我国内地离婚损害赔偿制度存废论——以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角.docx

1我国内地离婚损害赔偿制度存废论以我国内地司法实践实证调查及与台湾地区制度比较为视角陈苇张鑫西南政法大学民商法学院重庆401120摘要近年来我国内地有些学者提出废除离婚损害赔偿制度的主张通过考察内地学者对离婚损害赔偿制度存废论争之主要观点及理由并实地调查内地离婚损害赔偿制度之司法实践现状分析内地离婚损害赔偿制度存在的基础辨析内地离婚损害赔偿制度否定说之正误证成内地离婚损害赔偿制度有其独立的功能在内地离婚救济制度体系中发挥着不可替代的作用在对我国内地与台湾地区相关比较研究的基础上提出对内地立法改进之建议主张应坚持与国情民需相符合之规定同时完善司法实践之不足关键词离婚损害赔偿实证调查存废理由比较评析立法建议中图分类号DF551文献标识码A文章编号10023933201506003115收稿日期20150121该文已由中国知网wwwcnkinet2015年5月6日数字出版全球发行2基金项目2014年度中国法学会部级研究课题我国妇女儿童权益保障情况实证调查研究CLS2014D045的阶段性成果西南政法大学2014年度重大专项项目我国妇女儿童权益法律保障情况实证调查研究2014XZZD002的阶段性成果作者简介陈苇1954女重庆市人西南政法大学民商法学院教授博士生导师研究方向婚姻家庭继承法张鑫1977女内蒙古赤峰人西南政法大学民商法博士研究生西南科技大学法学院讲师研究方向婚姻家庭继承法我国内地2001年修正后的婚姻法以下简称内地婚姻法新增了离婚损害赔偿制度该制度自实施以来其司法适用状况一直差强人意引发理论界与实务界对这一制度存废的持续性争论如今为适应法治国家的建设需要我国内地将制定民法典在今后修订完善婚姻家庭法时离婚损害赔偿制度是被保留抑或用其他制度取代之需要进一步深入研究我们拟通过对内地学者关于离婚损害赔偿制度之存废理由论争的考察对该制度在内地司法适用状况的实证调查对该制度在内地存在的社会基础和法理基础的分析进而在对我国内地与台湾地区离婚损害赔偿制度比较研究的基础上结合内地实际提出对内地立法改进之建议一我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废之论争3一否定说及其理由我国内地部分学者持否定说其主张废除离婚损害赔偿制度的主要理由如下第一有违无过错离婚原则说该说认为离婚损害赔偿惩罚离婚时一方的过错与破裂主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂结果而不强调过错的精神相矛盾其给中国无过错离婚原则罩上强调过错的阴影客观上不利于个人离婚自由权的行使而在过错离婚主义向破裂离婚主义发展的今天有的国家已不再承认离婚损害赔偿例如曾经作为离婚损害赔偿制度立法代表之一的瑞士民法2000年被修订时取消了这一制度第二可能促使婚姻商品化说该说认为设立离婚损害赔偿是用金钱来衡量婚姻的精神利益的价值会导致婚姻的商品化财产化第三司法适用的成本过高说该说的学者考察离婚损害赔偿制度的司法适用现状认为该制度在适用中存在当事人申请少法院支持少受害人获赔少的现象其追究过错的社会成本太高故应代之以加强离婚经济帮助等其他离婚救济制度的建设第四一般侵权法可以救济说该说认为夫妻一方与他人重婚或者同居造成另一方名誉损失的另一方可以提起名誉权损害赔偿之诉等实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的过错方侵犯了受害方的身体权健康权以民法上对身体权和健康权的保护为依据提起一般侵权损害赔偿即可并不需要有一个特别的离婚损害赔偿制度4来提供救济第五婚内侵权制度可取代说该说认为婚内侵权制度更有利于保护受害人制裁侵权人及预防侵权应当废除离婚损害赔偿制度建立起统一的婚内侵权责任规则建议婚内侵权责任成立的要件以一般侵权责任为基础在责任承担方式上灵活设计二肯定说及其理由我国内地部分学者持肯定说主张应当设立离婚损害赔偿制度的主要理由如下第一应当追究离婚过错者责任说该说认为无过错离婚主义虽然使离婚更为宽松与容易但并不意味着对离婚进程中的过错行为的放纵过错行为依然要承担相应的法律后果只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的正义第二离婚损害赔偿的制度功能说该说认为离婚损害赔偿制度具有填补损害慰抚精神制裁和预防违法行为的功能设立离婚损害赔偿是完善内地婚姻法的需要是保护离婚当事人的合法权益的需要是司法部门有法可依违法必究的需要第三金钱赔偿不会导致婚姻商品化说该说主张既然民法中其他人格权受到侵害要求赔偿没有导致人格商品化离婚损害赔偿当然也就不会导致商品化相反建立离婚损害赔偿制度有利于防止或减少婚姻关系存续期间的过错行为保障婚姻关系的稳定进一步提高当事人的人格独立民主平等的意识第四婚内损害赔偿难以实现说该学说认为实行夫妻财5产婚后共同制是我国内地婚姻家庭的主要形态如果配偶一方除共有财产外别无其他可用于负担损害赔偿的个人财产的婚内损害赔偿往往难以实现也正因为如此2001年的婚姻法修正案规定了离婚后的损害赔偿制度第五婚姻关系的特殊性说该学说认为婚姻关系具有特定的亲属身份关系不具有民法等价有偿的性质不是民法的债权债务关系在司法实践中民法通则有关侵权或违约责任的规定对婚姻案件并不直接适用因此在婚姻法中设立离婚损害赔偿制度是十分必要的第六离婚经济帮助不能替代说该说认为对生活困难方的经济帮助不能代替离婚损害赔偿制度因为对生活困难一方的经济帮助不是过错赔偿不是基于对无过错方的照顾更不是对有过错方的惩罚其不考虑当事人主观上的过错只要一方生活确有困难另一方在有负担能力的情况下就应提供经济帮助综上我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废的争论焦点主要被集中在以下四个方面问题一是性质上离婚损害赔偿是否违背无过错离婚主义原则二是作用上离婚损害赔偿制度是否具有独立功能三是实践中离婚损害赔偿制度的适用状况分析是否科学合理四是后果上离婚损害赔偿是否会导致婚姻的商品化以下我们将实证考察离婚损害赔偿制度在我国内地的司法实践现状研究分析该制度存在的社会现实基础和法理基础进而辨析否定说之正误以期证成我国内地离婚损害赔偿制度之不可替代的独立地位6二我国内地离婚损害赔偿制度司法实践之实证调查为了解离婚损害赔偿制度在司法实践中的运行状况2014年1月我们在重庆某县法院进行抽样调查在某县法院调取20112013年审结的离婚案件以每年度抽取120件三年共计抽取360件为调查样本进行统计分析其具体情况如下第一当事人起诉离婚的理由情况在被抽取的360件离婚案件中以内地婚姻法第46条列举的法定离婚过错事由诉请离婚的案件共101件占281以感情不和感情不和分居满两年等其他理由诉请离婚的案件共259件占719见表1表2第二当事人请求离婚损害赔偿的情况在101件以内地婚姻法第46条列举的四项法定过错事由起诉离婚的案件中提出离婚损害赔偿请求的有8件占79未提出离婚损害赔偿请求的有93件占921010见表3图1第三提出请求的当事人实际获得赔偿的情况在8件提出离婚损害赔偿请求的案件中实际获得赔偿的案件有5件占625其中获得赔偿的法定理由重婚的1件有配偶与他人同居的3件实施家庭暴力的1件法院判决不予支持的有3件占375见表4第四法院不予支持赔偿的理由分析如前所述法院判决不予支持的案件有3件占375见表4图2据查阅离婚案件的卷宗信息显示法院不予支持的理由均是未在法定举证期限内提交证据7证明其主张故法院不予支持可见举证难是影响内地离婚损害赔偿司法适用的主要障碍我们认为导致举证难的原因主要在于一是当事人的证据意识与收集证据的能力不足前述调查数据显示在调阅的离婚案件中当事人请求离婚损害赔偿的案件共8件仅占以法定过错事由诉请离婚案件总数101件的79比例非常低这其中有的当事人因为不了解法律的相关规定或不知道离婚损害赔偿请求权的存在或缺乏诉讼证据的收集与保存的相关知识对证据的收集或保存不到位故无法请求或实现离婚损害赔偿如前述调查数据显示以实施家庭暴力为由诉请离婚的案件83件占以第46条列举法定过错为由诉请离婚案件总数101件的822见表l表2所占的比例最高但实际获得赔偿的仅有1件在离婚诉讼中家庭暴力案件的举证非常困难因其具有一定的隐蔽性当暴力发生时很少有第三人在场证人极少而受害人普遍缺乏收集和保存证据的意识所以在既无人证又无物证的情况下很难得到法院的认定二是法院认定事实的证明规则不符合离婚损害赔偿案件的特殊性内地法院在审理离婚损害赔偿案件时法官在很大程度上运用的是客观真实认定标准追求确凿无疑的认定家庭暴力等事实的证据但由于这类案件自身的特殊性要确凿无疑地证明是很困难的法官据此不予支持受害当事人的请求这影响了离婚损害赔偿制度的适用第五具有法定过错的配偶一方对无过错的他方配偶以其他方式给予经济补偿的问题值得注意的是在此次调研中我们通过与8该县法院的法官交谈以及对抽取的离婚案件卷宗的查阅与分析发现无过错离婚当事人的离婚损害赔偿请求的实现在司法实践中并非仅为离婚损害赔偿金还表现为获得补偿性经济给付这样实际上使无过错一方配偶获得了救济例如该县法院2013年审理的古某诉张某离婚案中被告以原告外出务工期间与他人长期同居为由提出离婚损害赔偿金1万元的请求虽然法院以被告提供证据不足不予支持但是在法院的调解中离婚当事人双方达成协议由原告古某给付被告张某补偿金05万元办案法官反映该案中的夫妻双方并未实行分别财产制被告也没有提出离婚经济帮助的请求虽然被告举证不足但是原告当事人基于对其过错行为的内疚故在调解中达成了向无过错方配偶支付补偿金的协议该补偿金具有一定的精神慰抚性质并且从该县法院抽调的离婚案件之统计数据的分析中我们发现离婚时具有法定过错事由而当事人未请求离婚损害赔偿的案件93件与提出赔偿请求而法院不予支持的案件3件两者合计为96件见表5在这96件案件中经法院调解由当事人双方自愿协商达成补偿性经济给付的有17件占177见表6图3由此该县法院审理的具有离婚损害赔偿法定事由的101件离婚案件中获得离婚损害赔偿的有5件经法院调解双方达成协议获得补偿性经济给付的有17件两者合计则离婚时无过错方配偶实际获得赔偿的共22件占218见表7图4综上所述根据对我国内地离婚损害赔偿之司法实践的抽样调查从对当事人起诉离婚的理由请求离婚损害赔偿的情况实际获得赔9偿的情况法院不予支持赔偿的原因分析以及当事人以其他名义获得补偿性经济给付的情况等分析中我们可以看出现实生活中确实存在配偶一方以严重过错行为破坏婚姻关系侵害配偶他方合法权益的情况我国内地离婚损害赔偿制度在司法实践中已经被相当一部分离婚当事人采用而且已实际获得赔偿同时该制度在司法实践中存在的问题是当事人主动依法请求适用的少法院实际予以支持赔偿的也少其主要原因是当事人举证困难导致其适用范围极其有限三我国内地离婚损害赔偿制度存在之基础分析一社会现实基础分析在我国内地自20世纪80年代以来离婚率在不断上升因夫妻一方与他人同居重婚实施家庭暴力等导致婚姻破裂的离婚案件在增多许多无过错离婚当事人因过错配偶的侵权违法行为身心受到严重摧残也严重影响着婚姻家庭的稳定面对婚姻家庭领域中出现的这些现实问题仅仅用道德去教化用社会舆论去约束已难以奏效受害配偶们发出了制裁过错者要求过错方给予一定经济补偿的强烈呼声社会多方力量积极呼吁填补法律漏洞通过法律手段来调整和规范人们的行为2001年修正内地婚姻法时增设离婚损害赔偿制度回应民众的呼声是一个重要的原因另一个重要原因则是回应司法实践之有法可依的需要如今该制度在我国内地正发挥着填补损害慰抚精神制裁和预防违法行为的功能保护着合法婚姻关系保障无过错方的合法权益维护社会公序良俗这10是该制度设立的社会现实基础二权利救济基础有权利就必须有救济我国宪法第49条规定婚姻家庭母亲和儿童受国家保护依法缔结婚姻的男女建立起夫妻身份关系夫妻间互负相互忠实相互扶养等法定的权利和义务重婚与他人同居是对夫妻忠实义务的违反遗弃家庭成员是对法定扶养义务的违反实施家庭暴力虐待家庭成员是对家庭成员作为独立个体的基本健康权或生命权的侵害当无过错配偶一方的婚姻家庭权利受到他方配偶的侵害导致离婚的法律应当予以救济建立离婚损害赔偿制度这使司法部门追究过错配偶的责任有法可依使破坏婚姻家庭的违法者承担责任有利于保护无过错离婚当事人的合法权益三立法价值基础第一离婚损害赔偿符合法律的公平正义价值公平和正义是法律的立身之本如前应当追究离婚过错者责任说所述在具有较高离婚自由度的当今社会只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的公平与正义婚姻当事人一方因另一方的过错行为致使权利受到了侵害和损失而婚姻另一方却因此获得了利益或保持原有的权利不变这导致婚姻当事人之间权利义务的失衡正如学者指出的那样离婚损害赔偿制度责令婚姻当事人过错一方对受害一方进行补偿承担责任从而使双方的权利义务趋于平衡使受害方的权利得以恢复或保障实现社会公平在婚姻家庭中发生家庭暴力虐待遗弃等侵权行为大多是配偶一方利用生理优势或经济优势侵害配偶他方11的权利是婚姻中强者专权的体现法律要贯彻保护弱者的精神采取有效措施对受害弱者进行保护实现社会正义第二离婚损害赔偿符合法律的秩序价值秩序是家庭和社会有效运行的保障在当今社会许多国家都通过法律手段对婚姻家庭关系进行适度干预呈现私法公法化的发展趋势以期保障实现家庭的职能维护社会发展的良性秩序一夫一妻制是人类走向文明的标志有配偶者与他人同居或重婚是公然挑战一夫一妻婚姻制度的行为严重违背婚姻法的基本原则影响社会的文明进步实施家庭暴力虐待遗弃家庭成员是严重侵犯基本人权的行为既是对独立人格的践踏也是对家庭基本义务的违反离婚损害赔偿制度可以预防和制裁严重违反婚姻家庭法的过错行为填补受害方的损害慰抚其精神体现了国家公权力的适度干预从而维护婚姻当事人的基本人权维护社会秩序与公序良俗四制度体系基础目前我国内地的离婚救济制度包括离婚帮助制度离婚经济补偿制度和离婚损害赔偿制度这三种制度各以其特殊的救济功能和专门的制度设计共同构成离婚救济制度的完整体系离婚经济帮助制度旨在给予离婚时生活困难一方的经济帮助以解决其离婚后的经济困难以期保障婚姻当事人行使离婚自由的权利离婚经济补偿制度旨在实现对夫妻各方婚姻期间所做间接经济贡献家务劳动的价值确认与直接经济贡献职业劳动所得利益的公平分配即对于实行约定分别财产制的夫妻夫妻一方在婚姻存续期间抚养子女赡养老12人以及协助另一方工作等尽了较多家庭义务的离婚时由夫妻另一方给予经济补偿以平衡夫妻在婚姻期间取得的经济利益从而体现对家务劳动的价值的承认实现对家庭中处于相对弱势方利益的保护离婚损害赔偿制度旨在离婚时基于无过错配偶之请求法院责令有配偶者对其违法侵害合法婚姻关系和配偶合法权益造成的损害后果承担赔偿损失给付慰抚金等民事责任以期填补损害慰抚受害方之精神制裁加害方的违法行为达到保护合法婚姻关系保障无过错配偶合法权益之目的总之我国内地的三种离婚救济制度在保障离婚自由的同时救济离婚当事人的生活困难承认家务劳动的价值惩戒违法行为保护无过错配偶的合法权益三者的法律功能与制度设计的差异使三者独立存在而不宜相互替代四离婚损害赔偿制度否定说正误之辩析以下针对我国内地学者对离婚损害赔偿制度存废的争论焦点主要集中的四个方面问题我们对否定说之诸学说进行正误之辩析第一离婚损害赔偿并不违背无过错离婚主义原则离婚破裂主义原则坚持无论当事人是否有过错只要婚姻关系破裂均应允许离婚至于过错方是否应承担损害赔偿的责任则并非破裂主义要解决的问题有学者指出无过错离婚主义给予过错方提起离婚的权利也不以过错作为准予离婚的法定条件但是并不是法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为只有追究过错方的损害赔偿责任才符合法律的正义离婚损害赔偿制度具有填补损害慰抚精神预防和制裁违法行为的功能对维护合法婚姻关系和无过错方配偶的合法权13益具有重要意义在实行无过错主义离婚的今天这一制度仍然具有存在的价值第二离婚损害赔偿的制度具有特殊的功能和不可替代的独立地位如前所述我国内地有些学者提出了替代离婚损害赔偿制度的方案主要有或适用一般侵权责任制度或设立婚内损害赔偿制度或适用离婚经济帮助制度但我们认为离婚损害赔偿制度的特殊功能决定其具有不可替代的独立地位在我国内地如前所述离婚损害赔偿制度具有不同于与离婚经济帮助制度的功能它是离婚救济制度体系的重要组成部分不能以离婚经济帮助制度取代而离婚损害赔偿制度与一般侵权损害赔偿制度婚内损害赔偿制度三者虽然在法律功能上相近但在制度设计上差异明显首先离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿的差异其一请求权行使的主体不同前者是特定的民事主体须为无过错的配偶一方如当事人有法定过错即无请求资格后者则包括一切自然人和法人行为人主观上可能存在混合过错共同过错等过错形式可以适用过错相抵原则其二请求权行使的时效不同前者是以离婚为条件且只能在提起离婚时或者离婚后一年内才能行使请求赔偿的权利后者则不以离婚为条件且在法定诉讼时效内可以随时提出其三请求赔偿的法定条件不同前者限定为婚姻期间发生四类严重过错行为导致离婚所产生的损害即是以法定过错行为导致离婚这一法定特殊结果为条件仅有法定严重过错行为而未导致离婚的或仅有离婚请求却无法定过错行为的均不能提起离婚损害赔偿后者则只要14存在一般侵权的过错行为及一般的损害结果即可请求侵权损害赔偿例如我国内地婚姻法第46条规定的实施家庭暴力虐待遗弃家庭成员的行为属于亲属间的特殊侵权行为必须基于以上过错行为导致夫妻感情破裂而离婚的无过错方才能提出离婚损害赔偿这不同于一般侵权责任损害赔偿即离婚损害赔偿将过错行为与导致离婚的结果作为请求赔偿的法定条件这是与一般侵权行为的根本区别之处另外正如前述婚姻关系的特殊性说婚姻家庭的身份性伦理性决定一般侵权责任制度不宜直接适用于解决离婚损害赔偿问题那么是否增设婚内损害赔偿制度即可取代离婚损害赔偿制度呢主张建立婚内损害赔偿制度的学者仍然是基于一般侵权损害赔偿的制度设计要求或是在一般侵权法中或是在婚姻法中明确规制婚内损害行为除前述理由以及肯定说中婚内损害赔偿难以实现说之理由外二者的差异还在于离婚损害赔偿是以法定严重过错行为导致离婚为要件而婚内损害赔偿不以导致离婚为要件所以婚内侵权损害赔偿是在保持婚姻关系存续下请求赔偿其不能涵盖法定严重过错行为导致婚姻破裂的离婚损害赔偿也就是说婚内侵权赔偿制度与离婚损害赔偿制度各有其不同的构成要件和功能各有其存在的法理基础第三离婚损害赔偿被适用少这亦不能成为否定其存在的理由就法律的适用情况而言不同的法律制度有不同的功能并调整不同的社会关系在人们的思想观念和生活方式呈现多元化的现代社会多15数人群体的合法权益与少数人群体的合法权益都应当受到法律的尊重和保护故不同的法律被适用的数量有多少之别这正表明法律能够适应调整不同社会关系的需要因此不能认为被适用量较少的法律就无用武之地而应当被废除例如刑罚中的死刑制度其目前在刑罚中适用最少却不能因此而被废除如前所述根据我们的实证调查离婚损害赔偿在司法实践中适用少的主要原因是举证难问题其与当事人缺乏权利意识和保存证据知识以及举证证明标准不尽合理等关联较大需要采取相关措施促进这一制度的适用离婚损害赔偿制度作为一项填补损害与惩罚过错相结合的离婚救济制度以其特殊的功能和专门的制度设计彰显的法律公平正义秩序之价值不能以其被适用的多少而做出否定性评价第四离婚损害赔偿不会导致婚姻的商品化正如我国台湾学者王泽鉴先生所言所谓损害赔偿将使婚姻关系成为商业化也属似是而非现行法规定人格权遭侵害者被害人得以法律规定请求损害赔偿或慰抚金损害赔偿不足使人格权成为商业化毫无疑问婚姻关系也依然如前所述从我国现实生活来看离婚当事人要求离婚过错方给予一定经济赔偿的呼声很高有人担心这会出现爱情转化为金钱的现象是只见表面未见实质离婚损害赔偿制度实质上是用赔偿之财产填补损害慰抚受害人精神并有利于制裁违法行为既然损害赔偿不会使人格权转化为金钱毫无疑问离婚损害赔偿也不会使爱情转化为金钱五我国内地与台湾地区离婚损害赔偿制度之比较与评析16离婚损害赔偿制度在我国内地与台湾地区均已经设立内地该制度的内容主要由内地婚姻法第46条和相关司法解释构成台湾地区该制度的内容主要体现在台湾地区民法以下简称台湾民法第1056条之中我国内地和台湾地区的法律制度同源于中华法系具有不少相同相近之处以下我们对内地和台湾地区两地的制度进行对比研究与评析以期考察内地离婚损害赔偿制度的合理与不足之处探讨分析其有无改进的余地第一适用范围我国内地与台湾两地区的离婚损害赔偿均可适用于判决离婚但在协议离婚的适用上有一定的差异根据内地最高人民法院2001年关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释一在诉讼离婚中无过错方作为原告提起损害赔偿请求必须在离婚诉讼的同时提出对于协议离婚当事人可以在办理离婚登记手续后一年内提出离婚损害赔偿但当事人在协议离婚时已经明确表示抛弃该项请求的除外台湾民法第1056条第1款规定夫妻之一方因判决离婚而受有损害者得向有过失之他方请求赔偿据此台湾离婚损害赔偿主要适用于判决离婚对于协议离婚台湾有学者认为若当事人两愿离婚时就损害赔偿没有协商的则不得请求可见对于离婚损害赔偿的适用范围我国内地与台湾地区都采用的是裁判离婚与协议离婚均可适用的双轨制然而两地立法的差异在于台湾地区须在协议离婚的同时提出而不能像内地可以在协议离婚后一年内提出我们认为协议离婚与判决离婚仅仅是终止夫妻关系的不同的法律程序不应当有效力上的差异只17要因婚姻当事人一方的法定严重过错行为导致离婚的即使协议离婚时无过错方当事人没有提出离婚损害赔偿请求的且未表示放弃此请求的也不应当剥夺其权利应当允许其在法定期限内提出该请求因此我国内地的现行规定更为合理第二法定原因对于离婚损害赔偿的法定原因我国内地严格限定为四项法定事由而我国台湾地区的法定事由则较为宽泛内地婚姻法第46条规定有下列情形之一导致离婚的无过错方有权请求损害赔偿一重婚的二有配偶者与他人同居的三实施家庭暴力的四虐待遗弃家庭成员的即只有出现这四项法定事由且导致离婚的才能请求离婚损害赔偿我国台湾地区对离婚损害赔偿的法定事由采用概括性的规定即在裁判离婚的情形下只要因一方的有责原因引起离婚的另一方就可以请求离婚损害赔偿台湾民法第1052条列举了裁判离婚的10个法定原因其中有7个属于有责的离婚原因包括重婚与配偶以外之人合意性交夫妻一方对他方为不堪同居之虐待夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中夫妻一方意图杀他方夫妻一方对他方之直系亲属为虐待或夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活因故意犯罪经判处有期徒刑逾六个月的凡因这些有责原因而导致离婚的均可以提起离婚损害赔偿可见台湾地区离婚损害赔偿的法定事由与法定过错的离婚事由是完全相同的所以其比内地宽泛关于离婚损害赔偿的法定事由从比较来看我国台湾地区列举的离婚损害赔偿的有责事由基本包括了内地的法定事由此外还有通18奸卖淫嫖娼等与配偶以外之人合意性交夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活的夫妻一方意图杀害他方因故意犯罪判处有期徒刑逾六个月等情形我国内地有些学者提出了对现有法定事由扩大说建议借鉴台湾地区立法增加内地离婚损害赔偿的法定事由对于我国台湾地区的这些规定我国内地是否应予借鉴我们认为其一通奸卖淫嫖娼的行为是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由的问题在现代社会通奸是一种不道德行为其与重婚有配偶者与他人同居这些公然违反一夫一妻制的违法或犯罪行为的性质不同婚姻家庭关系既是重要的伦理关系又是重要的法律关系既要导之以德又要约之依法以道德规范通奸行为更符合社会之现实情况而对于卖淫嫖娼行为内地主要通过行政规章或构成刑事犯罪的由刑法予以处理其惩治手段强于民事制裁因此以上两类行为不宜列入内地离婚损害赔偿的法定事由其二故意犯罪判处有期徒刑以及故意杀害配偶他方导致婚姻关系破裂的是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由的问题目前内地的刑事政策是立足于对服刑罪犯的教育和改造需要配偶和近亲属的积极配合如若再追究服刑罪犯的民事赔偿责任无异于雪上加霜故此在内地不宜将此两类行为纳入内地离婚损害赔偿的法定事由其三夫妻一方之直系亲属对他方为虐待致不堪为共同生活导致离婚行为是否应列入内地离婚损害赔偿法定事由在我国内地的部分农村地区仍然存在着公婆以暴力管教儿媳的旧俗这属于近亲属间的家庭暴力行为其严重侵犯配偶一方的人身权益往往导致受害方配偶不堪与之共同生活故19此内地可以考虑借鉴台湾地区做法增设类似规定其四内地有学者还提出了设立兜底条款说建议借鉴台湾地区做法对离婚赔偿的法定事由增加概括性兜底条款我们认为我国内地婚姻法列举的四项法定事由主要为严重违反一夫一妻制婚姻义务或严重侵害他人人身权益并由此造成离婚的违法行为对这些行为导致离婚的无过错配偶有权请求赔偿这体现了法律对无过错配偶的基本人权之保护对实现家庭职能的保障对社会公序良俗秩序的维护是国家公权力对婚姻家庭领域的适度干预因此内地现有离婚损害赔偿的法定事由范围是合理的不宜作扩大化解释如果设立兜底条款可能会增加司法实践的随意性综上我们认为内地应当从实际出发将离婚损害赔偿的法定事由严格限定在严重违反一夫一妻制婚姻义务或严重侵害他方配偶人身权益的范围内第三请求权主体我国内地和台湾两地区立法都规定离婚损害赔偿请求权的权利主体限于无过错方但是在财产损害赔偿的请求权主体上我国内地与台湾地区存在显著差异具体而言内地最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释三第17条规定夫妻双方均有婚姻法第46条规定的过错情形一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的人民法院不予支持即其请求权人必须限于没有实施婚姻法第46条列举的四项严重法定过错行为的依据台湾民法第1056条第2款规定对于非财产上的损害赔偿要求请求人必须无过失才能请求但对于财产上20的损害赔偿请求人不论是否有过失均得请求如果请求人也有过失的可适用过失相抵原则处理由上可见离婚损害赔偿请求权的主体是否应当限于无过错方配偶并且是否实行过错相抵原则我国内地与台湾地区的立法有所不同我们认为如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的其违法行为性质相同只是在数量上可能有五十步与一百步之差别内地婚姻法将请求权主体限于无过错配偶而不采用过错相抵原则这有利于促使公民严肃认真的对待婚姻关系预防侵害夫妻合法权益的违法行为的发生也可以避免为证明离婚配偶双方过错大小举证困难这是合理的第四义务主体有过错的配偶一方是离婚损害赔偿的义务主体这为内地与台湾两地区立法的共性但是对于第三者能否成为损害赔偿的义务主体我国内地与台湾地区的立法和司法实践是不相同的台湾学者认为台湾早期以民法第184条第一项后段为依据1999年台湾民法修订时增补第195条第3项之规定明确了在特定身分法益受侵害而情节重大时赋予被害人请求慰抚金的权利成为台湾地区追究侵害婚姻家庭的第三者责任的法律依据而对过错一方配偶或者适用民法第185条第一款追求过错配偶的连带责任或者在裁判离婚的情况下适用民法第1056条追究过错配偶责任可见台湾地区是以一般侵权责任的方式追究第三者责任而非以第1056条离婚损害赔偿之规定为依据的而内地婚姻法第46条规定的离婚损害赔偿的义务主体仅限于婚姻关系的过21错方并不涉及破坏婚姻关系的第三者并且内地侵权责任法对此也无规定我们认为第三者是一个社会学概念通常是指介入他人婚姻与夫妻一方有婚外性关系的人第三者介入他人婚姻家庭的行为包括第三者与有配偶者重婚同居通奸等这些行为的性质不同不宜用法律一概加以惩罚而应分层规范在内地根据刑法第258259条规定第三者如果主观上恶意明知他人有配偶而与之结婚的明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的均构成犯罪应依法追究刑事责任如果主观上善意不知道对方有配偶的不构成犯罪不予追究刑事责任通奸属于道德约束范畴对过错方配偶尚不追究其离婚损害赔偿责任对与之共同过错的第三者也不应追究此责任正如有学者指出的那样第三者现象不仅涉及到社会现象社会心理也涉及到人的行为情感这一现象的大量出现绝不是一个单纯的法律问题它同时是一个极为复杂的社会问题其社会现实的复杂程度是法律难以用统一的尺度建立衡量标准的所以对于破坏他人婚姻关系的第三者由道德调整是更为现实的选择六完善我国内地离婚损害赔偿制度之思考综上所述在我国内地离婚损害赔偿制度既有社会现实需要的基础也有包括权利救济立法价值及制度体系的坚实法理基础其独特的功能与专门制度设计为其他制度所无法替代与我国台湾地区的制度比较研究也表明我国内地的离婚损害赔偿制度符合内地的22国情与民需立法内容具有合理性当然内地离婚损害赔偿制度在司法实践也显不足其主要症结在于举证难问题这需要我们认真检视这一制度采取切实措施加以完善第一适用范围的思考对离婚损害赔偿适用范围之协议离婚时权利行使的时效内地是坚持现行的可在协议离婚后一年内提出还是借鉴台湾地区的须在协议离婚的同时提出我们认为基于同样的法定严重过错行为导致离婚后果而受到的损害应当给予同样保护之理由协议离婚与判决离婚仅仅是终止夫妻关系的不同的法律程序不应当有效力上的差异内地应当坚持现行规定即协议离婚的无过错方可以在登记离婚后一年的法定期限内提出离婚损害赔偿请求但协议离婚时明示放弃的除外第二法定原因的思考对离婚损害赔偿的法定原因内地是坚持现行的严格限定主义还是借鉴台湾地区采取扩大主义我们认为基于现代国家对婚姻家庭这一自治领域之公力干预应当适度和谨慎以维护基本人权基本社会秩序为核心之理由我们认为应当坚持严格限定的列举主义仅对破坏一夫一妻制之婚姻家庭秩序以及侵害基本人权的严重过错行为者予以承担民事责任以禁止司法实践的随意扩张适用此外建议内地可借鉴台湾地区的立法增设规定离婚损害赔偿的法定情形夫妻一方之直系亲属对他方为家庭暴力虐待致不堪为共同生活而导致离婚的可以提出损害赔偿第三请求权主体的思考对离婚损害赔偿的请求权主体内地是坚持必须为无过错方标准还是借鉴台湾地区采取过错相抵原则23我们认为基于婚姻家庭关系的伦理属性以及内地离婚损害赔偿制度的法定过错行为的限定性之理由内地应当继续坚持请求权主体为无过错方的标准以期更好地发挥离婚损害赔偿制度的预防功能维护家庭与社会良性秩序第四义务主体的思考对破坏他人婚姻关系的第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体内地是坚持现行的排除规定还是借鉴台湾地区立法将其纳入损害赔偿之义务主体的范围我们认为基于破坏婚姻家庭的行为的性质不同应当分层规范的理由内地应坚持对于破坏他人婚姻家庭的第三者如果其行为构成犯罪的应依法追究其刑事责任但不追究其民事责任对于未构成犯罪的不纳入义务主体范围第五证明标准的思考举证难问题是内地离婚损害赔偿制度在司法适用中的主要障碍基于最高人民法院司法解释确立的民事诉讼优势证据规则的规定我们认为在离婚损害赔偿案件的事实认定中法院应当从离婚案件的具体情况出发适用优势证据规则以盖然性法律事实的证成支持受害当事人的请求保护其合法权益以发挥离婚损害赔偿制度之功能例如在家庭暴力事实的认定上只要受害者能提供一些家庭暴力的基础性证据能够证明当事人之间很可能存在家庭暴力行为而另一方当事人没有否认或无证据推翻受害者的主张即可推定家庭暴力事实存在此外建议加强法制宣传内地法院可从司法实务角度提供四项违法行为的证据保存与提交的指导性资料培养当事人的举证意识和收集保存证据的能力24参考文献I薛宁兰论我国离婚损害赔偿制度的完善J法律适用2004102林秀雄亲属法讲义第二版Ml台湾元照出版公司20122112133罗满景论婚姻家庭法与侵权责任法的关系Al夏吟兰龙翼飞家事法研究2011年卷M北京社会科学文献出版社20113134王琪经济学视野里的离婚损害赔偿制度J湖南社会科学20062黄宇婚姻家庭法之女性主义分析D西南政法大学博士学位论文2007455马忆南离婚救济制度的评价与选择J中外法学200526郗伟明论婚内一般侵权责任制度的建立兼评离婚损害赔偿制度J南京大学学报哲学人文科学社会科学201037夏吟兰离婚衡平机制研究J中华女子学院学报200458王歌雅关于离婚损害赔偿的若干思考J求是学刊200449陈苇建立我国离婚损害赔偿制度研究J现代法学199862510马继辉试论建立离婚之损害赔偿制度J妇女研究沦丛19974Il余延满亲属法原论M北京法律出版社200735636612于东辉离婚损害赔偿制度研究M北京人民法院出版社2006813钱叶卫婚内侵权损害赔偿问题新探J中华女子学院学报2009414宋豫国家干预与家庭自治现代家庭立法发展方向研究M郑州河南人民出版社2011112115陈苇中国婚姻家庭立法研究M北京群众出版社2010637116吴晓芳被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求不构成反诉Jl人民司法2005l17雷春红新中国六十周年离婚法学论争纪实与评述J河北法学2010318陈苇于林洋论我国离婚经济补偿制度的命运完善抑或废除J法学2011619王泽鉴民法学说与判例研究第一册M北京中国政法大学出版社200532820陈苇应建立离婚损害赔偿制度A李银河马忆南婚姻法修改论争Ml北京光明日报出版社19992342352621戴炎辉戴东雄等亲属法M台湾顺清文化事业有限公司201028622刘琳试沦我国离婚救济制度的重构J湖南社会科学2006423夏吟兰离婚救济制度之实证研究J政法论坛2003624高凤仙亲属法理论与实务Ml台湾五南图书出版有限公司201218025陈苇离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨J法商研究2002226叶启洲身份法益侵害之损害赔偿的实务发展及其检讨J政大法学评论2012827周安平性爱与婚姻的困惑第三者民事责任的理论与现实之探讨Jl现代法学2001228张榕陈朝阳论作为司法能动性之核心的法官自由裁量权以最高人民法院民事证据规定为中心J河北法学20054全文共18199字