竞争法也有关于以市场份额推定企业具有市场支配地位的规定其中俄罗斯的规定具有两点特色一是将市场份额与证明责任相联系即市场份额超过65的企业负有证明自己不具有市场支配地位的责任而企业的市场份额低于65时证明其具有支配地位的责任在于反垄断机构二是明确规定企业的市场份额低于35时不能视为是支配性的这种明文规定支配企业市场份额下限的作法在其他国家竞争法中是不多见的但与经济合作组织拟定的竞争法的基本框架所推荐的35的比例是一致的从上述国家的法律规定或司法判例来看市场份额无疑是界定企业是否具有支配地位的决定性因素但不是唯一因素关于市场支配地位的界定还涉及到一个市场的确定问题韩国限制垄断和公平交易法将其称为特定交易领域并解释为在按交易客体交易阶段或交易地区进行分类后存在竞争关系或者能够形成竞争关系的领域所谓的交易客体交易阶段或交易地区其实就是学者著述中所指的产品市场时间市场地域市场的问题鉴于这些著述已对市场问题有过详细论述笔者这里不再赘述二滥用行为及其形态滥用行为简言之就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势并实质性地限制或排斥竞争损害消费者利益的行为纵观各国反垄断法有的对滥用行为的规定比较概括抽象有的明确列举了数种典型的滥用行为但不管采用何种体例实际操作中对以下六种滥用行为的认识并不存在多大差异笔者将结合外国国际组织和我国台湾的竞争法分别予以阐述盘剥购买者其中最典型的又是索取垄断高价和剥削性的交易条件处于独占地位的支配企业极可能向市场提供比它实际可能生产数量少得多的产品而索取与其生产成本相比非常不合理的垄断高价或者提出种种获取不正当好处置交易对方于不利的交易条件其目的可能在于维持垄断地位或者仅为在无竞争的压力下轻松获取剥削利益一些国家反垄断法的设计立足于取代不存在的竞争机制故要求独占企业必须按照竞争条件下的行为模式行事如德国反垄断法禁止支配企业提出与其有效竞争下理应存在的报酬或其他交易条件不相符的报酬或其他交易条件我国台湾地区竞争法禁止支配企业无正当理由使交易相对人给予特别优惠可以认为禁止索取垄断高价制度设计主要是基于对购买者包括消费者利益的保护不是基于对竞争机制的保护因为按照经济学的观点支配企业索取垄断高价必然刺激潜在的竞争者进入市场从而打破其独占地位正因为如此在BerkeyPhotovEastmanKodak案中美国上诉法院认为即使利用了独占力量过度定价也不是自然反竞争的反而认为其具有促进竞争的效力因为对独占者而言保证其独占地位受到挑战的更好的方法可能是尽其所能地贪婪他获罡呒鄹瘛quot只有在独占力量是通过反竞争手段获取或维持时过度定价才被认为是违法的美国法院的观点显然忽视了独占企业的剥削行为对消费者带来的巨大损害与其反托拉斯法对消费者的保护宗旨不甚符合同时也将市场的灵敏度理想化了新的竞争对手进入将面临资金技术及其他市场障碍同时独占企业也绝不会任由竞争者进入市场而坐视不管比如它可以转而实行掠夺性定价阻碍竞争者进入撇开这一问题的争论对产品价格要高到什么程度才算垄断高价的问题确实困扰着反垄断机关仅管学者们从理论上提出了空间上比较时间上比较成本与合理利润比较诸方法但实践操作起来相当难无怪乎有人说西欧国家几乎都有这样的案子都败诉了但是不管怎么说有那么多国家都始终坚持在反垄断法中规定禁止索取垄断高价掠夺性定价掠夺性定价是指支配企业以排挤竞争对手或阻止新的竞争对手进入市场为目的以低于成本的价格连续地销售商品或提供劳务支配企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后可以通过索取垄断高价来弥补短期损失德国反对限制竞争法规定相对中小竞争者具有市场优势的企业并非临时性地以低于成本的价格供应商品或劳务构成对中小企业的不公平阻碍我国台湾地区和韩国竞争法均禁止支配企业不正当地确定维持或变更商品或服务的价格掠夺性定价当然属于不正当定价的范畴波兰反垄断法则将以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品归于对价格形成实施不正当影响而予以禁止认定掠夺性定价的前提是确定企业的成本生产企业和销售企业的成本分别是生产成本和购货成本加上销售费用生产企业随产量变动而变动的成本在一定时期内单位产量的平均值叫做平均变动成本AVC平均变动成本加上平均固定成本AFC构成平均总成本ATC由于产品的平均边际成本AMC难以计算通常依据与其接近的平均变动成本为标准判断企业定价是否构成滥用如果产品价格低于平均变动成本或者虽高于平均变动成本但低于平均总成本且支配企业具有排除竞争者的目的即构成掠夺价如果在不存在市场障碍的情况下支配企业虽将竞争者逐出市场其索取垄断高价的行为又会刺激竞争者重入市场其收回因掠夺价导致的损失的算计面临危险所以美国法院在依据谢尔曼法第2条确定被告行为是否构成掠夺定价时要考虑竞争者被逐出市场后是否面临进入障碍支配企业是否有维持超竞争价格收回损失的可能性笔者比较赞同美国法院的观点如果企业实施掠夺性定价时根本不具有收回成本的合理预期只能解释为毫无意义的扰乱市场的行为这种行为属于价格监管的范畴最后值得一提的是在认定掠夺性定价时各国一般允许企业以合理的理由作为抗辩如果企业的降价行为是为了扩大影响促销处理积压商品等合理原因则不应判定为滥用搭售搭售是指支配企业要求交易对方购入本交易所含商品或劳务以外的商品或劳务俄罗斯竞争法规定支配企业在契约中包含有关其他当事人消费者不感兴趣的商品的条款时才同意签订契约的行为构成滥用日本公正交易委员会发布的不公正的交易方法法国公平交易法分别明确规定搭售行为属于不公正的交易方法和搭售判断支配企业的搭售行为是否构成滥用一般应考虑以要件1支配企业要求交易对方一并购入的商品或劳务与交易契约中的商品或劳务是否具有区分性2该搭售是否具备合理的理由3该搭售是否带来反竞争的后果在我国台湾地区依公平交易委员会的见解在判断是否符合搭售行为的构成要件应考虑下列因素45至少存在两种可分的产品判断两种产品是否可分则又要考虑下列因素1同类产品的交易习惯2该二产品或服务在分离时是否仍有效应价值3该二产品或服务合并包装贩卖是否能节省成本4出卖人是否对该二产品分别指定价钱5出卖人是否曾分别贩卖该二产品45须存在明示或暗示的约定买受人无法自由选择是否向出卖人同时购买搭售与被搭售的产品台湾公平交易委员会所考虑的两个因素实际上就是产品的区分性和支配企业的强制行为没有涉及搭售是否合理以及是否反竞争的问题如果企业搭售是为出于技术上的原因或是为了更好地向消费者提供产品或服务维护企业声誉则不宜视为滥用至于搭售是否反竞争的问题笔者认为这主要与企业的市场地位相关如果从事搭售企业的市场份额低于30除非有确切证据证明被搭售产品的市场竞争受到限制否则很难说企业的搭售行为会对市场竞争造成影响但如果该企业有较高的市场份额和突出的市场优势其行为对竞争的影响就会很大当然如果搭售产品基于法律上的管制或技术上的原因只能由搭售企业提供情况又不同了排他性交易本文所称的排他性交易是指支配企业以交易方不与支配企业的竞争对手交易作为条件而与其长期交易或者向购买人承诺在特定市场只与购买人一家交易支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的也会防碍下一经济阶段的竞争者进入美国克莱顿法第三条规定商人在其商业过程中不管商品是否被授予专利商品是为了在美国使用消费或零售出租销售或签订销售合同是以承租人买者不使用其它竞争者的商品作为条件予以固定价格给予回扣折扣如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断是非法的排他性交易从协议的角度可以归入纵向限制竞争协议如果购买人在协议中向支配企业承诺除了支配企业或其指定的第三方企业购买人不得从其他任何供货商购买协议中所规定的商品就构成独家购买协议如果支配企业在协议中向购买人承诺出于转售某种商品的目的它在特定市场只向购买人提供商品则构成独家销售协议独家购买协议与独家销售协议同属纵向限制竞争协议受到欧共体条约第81条和理事会1962年第17号条例的约束但排他性交易协议也绝非当然违法欧共体条约第85条第3款规定第1款禁止的限制竞争协议如果可以改善商品的生产或销售或者有利于推动技术和经济进步并且可以使消费者从中得到适当的好处此外协议也没有达到在相关市场上排除竞争的程度该限制竞争协议就可以得到豁免12同样基于此美国法院和日本公正交易委员会在认定排他性交易条件是否为非法时并不当然认定协议本身违法都要考虑协议是否减少或可能减少竞争这实际上是对正负效益的权衡拒绝交易匈牙利竞争法规定毫无理由地拒绝订立合同属于滥用经济优势俄罗斯竞争法规定可以生产或供应某种产品却无正当理由拒绝就该商品与特定购买者消费者缔结供货契约属于滥用支配地位如果按照传统的契约自由原则企业有权自主决定是否与他人进行交易但支配企业因其享有不受竞争约束的市场力量使其负有特殊的责任中小企业可以实施的行为支配企业不一定能够实施在A市场享有支配地位的企业拒绝与B企业进行交易可能是因为B企业是其在C市场的竞争对手此时支配企业拒绝交易的目的可能是为了将支配地位扩张到C市场这种情况在拥有网络或其他基础设施的天然垄断企业或依法独占企业的身上容易出现故德国反对限制竞争法规定支配企业不得拒绝另一个企业以适当报酬进入自己网络或其他基础设施如果该企业出于法律上或事实上的理由非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配企业的竞争者从事活动但如支配企业能证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的不在此限值得注意的是拒绝交易一样不适用本身违法原则而应采取合理原则以美国为例美国最高法院在Sharp电力公司一案中认可了一个大生产商拒绝向销售商供货的行为理由是这个销货商执行了一个对生产商十分不利的价格政策由于销售商接连不断地降价其他愿意执行生产商推荐价格的销售商无法继续维持它们的价格水平13歧视待遇歧视待遇是指支配企业无正当理由对同类的交易对方要求或支付各异的价款或就其他交易条件实行各异的对待歧视待遇损害多个阶段的竞争支配企业可能为了排挤竞争对手在竞争对手所在的区域市场实行低价从而损害同级竞争在下级经济阶段受到歧视的购买者及其客户与受到偏爱的购买者及其客户会因产品成本不同而处于不平等的竞争地位竞争也受损害德国反对限制竞争法规定支配企业提出的报酬或其他交易条件差于该支配企业在类似市场上向同类购买人所要求的报酬或其他交易条件构成滥用但该差异在实质上合理的除外美国的反托拉斯法对歧视待遇规定得更为仔细概括起来有三方面特征一是强调损害竞争的结果二是明确规定了数种适用例外三是继克莱顿法之后颁布的鲁滨逊45帕特曼法将买受人也纳入了价格歧视的主体二我国对滥用行为的法律规制一我国的支配企业及滥用现状我国法律中没有支配企业的概念但我们可以把我国经济生活中的支配企业概括为以下三类1自然垄断行业中的企业自然垄断行业是指某些特定的行业基于资源的有限性和独占性产品的不可储存性和运输方式的特殊性投资的规模性和长期性等原因最有效率的生产方式是通过单一厂商的行业14我国的公用企业包括供水供电供热供气邮政电讯交易运输等通过网络或其他基础设施提供公共服务的经营者多属于自然垄断行业处于独占地位2依法独占企业我国反不正当竞争法第六条使用了其他依法具有独占地位的经营者这一措辞国家工商局对此的解释是其他依法具有独占地位的经营者是指公用企业以外的由法律法规规章或其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品包括服务的独占经营资格的经营者所谓独占地位是指经营者的市场准入受到法律法规规章或其他合法的规范性文件的特别限制该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提供的商品具有较强的依赖性的经营地位15其类型主要是专营专卖行业为国民经济运行提供金融保险等基础性经济条件的行业以及其他由国家进行特殊管制的经营者16在反不正当竞争法执法实践中确认的依法独占企业有烟草公司盐业公司商业银行保险公司证券公司信用合作社有线电视台石油公司和石化公司及从事中小学教材征订和发行经营的新华书店等3在市场竞争中取得优势地位的企业有人认为我国目前不存在这种意义上的支配企业笔者不赞同这种判断有关资料显示我国一些大型国有包括国家控股的集团公司外商投资设立的公司及少数民营企业已在全国性市场占有较大的市场份额有的企业的某些产品甚至在国外市场占据较大份额17更何况我国地域辽阔地区经济发展不平衡不少地方交通和信息闭塞区域性市场相当多在区域性市场具有支配性地位的企业更是不少从笔者目前掌握的材料看我国支配企业的滥用行为主要包括公用企业及其他依法独占企业强制交易搭售索取高价提出不合理交易条件等行为如电信公司搭售维修服务报刊强制收取话费预付款抵押金天然气公司搭售燃气具电力公司自来水公司搭售计量表实行底度收费方式滥收费用保险公司与其他企业单位联合强制保险等等一些在市场中具有优势地位的企业低价倾销搭售另外拒绝交易排他性交易也已经出现18二我国对滥用行为的法律规制现状我国对滥用行为的规制规范散见于反不正当竞争法价格法及其他法律行政法规部门规章以及地方性法规之中主要有1反不正当竞争法规定了三种经营者滥用支配地位的行为第六条公用企业和其他依法独占经营者强制交易第十一条低价倾销第十二条搭售或附加不合理条件国家工商局于1993年12月发布的关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定以部门规章的形式对反不正当竞争法第六条作了行政解释将公用企业的强制行为解释为两类一类是强制他人实施其指定的交易行为一类是强制他人接受其指定的交易条件2价格法第十四条规定了两种价格滥用行为低价倾销和价格歧视国家计委和国家经贸委于1998年11月根据价格法及其他有关法律联合制发了关于制止低价倾销工业品的不正当价格行为的规定该规定对生产企业生产成本经销企业进货成本等概念作了比较详细的解释并对不视为低价倾销行为的情况作了补充性规定3拥有立法权的地方权利机关制定的有关反不正当竞争的地方性法规中有关规制滥用行为的条款基本上是承袭反不正当竞争法及国家工商局相关解释的内容如上海反不正当竞争法第十一条第十六条第十七条19四川省反不正当竞争法第二十二条第二十四条第二十五条成都市反不正当竞争法第十九条第二十条第二十二条如果说这些地方性法规对反不正当竞争法有所突破的话就是规定了后者没有规定的低价倾销行为和搭售行为的法律责任4行业专门立法中的规制滥用行为条款如我国电力法规定电力公司不得对同一用电类别用户实现歧视不得对营业区内申请用电的单位或个人实行抵制国务院制定的电信条例禁止电信公司索取垄断高价低价倾销搭售拒绝交易和歧视待遇等20三我国规制滥用行为的法律存在的问题我国规制滥用行为的法律规范存在如下问题1规制滥用行为的法律缺乏反垄断法的结构支撑我国滥用滥督法律散见于多层次法律渊源和多种法中因缺乏反垄断法的结构支撑没有统一的原则结构和协调的保护目标由于对滥用行为的监督只能通过反不正当竞争价格监管行业主管等途径去完成其意义与绩效都与反垄断法差距甚远2缺乏对支配地位的界定滥用行为的主体须具有可资利用的市场力量或者说支配地位某种行为即使表面上符合滥用行为的特征如排他性交易如果其行为主体是中小企业这种行为可能是有利竞争的或者中小企业实施这些行为有其自身的合理性不会对竞争造成任何损害我国反不正当竞争法只在第六条明确了强制交易行为的主体对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上要求造成有的实践部门机械地理解法条不考虑经营者的市场地位认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为3对于滥用行为的规定太封闭世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性反垄断机构依照国家经济环境宏观经济政策并结合个案情况运用裁量权认定滥用行为对滥用行为规定得过于具体不利于对经济生活中形形色色的滥用行为加以规制一切不正当地使用市场支配地位实质性地损害市场竞争或显著损害消费者利益的行为都是滥用行为我国反不正当竞争法价格法只确立了四种滥用行为没有概括规定或兜底条款实践中已经出现的盘剥购买者排他性交易拒绝交易歧视待遇行为因法律的缺位而得不到有效规制4已有的滥用行为规定不尽合理反不正当竞争法对公用企业和其他依法独占企业与在经济中取得支配地位的企业分别规定这种区分主体的方式出现的问题是如果公用企业和依法独占经营者实施低价倾销搭售行为或普通支配企业实施强制交易行为怎么办显然这个问题不能在反不正当竞争法中得到解决另外我国现有法律对滥用行为的认定采用的是本身违法原则而不是合理原则经营只要以低于成本价格销售商品除非属于反不正当竞争法明确列举的几种豁免情况一般会被认定为低价倾销因为实践部门会以经营者的行为来推定其排挤竞争的主观目的而经营者又找不到法定事由予以抗辩关于搭售行为的规定较之低价倾销行为的规定更存在问题因为在认定搭售行为时无须考虑经营者的主观目的以及是否有合理的理由只要看客观上是否违背购买者意愿就可以了5法律责任的规定不完善虽然我国反不正当竞争法没有规定低价倾销和搭售行为的行政责任但由于价格法和地方立法已经突破这一点所以监督检查部门对已确立的滥用行为的行政制裁倒不存在不力的问题笔者认为法律责任上值得完善的地方主要在于民事责任反不正当竞争法规定了受侵害的经营者主张赔偿的权利但没有规定其要求停止侵害或防止侵害的权利另外中小企业力量分散面对的又是实力雄厚的市场支配企业如果不给予其必要的激励机制不利于鼓励中小企业与支配企业的滥用行为作斗争我国不正当竞争法中的补偿性赔偿原则不利于激励中小企业三对我国规制滥用行为立法的展望笔者将结合我国正在制定反垄断法的立法背景对我国规制滥用行为立法作一展望一立法的保护目标及模式讨论规制滥用行为立法保护目标的原因在于立法的保护目标及模式会直接决定法律具体内容设计以及法律施行者对法律的理解具有指导性的理论前提的意义另外这一问题的讨论也有助于厘清公众对反垄断立法中一些问题的误解我国规制滥用行为立法的保护目标及模式应该是这样的4545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545454545市场竞争的自由与公平45中小企业利益45消费者利益要实现经济效率必须维护市场竞争的自由与公平故我国规制滥用行为法律首要保护的目标应是市场竞争的自由与公平市场竞争中的自由与公平是指经济自由与经济公平经济自由意味着市场主体有权自由进出某一行业或经济部门并自主从事活动不受非法干预21经济公平则要求市场主体地位平等机会平等受到公正待遇不受非法排挤和盘剥企业通过先进的技术优秀的策略通过合法的手段参与市场竞争淘汰落后企业最后取得市场支配地位这种过程本身并不损害经济自由与经济公平相反这正是良好的竞争机制产生的结果但如果具有了支配地位的企业不正当地利用自身优势妨碍竞争对手的竞争甚至将其逐出市场或阻碍新的竞争者进入或者利用自己的地位恣意决定其他经济阶段的竞争盘剥其他企业就损害了经济自由与公平应当受到反垄断的禁止所以有人说反垄断法所努力消除的并非简单的企业优势而是借助于该优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏它限制的并非企业通过先进的技术优秀的策略等正当商业行为而获得市场支配地位及高额利润而是出于减少竞争压力长期轻松获取利润的目的以非正当的方式对于该地位的维持和滥用它所保护的并非弱小企业的弱小而是保护它们获得平等的发展机会22我国规制滥用行为立法保护的间接目标应是竞争者的利益尤其是中小企业的利益竞争者是竞争活动的主体规制滥用行为法律通过维护自由公平的竞争来保护竞争者的利益由于中小企业相对支配企业处于弱势地位对中小企业的保护倾向就更显突出市场竞争机制的作用必然淘汰一些弱小企业这是市场资源配置的基本形式但如果中小企业的失败不是市场正常竞争的结果而是由于大企业的非法排挤盘剥所致那么这种结果就是不公平的23欧盟竞争法要求支配企业承担保护弱小竞争者的特殊责任所以欧洲法院指出在滥用行为的认定上不需要考虑支配企业的主观意图也不需要考虑支配地位与滥用行为之间的因果关系而考虑客观上是否使中小企业受到损害所以只要是支配企业行为所引起的加剧损害或消除竞争的市场结构的变化就可以构成滥用即使实现变化的手段并不依靠支配企业的经济力量24我国规制滥用行为法律应借鉴欧盟的作法强调对中小企业的保护但法律对中小企业的保护应通过禁止支配企业滥用市场优势维护市场竞争机制来实现这种保护不能穿越市场竞争机制只要市场不是封闭的市场准入不受限制就不应该剥夺支配企业竞争的权利或阻止它通过自身的高效率而不是滥用市场地位与其现实的或潜在的竞争者竞争规制滥用行为法律所保护的终极目标应是消费者的福利这与整个反垄断法的终极目标应是一致的25日本匈牙利韩国和我国台湾等国家和地区在其竞争法总则或序言中明确表示法律的保护目标之一是消费者的利益美国更是将消费者的利益是否最终受损作为界定滥用行为的立足点经济合作组织OECD在其拟定的竞争法基本框架引论中指出竞争法的基本目的是改善经济效能使消费者享受较低的价格更多的选择和更好的产品质量框架将竞争法的目的推荐表述为旨在维护和促进竞争以最终增进消费者的福利规制滥用行为法律通过对滥用行为的禁止保护市场竞争机制和中小企业的利益并通过对二者的保护达到对消费者利益的最终保护这就是规制滥用行为法律保护的模式由此我们可以得出关于规制滥用行为立法的两点启示1市场竞争已不存在中小企业已经被排挤出市场的情况下要禁止支配企业盘剥消费者的行为因为保护前两者的终极目的都是为了保护消费者的福利前两者不存在的情况下更应保护终极目标规制滥用行为法律应该代替已不存在的市场竞争要求支配企业按照竞争条件下所期望的行为方式作为26所以虽然从长远看垄断高价及其他盘剥消费者的行为有利于新的竞争者进入市场但法律仍应予以禁止2规制滥用行为法律对消费者利益的保护主要是通过保护竞争机制不受扭曲来发挥市场机制优化配置资源的作用从而提高经济效率并惠及消费者并非直接保护具体市场交易中特定消费者利益不受损害从这种意义上说本文所称的消费者利益应指一般消费者的整体利益和长远利益是一种社会公益理解了这一点就能明确支配企业在具体市场中不损害消费者利益的行为也可能构成滥用笔者举例说明掠夺性定价并不直接损害消费者利益但由于支配企业通过掠夺性定价将竞争者逐出市场后可能通过垄断高价来盘剥消费者即便支配企业不盘剥消费者其一家独占市场产品成本降低质量提高就缺少了竞争的推动消费者选择商品的余地变小消费者最终利益受到损害所以反垄断法要禁止掠夺性定价行为同样道理搭售行为所搭售的产品可能物美价廉多数消费者非但不排斥反而喜爱但该行为如果损害了竞争一样受到禁止二立法对支配地位的界定各国国际组织竞争法中有的并无界定支配地位的明文规定而是在实践操作中通过判例认定如美国和欧盟但多数国家在竞争法中都或概括或具体地规定了市场支配地位的界定标准如德国法国日本等但因各国的经济状况政策目标的差异各国立法中对该标准的规定又各不相同我国是成文法国家应在反垄断法中明确支配地位的界定标准在确立这一标准时既要立足我国国情反映我国宏观经济政策同时也要借鉴共它国家反垄断法的先进经验具体来讲我国反垄断法所界定的支配地位应包括以下三种形态1经营者在相关市场上没有竞争者这类可以包括我国目前的多数公用企业及依法取得独占地位的经营者也包括以后通过竞争而取得独占地位的经营者2经营者在相关市场上具有突出的市场优势包括45经营者具有压倒性的市场地位没有实质意义上的竞争45消费者购买者或生产者处于无其它可替代解决途径而对其具有的经济依赖参照国家工商局关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复法国公平交易法第八条第1款第2项45拥有竞争对手不能得到或只能在显著不利的条件下才能得到的生产资料技术或货源参照匈牙利禁止不正当竞争法第21条第1款这种情况可以包括我国一些国家管制企业特许开发某种资源的企业专营专卖行业企业等等也能涵盖以后在竞争中取得优势的企业45具有相对中小竞争者突出的优势地位除考虑市场份额因素外还应考虑以下因素对新的竞争者进入市场的障碍企业的财力企业垂直联合程度企业转向生产其它产品的可能性交易对手转向其它企业的可能性市场行为参照德国反对限制竞争法第十九条第2款第2项273经营者之间就某种特定的商品或服务不存在实质意义上的竞争并且在整体上对外没有竞争者或具有突出的市场优势参照我国台湾公平交易法第五条德国反对限制竞争法第十九条匈牙利禁止不正当竞争法第21条第2款这种情形可以囊括我国一些公用企业或其他依法具有独占地位的经营者虽就某种商品或服务存在多家经营者但不存在实质意义上竞争的情况也包括市场上多家经营者以契约默示或其他方式互不竞争的情形考虑到市场份额在认定企业是否具有支配地位时有决定性意义而且多数国家竞争法在界定支配地位时都明确规定了市场份额标准我国也应确立以市场份额推定支配地位的做法以增强法律规范的严密性和可操作性45经营者在相关市场上占有的份额低于30的不能认定为具有突出的市场优势参照1945年USvAluminumofAmerican一案法院判决中确立的33俄罗斯关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律第4款确定的35以及经济合作组织竞争法基本框架中推荐的35笔者认为结合我国的情况确立一个30的最低比例是合适的45经营者就某种特定商品的市场份额达到如下份额的推定为具有市场支配地位一个经营者达到二分之一以上的两个经营者达到三分之二以上的三个经营者达到四分之三以上的可以参照韩国限制垄断和公平交易法第2条规定不含市场占有率不到10者三立法应确立的滥用行为及法律责任按照世界上多数国家的反垄断经验对滥用行为的规定相当原则性赋予反垄断机构和法院极大的自由载量权我国反垄断法应借鉴这一经验吸取已有规定过于封闭的教训但另一方面我国系统的反垄断立法刚刚起步公众对反垄断法了解尚浅人民法院与拟建立的反垄断机构无论从知识结构和经验积累上都承受不起过大的自由裁量权基于此种考虑笔者认为反垄断法对滥用行为的规定应采取概括例举的方式通过概括规定描述滥用行为的本质以便反垄断机构根据国家的宏观经济政策不断解释和认定经济生活中出现的各种形式的滥用行为另一方面通过列举规定普遍公众和企业可以了解典型的滥用行为使法律起到一般预防的效果也方便地方反垄断机构适用法律反垄断法对滥用行为的概括性规定可表达为处于市场支配地位的经营者不得利用自身优势不正当地妨碍其他经营者进入市场或自由从事竞争活动不得提出与有效竞争情况下理应存在的报酬和其他交易条件相比明显不合理的报酬或其他交易条件对滥用行为的例举规定应涵盖国际上所公认的六种典型的滥用行为可以这样表述处于市场支配地位的经营者不得实施下列滥用行为1索取与竞争条件下相比明显不合理的高价2无正当理由以低于成本的价格连续供应商品和劳务3无正当理由强制购买者在购买商品或劳务时一并购入其他商品或劳务4无正当理由拒绝购买者以合理报酬购买其商品或劳务5无正当理由对交易对方实行不同的对待另外结合我国公用企业和其他依法具有独占地位经营者强制交易的现状可以补充一点6不正当地强制对方与自己或自己指定的经营者交易法律应允许支配企业以合理的理由作为抗辩如果支配企业能够证明其行为不损害市场竞争或者所带来的正面效应远大于负面效应则该行为不构成滥用关于反垄断法如何规定滥用行为法律责任的问题笔者认为在反不正当竞争法基础上有两方面值得改进一是不宜对滥用行为直接适用较重的罚款处罚很多时候支配企业在实施滥用行为时并不清楚自己的行为属于滥用有时某种行为是否具有合理的理由也确实难以认定而罚款又是剥夺企业财产权利的很严重的处罚方法所以应格外谨慎适用对支配企业故意实施滥用行为后果严重者可以直接处以罚款而对后果不甚严重主观恶性不强的滥用行为一般应由反垄断机关先提出警告责令停止滥用行为如果支配企业拒绝执行停止命令则可以处以拒绝执行命令的罚款二是在民事责任上反垄断法应赋予受害人请求停止危害或防止危害的权利同时为了鼓励中小企业与滥用行为斗争增强规制滥用行为的力量可以借鉴一些国家惩罚性赔偿的规定注释作者单位四川大学法学院本文中的滥用行为皆滥用市场支配地位行为的简称Case2726UnitedBrandsContinentalBVvCommission1978Ecr20719781CMLR429mPara38转引自孔祥俊中国现行反垄断法理解与适用人民法院出版社2001年版第269页见俄罗斯关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律韩朝华译载各国反垄断法汇编人民法院出版社2001年版第594页见戴奎生邵建东等著竞争法研究中国大百科全书出版社1993年版第61页可参阅反不正当竞争法实用全书中国法律年鉴社1993年分册第531页的译文戴奎生邵建东等竞争法研究中国大百科全书出版社1993年版附录中的译本各国反垄断法汇编人民法院出版社2001年版第172173页的译文相关文章可见马思涛反垄断法如何控制市场支配地位的滥用载季晓南主编中国反垄断法研究人民法院出版社2001年版第245页P贝伦斯对于占市场支配地位企业的滥用监督载于王晓晔主编反垄断法与市场经济法律出版社1998年版第200页孔祥俊著反垄断法原理中国法制出版社2001年版第550页见王晓晔中国反垄断立法的作用现状和问题载王晓晔编反垄断法与市场经济法律出版社1998年版第93页见王先林对滥用市场支配地位的法律规制载季晓南主编中国反垄断法研究人民法院出版社2001年版第295296页参见孙虹主编竞争法学中国政法大学出版社2001年版第69页见王志诚大陆台湾竞争法立法模式的比较载反垄断法与市场经济法律出版社1998年版第281页12参见王晓晔著欧共体竞争法中国法制出版社2001年版第150156页13见王晓晔著竞争法研究中国法制出版社1999年版第125页14萨缪尔森诺德豪斯著经济学机械工业出版社1998年英文版第313页转引自孔祥俊中国现行反垄断法理解与运用人民法院出版社2001年版第44页15见国家工业局关于如何认定其他依法具有独占地位经营者问题的答复工商公字2000第48号16见国家工商局关于石油公司石化公司实施限制竞争行为定性处理问题的答复工商公字2000第134号17笔者以举特例的方式来否定我国不存在靠市场竞争而取得优势地位的企业的说法据中国经济贸易年鉴显示据对1999年全面重点大型商场商品品牌市场销售状况排名统计可口可乐公司的四大品牌可口可乐雪碧芬达醒目共占碳酸饮料市场的505海尔家用电冰柜房间空调器的市场占有率分别为421和318海尔与小鸭两个品牌占据家用滚桶式洗衣机市场的667格兰仕微波炉市场占有率为390西安利君制药股份有限公司生产的原料药红霉素市场占有率为32琥乙红霉素市场占有率为98异VC钠市场占有率为45盐酸四环素占美国市场的65生产的利君沙市场占有率为92南风集团跨全国八省区跨轻工化工药业三大行业生产的无水硫酸钠硫酸钾分别占到全国市场份额的60和40是全国最大的无机盐洗涤济钾肥生产基地18如2001年4月上海某大型百货商场召集部分供应商开会要求他们向商场递交一份书面保证保证在与某购物中心该百货商场的竞争对手供货合同期满后不再与之续约对于提交保证的供货商该百货商场将会提供更优惠的合作条件如果供货商执意参加某购物中心的酬宾活动就必须从该百货商场在上海开设的三家百货店全部拆出19该法文本可在倪振峰主编竞争的规则与策略45反不正当竞争法活用复旦大学出版社1996年版第310页查阅20电信条例可在孔祥俊著中国现行反垄断法理解与适用人民法院出版社2001年版第332页查阅21参见汤春来试论我国反垄断法价值目标的定位载中国法学2001年第2期22王日易反垄断法的一般理论及其制度载中国法学1997年第2期23参见反垄断法对中小企业的保护载经济与法2000年第1期24参见孔祥俊反垄断法原理中国法制出版社2001年版第538547页25有学者认为竞争法的终极目的是维护健康的市场竞争秩序和保护消费者的权益见孔祥俊竞争法45维护商业伦理和竞争自由的基本法中国宏观经济信息网2001年4月18日26参见P贝伦斯对于占市场支配地位企业的滥用监督载王晓晔编反垄断法与市场经济法律出版社1998年版27参见P贝伦斯对于占市场支配地位企业的滥用监督载王晓晔编反垄断法与市场经济法律出版社1998年版第205页参考文献吴宏伟竞争法有关问题研究M北京中国人民大学出版社2000孔祥俊中国现行反垄断法理解与适用M北京人民法院出版社2001