法学论文 论民事手段在打击盗版中的作用.doc

论民事手段在打击盗版中的作用摘要中国自从加入WTO以来一直致力于加强知识产权保护力度反盗版百日行活动更是年年有中国政府打击盗版的力度不可谓不大中国政府打击盗版的决心不可谓不强但为什么就是在这样的政策之下我国的盗版产业却依旧是一派欣欣向荣之势是我们打击的力度还不够还是我们的打击方式出现了问题笔者认为最为重要的原因就是我们在打击盗版的过程中过多的依赖于行政手段和刑事手段而忽视了民事手段这一重要的方法本文将从行政手段和刑事手段的劣势出发阐述民事手段为何在打击盗版的过程中能起到相当重要的作用关键词民事手段打击盗版一我国盗版现状及基本对策令人堪忧的现状盗版作为动词即未经权利人许可擅自复制发行他人作品的行为作为名词即未经权利人许可擅自复制发行的作品根据商业软件联盟BSA在委托国际数据公司IDC所发布一份报告中称中国目前销售的所有软件中估计有92均为盗版产品据估计中国大陆一年的盗版产品销售额大约在370亿元左右占了整个音像制品市场份额的90左右中国大陆有98的人在使用盗版造成成这种局面的原因笔者认为有供需两方面的原因一方面是由于我国经济的不发达造成了一般百姓对于动辄上百元甚至上千元的正版软件买不起同时由于我们国家在文化制品的进口上采取相对严格的管理措施使得普通百姓也买不到一些正版软件另一方面盗版市场存在着200甚至是300的利润使得不法商贩趋之若鹜不惜铤而走险我国打击盗版的基本对策行政手段为主刑事手段为辅两种手段的区分行政手段是一种依靠行政组织的权威和行政岗位的权利运用命令指示等强制性的方式对下属或下一行政层级的机关施加直接影响的方法如罚款和拘留等来对那些侵犯知识产权的较轻的行为刑事手段即依据刑法通过警察法院等机关对犯罪嫌疑人进行惩处的一种方式手段运用的方式TRPIS协议相关规定根据TRPIS协议的相关规定各国必须防止侵犯任何知识产权特别是防止货物进入其管辖范围内的商业渠道目前在我国打击盗版的主要执法机构是指各级人民政府文化行政部门或者经法律法规授权的其他执法机构其执法的主要依据是2006年7月1日起实施的文化市场行政执法管理办法以及2006年3月日起实施的娱乐场所管理条例在文化稽查部门执法的同时我们也经常可以看见各地的警察工商等部门会给于配合同时我过知识产权保护实施双轨制即在知识产权保护上采取行政手段与刑事手段相结合的方式就是说在行政执法的过程中将那些数额加大情节比较严重的违法行为httpwwwbsaorgidcstudyTRPIS协议第50条第1款文化市场行政执法管理办法第2条刘宪权主编刑法学第538页上海人民出版社移交公安检察院等机关依照刑法对其进行惩处两种手段存在的缺陷近些年来我过相关机构已经多次开展反盗版百日行活动成果不可谓不丰硕仅在上海一地2006年反盗版百日行活动中就查处非法音像制品窝点4个共计收缴非法音像制品电子出版物15万余盘同时2006年全国各级人民法院共审结侵犯知识产权犯罪案件769件判处犯罪分子1212人2006年全国地方法院新收一审知识产权行政案件1396件但就是这样我国盗版市场份额仍然居高不下这又是什么原因造成的呢笔者认为首先是由于供需两方面的根本原因并没有随着反盗版百日行的逐步推进而得到根本的解决其次这种知识产权保护双轨制本身就存在着致命的缺陷一双轨制弊端明显首先是知识产权作为民事纠纷本应由当事人自行启动纠纷解决程序并承担纠纷解决成本国家机关不应主动介入更不应使用公共资源用纳税人的钱救济私权纠纷其次是司法机关作为国家法定的民事纠纷的专门解决机关是世界各国普遍的做法对于同样性质的纠纷设立平行的二条执法系统不仅浪费公共资源也引起行政与司法的矛盾也使纠纷解决程序复杂化同时增加了当事人的负担如不改变不仅有碍经济建设也无益于法制社会建设也就是说私权范围内的争端公权力不应该过多的介入到其中二就是忽视了民事手段这一重要的方式二民事手段概述民事手段定义民事手段即以民事诉讼为主要方式辅以协议赔偿等方式进行自我救济的一种方式民事手段的优劣与前两者的比较作为行政手段与刑事手段之外的重要补充笔者认为民事手段较这两者相比有着明显的优势1行政手段和刑事手段以惩罚侵权人为主民事保护则以保护权利人为主民法对知识产权的保护更为直接具有维护权利状态或对权利人所受损害给予经济补偿之作用这样做有利于提高权利人再创造的积极性也符合我国知识产权立法的基本理念2民事执行机制较刑事行政执行机制效率高2002年至2006年的5年间全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件54321件和52437件是行政和刑事总和的4到5倍3民事诉讼比刑事行政诉讼门槛低通过民事诉讼更容易把知识产权侵权案件引入司法程序根据我国2005年颁布的最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释侵害犯知识产权罪的起刑点为个人非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在3万元以上的将被追究刑事责任但由于知识产权的无形性易受侵害性和犯罪的复杂性许多严重侵权行为在金额上达不到标准但危害后果却十分严重这种以金额定罪的方法并不总是科学合理的方法4民事诉讼赋予权利人更大的主动性只要中国法院网wwwchinacourtorg张启楣关于强化知识产权司法保护改革和完善我国知识产权保护制度的建议其知识产权受到侵害权利人即可提起确认之诉物权之诉债权之诉以维系其受到侵害的权利这样做有利于提高权利人的维权意识5民事保护途径较为多样如民事诉讼协商仲裁调解刑事行政保护途径则相对单一同时根据TPRPIS的相关规定民事手段也包括对侵权人的罚款以及对于侵权工具的罚没当然我们不可否认民事手段也存在着许多天生的不足1民事保护力度不如刑事行政保护力度民事手段其主要的作用在于救济权利人而其后果就是往往不能使侵权人得到足够的惩罚不能保证侵权人不会再次实施违法行为无法对侵权人造成足够的心理威慑久而久之会使侵权人对这样的惩罚感到麻木2法院遵循不告不理原则在民事诉讼中处于被动地位同样的由于知识产权案件的特殊性原告在取证的过程中会遇到相当大的阻碍如无法找到侵权人真正的住所以及侵权人实施侵权行为的直接证据和工具等3民事保护比刑事行政保护更为依赖公民关于维护自身知识产权方面的意识而当今我国公民知识产权保护意识还偏低公民通过民事保护尤其民事诉讼维护自身知识产权的现象虽有改善但仍未普遍民事手段存在的必要性虽然民事手段存在着种种弊端但笔者认为介于其得天独厚的优势民事手段在打击盗版的过程中仍然有其存在的意义首先从刑事保护的谦抑性原则来说谦抑性原则又称必要性原则指立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为一般而言下列情况没有设置刑事立法的必要第一刑罚无效果就是说假如某种行为设定为犯罪行为后仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果则该项立法无可行性其二可以他法替代如果某项刑法规范的禁止性内容可以用民事商事经济或其他行政处分手段来有效控制和防范则该项刑事立法可谓无必要性英国哲学家边沁有一句名言称温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性政府的精神会在公民中间得到尊重这句话可谓刑法所以要奉行谦抑性原则的法哲学基本理论其次从民事手段的成本上来说介于盗版行为的隐蔽性刑事手段和行政手段很难达到预期的效果而到达到这一效果就必须加大这两种手段的打击范围以及打击力度增加大量的警力和物力这样一来就很容易使得我国的财政支出大幅增加终有一天我们的公安机关会成为又一个反盗版大队这种制度可能是不经济的它虽然使一部分人的产权得到保护但有可能使更多人的产权负担增加让民事手段参与到其中不仅仅可以有效的减少政府的财政负担同时也可以提高权利人维权的积极性增加权利人的维权意识并且可以帮助在群众中间建立良好的保护知识产权的观念三民事手段在我国目前的实际应用知识产权民事保护的优缺点内蒙古自治区知识产权研究会TRPIS协议第46条屈学武正确理解刑法的谦抑性原则光明日报英吉米边沁立法理论刑法典原理中国人民公安大学出版社第150页应飞虎信息如何影响法律对法律基于信息视角的阐释法学2002年第6期民事手段的现实应用目前我国知识产权保护的民事手段主要包括民事司法救济及临时措施和民事自力救济两大方面而绝大多数的民事自力救济最终又要救助于司法程序或行政命令来得到实现如KTV收费事件所以我们不难看出目前在我们国家民事自力救济依然要依附于公权力才能得到实现同时在民事司法救济中著作权法专利法商标法又起着至关重要的作用2001年12月我国进入了世界贸易组织为了履行入世承诺入世前我国已经按照世界贸易组织TRIPS协议的要求修改了专利法商标法和著作权法等知识产权法律使我国知识产权法律保护机制达到了WTO规则的要求这些修改主要包括了完善了知识产权民事诉讼案件中的举证责任增加了对于停止侵权措施规定了民事侵权的赔偿标准以及其他的救济措施等方面为我国的知识产权民事司法救济提供了重要的法律依据正是由于有了法律依据的支持我们欣喜的看到权利人的维权意识有了明显的提高2005年全国地方各级法院受理和审结的涉及侵犯知识产权的民事案件16583件同比上升2066审结16453件同比上升2960其中著作权案件6096件上升4296专利权案件2947件上升1561商标权案件1782件上升3449但就是在这样的情况下我们依然看到现实中依然存在着许多的不足一知识产权民事诉讼的地区分布极不平衡主要集中在广东北京江苏浙江山东上海等经济文化发达地区2005年这六省市受理的此类一审案件占全国的6538二我们国家还缺乏知识产权方面的专业法官队伍错案错判时有发生这些因素都大大制约了我国知识产权民事保护进一步发展的步伐同时这些问题在打击盗版中也体现的同样明显一在某些经济不发达地区地方政府甚至将盗版当做是地方经济发展的支柱产业加以发展特别是在我国的潮汕地区情况尤其严重二由于知识产权侵权的特殊性在打击盗版的过程中区分正版与盗版就成了摆在各地区文化执法部门面前的一道艰巨的课题比如前些年来红遍大江南北的芝麻开门和阿拉丁系列软件就在互联网上遭到了网民们的强类质疑2005年就发生了华纳唱片和环球唱片两大音乐制作公司近日以MP3涉嫌光盘盗版将河北纪元光电有限公司安徽文化音像出版社北京正普科技发展有限公司和上海新华书店长宁店共四家单位诉至上海市第一中级人民法院唱片公司的诉讼代理声称原告去年10月在上海新华书店长宁区店内购买了彩封为芝麻开门张学友精选的MP3光盘审查后发现盘中有45首曲目的录制者均为原告所有四家被告生产和销售的涉案芝麻开门张学友精选MP3光盘中有45首歌曲侵权向法庭要求被告分别赔偿两家公司共368万元这一切都说明我国的知识产权民事保护还有很长的一段路要走其他国家知识产权民事保护的经验与教训TRIPs协议第43条TRIPs协议第44条TRIPs协议第45条TRIPs协议第46条中国法院网wwwchinacourtorg中国法院网wwwchinacourtorg印度作为我们亚洲的近邻印度的软件工业在近些年的发展可以说是举世瞩目的印度正逐步向成为亚洲的硅谷这一目标稳步前行当然我们必须看到印度的软件业能够取得这样的成就与印度政府在打击盗版方面采取近乎于严苛的政策是密切相关的民事救济是印度打击知识产权侵权较有成效的手段包括几种民事救济方式申请搜查令即原告人可以向法院申请搜查令到被告的住所突击搜查被告的所有文件和证据避免对方在得知诉讼后毁掉证据申请临时性禁令法院在判决前原告人为了防止发生不可挽回的损失可以向法院申请临时性禁令临时采取包括扣押封存冻结等措施以保证最终判决之前维持现状防止被告逃避法律责任1999年印度电影协会曾申请法院对3家印度有线电视网实施了这种禁令禁令覆盖了印度48个城市800万有线电视用户据估计禁令的实施使有线电视网络中的盗版现象减少了一半返还利润在特定情况下即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己的活动构成侵权被侵权人仍可以向法院申请责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额为配合政府的知识产权执法工作印度一些知识产权组织成立了民间行业管理社团如印度电影电视制作人版权管理协会负责协调和集体管理印度电影产业的版权等以加强知识产权的集体管理和保护英国作为世界知识产权保护鼻祖的英国也同样加强了民事手段在保护知识产权中的作用1993年英国设立了专利地方民事法院PatentsCountyCourt英国政府鼓励有关当事人运用民事争端解决AlternativeDisputeResolutionADR公平快捷合理地解决知识产权争端专利局还专门开设一项新的调解服务系统以帮助陷于知识产权争端的公司和个人并积极敦促相关利益各方运用调解手段解决争端日本日本作为知识产权强国于2002年制定了知识产权战略大纲和知识产权基本法提出从创造活用保护三个战略以及人才基础和实施体制等方面抢占市场竞争制高点同年日本内阁成立了知识产权战略本部由首相任本部长并设立了知识产权推进事务局每年发布一次知识产权推进计划对国家主管部门教学科研单位各类企业的相关任务与目标都作了规定2005年日本成立了知识产权上诉法院统一审理知识产权民事和行政上诉案件以简化程序优化司法审判资源配置从而更有效地保护知识产权这种做法在国际上已经是一个明显的发展趋向韩国新加坡以及我国台湾地区近年来也先后采取了与日本相似的知识产权司法架构httpwwwcutecheducnShowArticleaspArticleID12603英国知识产权保护执法概况美国美国作为世界第一大国在知识产权保护领域也可谓是世界第一不仅仅是通过特别301条款对海外侵权行为进行直接的打击同时在国内依仗其发达的信息技术以及RIAA这样的民间团体对盗版行为进行直接的打击其打击力度及范围都令世界为之侧目四集体管理组织兼与RIAA比较概述著作权集体管理是著作权法的重要手段也是民事手段在打击盗版中的重要体现它是指著作权集体管理组织在获得著作权人授权的基础上以自己的名义向作品的使用者行使著作权著作权集体管理组织在集中大量的著作权后具备规模效应可以有效降低个人维权以及用户谋求授权的成本在一定程度上符合著作权人和用户的共同利益单个著作权人通过集体管理组织得以行使那些原本不能有效行使的权利被许可人也因此可以比较方便地获取所需作品的授权许可主要包括向使用者发放作品的使用许可并收取作品使用费将使用费分配给权利人对侵权者提出诉讼法律等从世界各国的著作权保护实践看著作权人行使权利有两种情况一种是在权利人个人可以控制和操作的情况下自己直接行使权利另一种情况是在权利人个人无法或难以控制和操作的情况下通过著作权的集体管理组织行使和主张权利使用者使用作品与邻接权客体作者获得创作回报均是通过集体管理组织的运行来完成的所以如果没有集体管理组织替作者主张权利替使用者转付报酬法律规定的这些权利就很难实现世界上最早的著作权集体管理组织是有著名的戏剧家博马舍创立了法国戏剧作者和作曲者协会SACD1847年法国著名作曲家比才和其他一些音乐家共同创立了世界上第一个管理音乐作品著作权的组织这就是现在的法国音乐作者作曲者出版者协会SACEM1926年18个国家的音乐作品著作权集体管理机构联合组成了国际作者作曲者协会联合会CISAC到2004年CISAC的会员协会包括109个国家的208家集体管理组织代理超过200万名各类音乐作者成为真正世界性音乐著作权人的组织目前我国著作权集体管理组织的成立主要是依据2005年3月1日起实施的著作权集体管理条例现在我过共成立了著作权集体管理组织一家音乐著作权协会MCSC尚在筹建中的有两家分别是中国音像协会正在筹建的中国音像集体管理协会和中国作家协会和中国版权保护中心正在筹建的文字著作权保护协会特别301条款专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区美国贸易代表办公室USTR每年发布特别301评估报告全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况并视其存在问题的程度分别列入重点国家重点观察国家一般观察国家以及306条款监督国家对于被美国贸易代表办公室列入重点国家的公告后30天内对其展开69个月的调查并进行谈判迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策否则美国将采取贸易报复措施予以制裁一旦被列入306条款监督国家美国可不经过调查自行发动贸易报复而被列入重点观察国家一般观察国家则不会立即面临报复措施或要求磋商崔国斌著作权集体管理组织的反垄断控制清华法学第辑年页段玉萍透视著作权集体管理段玉萍透视著作权集体管理2著作权集体管理组织在现实中的存在状态中国音乐著作权协会成立于1992年由中国音乐家协会和国家版权局共同发起迄今已有15年的历史协会业务工作主要内容进行音乐著作权人和音乐作品的登记和档案管理向音乐作品的使用者发放一揽子使用许可收取音乐作品使用者依法交付的作品使用费根据作品的使用情况向音乐著作权人分配作品使用费与海外同类协会开展以相互代表为主的合作对侵犯音乐著作权的行为提出法律交涉此外受国家版权局的指派还承担中国著作权法所规定的法定许可使用音乐作品使用费的收转工作其最著名的例子就是前些年在国内沸沸扬扬的KTV收费事件截至到2005年中国音乐著作权协会已有会员4171名许可收入已达644057万元发起诉讼14起可见在目前的情况下著作权集体管理组织已经在保护会员权利帮助会员维权等方面起到了十分重要的作用可以说正是由于著作权集体管理组织的存在使得民事手段在打击盗版中的几个瓶颈问题得到了有效的解决但不能否认在实际维权的过程中中国的著作权集体管理组织仍然存在着不少的问题首先是由于我国目前行政审批程序的复杂使得另外三家著作权集体管理组织目前依然只能停留在筹建阶段只有监督权而没有罚款权对这些组织的维权造成了极大的不力其次著作权集体管理组织的垄断地位同时又是一柄双刃剑它很容易被集体管理组织滥用给著作权人会员和用户带来各种各样的伤害比如限制会员退出歧视会员强迫用户接受一揽子许可索要高额许可费等于是如何从法律上规范著作权集体管理组织的市场行为阻止其滥用著作权或者滥用该市场支配力损害用户和著作权人的利益就成了各国共同关心的问题最后在网络日益普及的今天如何遏制网络侵权行为保护权利人的利益也是摆在集体管理组织面前一道不小的障碍中国音乐著作权协会http2182491261658090mcscindexdo中国音乐著作权协会2005年年报用户对于集体管理组织垄断地位的又爱又恨的态度从英国广播公司BBC在一份调查问卷可以清楚的看出来BBC一方面希望集体管理组织的合并因为它认为两家集体管理组织的存在给版权授权谈判带来麻烦它不得不向两个机构支付管理成本因此当年英国两大著作权集体管理组织PRSPerformingRightSociety与MCPS的合作谈判失败后BBC非常失望但是BBC在抱怨谈判麻烦的同时又指责许可费不合理而自己无力通过谈判改变这一现状UKMonopoliesandMergersCommissionPerformingrightsAReportOnTheSupplyInTheUKofTheServicesofAdministeringPerformingRightsandFilmSynchronisationRights1996Para104著作权滥用与市场优势滥用所涵盖的行为类型并不相同著作权滥用通常是指权利人在获取或行使著作权的过程中违反特定的法律规范对他人造成损害所谓特定法律可能是竞争法的一般原则反托拉斯法或者版权自身参见PaulGoldsteinCopyrightSecondEditionVolIINewYorkASPENLawampBusiness1999934关于知识产权滥用原则与反托拉斯法关系的详细讨论参见JayDratler知识产权许可LicensingofIntellectualProperty王春燕等译第395489页北京清华大学出版社2003年4月第五章反托拉斯法和权利滥用原则入门关于著作权滥用的深入讨论参见RamseyHannaMisusingAntitrustTheSearchforFunctionalCopyrightMisuseStandards46StanLRev401January1994到目前为止各国和地区对于集体管理组织的专门立法已经相当普遍比如法国知识产权法典第三卷第二编报酬收取及分配协会的有关规定参见法国知识产权法典黄辉译第4751页北京商务印书馆199年7月第1版德国有专门的AdministrationofCopyrightandNeighbouringRightsAct1965年9月9日制定1995年6月23日修订对集体管理组织的治理作出规定参见DanielJGervaisCanadaReportp52日本的著作权等管理事业法台湾的著作权中介条例等美国司法部与美国两大集体管理组织ASCAPBMI分别达成的同意判决ConsentDecree等最新案例参见USvAmSocofComposersAuthorsandPublishers2001WL1589999SDNY2001UnitedStatesvBMI19961TradeCasCCH71378SDNY19943与RIAA的比较RIAA即美国唱片制造者协会总部位于纽约其宗旨是运用一切可以运用的手段保护权利人的权利在起使用的手段中就包括了监控美国所有的家用电脑的下载活动一旦发现某人通过网络下载了盗版的歌曲RIAA就会寄律师信予以警告对于更进一步的行为RIAA就会向其正式的诉讼在其提出的诉讼中被告不仅仅包括了各界要人也包括了普通的百姓甚至在校的大学生也在其诉讼的范围之内自2003年RIAA已经在全美范围内提交了7000多份诉讼起诉了26万人2007年一名居住在明尼苏达州的妇女因私自下载版权音乐被美国联邦法院判处赔偿六大唱片公司共22万美元通过这些数据我们不难发现RIAA在对盗版的打击上无论从力度还是从方式上都有着许多值得中国同行学习和借鉴的地方特别是RIAA在对待新时期的网络侵权行为上所采用的方法特别值得我们思考虽然这种方法可能过于的严厉甚至可能会产生侵犯他人隐私的疑问也不符合中国传统的法不责众的思想但是我们不得不承认的是在网络盗版日益猖獗的今天乱世用重典才是我们正确并且唯一的手段正如新加坡在建国初期先解决环保问题后进行经济建设一样只有通过这种方式才能在民众中树立强烈的反盗版意识才能为我们国家减少盗版率铺平道路诚然RIAA的某些做法在中国还不具有可操作性无论从技术上还是从政策上我们的著作权集体管理组织都没有达到RIAA这样的高度但我们已经可以从RIAA中看出我们著作权集体管理组织未来发展的一些思路那就是更加积极的参与到打击盗版中去采取更加行之有效的手段不仅仅是通过发起诉讼来保护著作权人的利益CNETNewscomcn